导语：如何才能写好一篇欺诈行为的法律认定及赔偿，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
一、问题的提出
1993年10月31日，我国制定通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》），并于1994年1月1日起开始实施。《消法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”和我国传统的民事赔偿制度相比，该法加重了经营者的赔偿责任，首开惩罚性赔偿的先河。
二、“知假买假者”的双倍索赔权的主体资格问题
双倍索赔权的主体-消费者的主体资格问题是目前处理此类纠纷的焦点问题之一。几乎所有的双倍赔偿诉讼中，作为被告的经营者都对原告的“消费者”身份提出了质疑。如：“赵苏诉南京市汽车联合贸易公司销售假冒北京吉普车要求按消法加倍赔偿损失案”（以下简称“赵案”）、“吴文进诉南京大庆烟酒食品商店出售过期食品构成欺诈要求双倍赔偿案”（以下简称“吴案”）[1]等。我国《消法》在第2条所对其保护的对象-消费者作了限定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接收服务，其权利受本法保护”。从该条文可以归纳出“消费者”具有以下法律特征：（1）消费的性质属于生活消费；（2）消费的客体是商品或服务；（3）消费的方式包括购买、使用商品和接收服务；（4）消费的主体包括公民个人和进行生活消费的单位。从《消法》的上下条文还能得出第（5）个特征：消费者购买、使用的商品和接收的服务是由经营者提供的。
应该说，《消法》第2条对“消费者”所作的限定是较为概括、抽象的，立法是不完备的，作为成文法国家，势必带来理论和实务上的混乱。正是因为如此，目前对“消费者”的涵义存在着多种观点，如：什么是生活消费？商品和服务包括哪些内容？消费者是否包括单位？医院等特定单位是否是经营者？对这些问题的不同回答便产生了不同的观点，也直接导致能否适用《消法》。对“知假买假”的争论焦点在于：“知假买假者”的活动是否属于生活消费？所以本文只就此发表看法，对其他争论在此就不作讨论。
消费是社会再生产的一个重要环节，它包括生产消费和生活消费两大方面。二者是以消费的目的作为标准的。生活消费是指为满足生活需要而耗费各种物资资料、精神资料以及接受劳动的行为。《消法》第2条规定的消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或接收服务的人。如果不是为了生活消费，而是为了生产、经营或其他非生活消费目的而购买、使用商品或接收服务，显然就不是《消法》所要保护的消费者。因而，在“知假买假”索赔纠纷中弄清购买者购买商品的目的就至关重要。
因此，我们不能断然地认为“知假买假者”就是或不是消费者，但如果经营者不能提供足够的相反的证据，“知假买假者”就是消费者。
三、“知假买假”与“欺诈行为”
如果“知假买假者”是消费者，其能否获得双倍赔偿还取决于经营者的行为是否构成《消法》第49条所规定的“欺诈行为”。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第47条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为”。国家工商行政总局1996年根据《消法》的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条的规定：欺诈消费者行为（即《消法》第49条所规定的“欺诈行为”）是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。上述规定说明了“欺诈行为”具备三个特征（或构成要件）：（1）欺诈者必须有主观上的故意，即实施欺诈行为的经营者明知虚伪，仍故意制造假象企图使消费者陷入错误认识而实施双方交易；（2）欺诈者实施了欺诈行为，这种行为既可以是积极的作为行为，如虚假消息，也可以是消极的不作为行为，如隐瞒真实情况不予告知；（3）消费者因为游经营者的欺诈行为而陷入错误认识，并因此实施了某种民事行为，即欺诈行为与受欺诈而进行的民事行为之间有因果关系。
由于欺诈者实施的行为是客观的，所以“知假买假者”能否以“欺诈行为”为由获得双倍赔偿就取决于两点：经营者是否有主观上的欺诈故意，消费者是否因受欺诈而进行的购买商品。
《欺诈消费者行为处罚办法》以列举的方式规定了欺诈行为的各种表现形式。根据该法的规定，我们可以作出如下结论：凡是以积极作为的形式表现出来的欺诈行为，均具有主观上的故意；而以不作为的形式表现出来的欺诈行为（可能是故意，也可能是重大过失），则实行举证责任倒置的原则。《欺诈消费者行为处罚办法》第4条的规定：“下列行为（5种不作为的销售欺诈行为），如果经营者不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任。”也就是说，如果经营者不能证明自己是重大过失，就应当认定为故意。从实践上看，经营者很难提供充分的证据证明自己的不作为欺诈行为是重大过失，如在在“吴案”中，虽然被告辩称“确因经营管理不善，两次出售过期食品给被告”，但法院审理认为：被告的证据“不能证明自己确非欺骗、误导消费者而销售法律明令禁止销售的食品，其行为已构成欺诈”。
四、加倍赔偿的性质
大陆法系的侵权损害赔偿和违约损害赔偿，都是单纯的补偿性的，而英美法系则将补偿赔偿和惩罚性赔偿结合起来。我国的民法主要借鉴原苏联的民事立法和民法理论，也遵循损害赔偿的补偿性原则。无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，都规定以实际的损害范围作为确定赔偿的标准。如《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失。”在《民法通则》的第117条和119条也规定了类似的内容。但《消费者权益保护法》第49条的规定的“增加赔偿”，显然是借鉴了英美法系的做法，这种赔偿明显第突破了补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。
《消法》第49条规定的惩罚性赔偿规定了补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间的关系，即“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。这里产生一个问题，“一倍”是上限，还是一个确定值？多数学者认为，此条规定是一个确定性的规范，加倍赔偿的数额应当一律赔偿一倍。[7]
五、“知假买假”的处理方法
纵上所述，对“知假买假”纠纷的处理不能一概而论，应当以事实为依据，秉法严格区分处理。“知假买假者”是否是消费者，经营者在“知假买假”过程中是否有“欺诈行为”，是处理“知假买假”索赔案的核心。这两个问题的关键在于经营者是否有充分的证据证明购买者的意图或心理状态，因而对经营者而言是十分困难的。如果经营者有证据能否定其中之一，那“知假买假者”就是真正的知假买假者，经营者不必加倍赔偿；否则，在其他条件也成就的情况下，“知假买假者”就是受欺诈的消费者，经营者就必须承担加倍赔偿的责任。
诚然，知假买假行为对社会有着重大意义，《消法》第6条也规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监督。”但这种鼓励和支持不一定、也不应当单纯地采用双倍赔偿的方式。知假买假作用的发挥、对知假买假者的鼓励和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社会的方法。如法院可以依据《消法》、《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《计量法》、《价格法》等法律对知假买假索赔纠纷作如下判决：退还买假者的价款，赔偿买假者的损失；没收或销毁购买的商品；诉讼费由售假经营者承担。同时法院还应向工商行政部门发出给予售假经营者行政处罚的司法建议；工商行政部门及时介入知假买假纠纷，依法对给售假经营者给予行政处罚；工商行政部门或社会建立专项制度，对知假买假行为进行奖励等。这样，既保护了知假买假者监督不法经营的积极性，又维护了法律的严肃性。
注释：
1、光盘：《包青天：个人法律顾问大全》北京天安亿友信息技术有限公司制作。
2、3、邓鹤：《“王海现象”的再分析》河北法学2000年第3期，P31。
4、沈宗灵主编：《法理学》高等教育出版社1994年7月版P377。
5、王利明：《惩罚性赔偿研究》中国社会科学2000年第4期P119。
1、商品房销售中的明码标价问题
对商品和服务实行明码标价，是经营者必须履行的法定义务。对此问题，很多国家和地区的立法都有所规定。如欧洲议会颁布了《明码标价法》，并且还规定了明码标价的具体准则，其中规定：商人提供给消费者的产品必须标明卖价和单价，使消费者能够更好地来了解信息，更有助于价格比较。英国的《消费者保护法》和《价格标示法令》也对零售商与消费者之间在商品、服务、膳宿供应或者便利设施等方面的明码标价作了明确而细致的规定；我国《价格法》和《消费者权益保护法》对明码标价的问题也有规定，而国家发展计划委员会2000年10月31日的《关于商品和服务实行明码标价的规定》更明确规定了明码标价的概念。根据该规定，明码标价是指经营者收购、销售商品和提供服务时公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为。按照这一要求，实行明码标价的商品和服务应包括实行市场调节价、政府指导价或者政府定价的商品和服务。经营者不仅要标明商品和服务的价格，还要标明与价格有关的其它情况，如商品的品名、产地、规格、等级、计价单位或者提供服务的项目等。经营者违反规定，不标、错标、漏标或不按规定方式标价，不能称作为明码标价，必须承担相应的法律责任。
根据《关于商品和服务实行明码标价的规定》，凡在我国境内收购、销售商品或者提供服务的价格行为，均应明码标价。商品房作为关系到消费者重大利益的消费品，其明码标价的问题更应引起重视。目前，我国很多地方已经对商品房市场的明码标价问题制定了专门的立法，如《江苏省商品房价格管理规定》、《广东省城镇新建商品房交易价格行为规则》等。《上海市房地产市场明码标价的实施细则》甚至明确规定了房地产市场明码标价的概念，即房地产市场明码标价，是指房地产经营者、房地产中介服务机构和物业管理服务企业，买卖、有偿转让、租赁房屋和提供服务，依法公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为，该规定还对买卖、租赁房屋、房地产中介服务、物业管理服务等的明码标价提出了具体的要求。不可否认的是，以上这些规定对规范我国商品房市场价格行为、保护消费者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不够完善和执法的不到位，现实中经营者不明码标价的行为仍然普遍存在，这也助长了商品房价格的居高不下，不明码标价的现象已经成为当前商品房市场的一个严重问题。
2、商品房销售中不明码标价行为的表现
目前我国商品房市场中不明码标价行为的主要表现有：
1.明码标价的方式不合理
3.歧视性的价格欺诈行为
有的经营者准备了多份的价格表，按照不同的需要提供给不同的消费者，这样从表面看虽然是向消费者明示了价格，但却给予不同的消费者以不同的待遇，这是一种歧视性的价格欺诈行为，同样违反了明码标价的规定。
3、商品房销售中不明码标价行为的法律对策
三、我国合同法上的欺诈问题
我国合同法上的欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第58条和第61条的规定，基于欺诈而订立的合同为无效合同，从合同订立时起就没有法律约束力。合同被确认无效后，当事人因该合同取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任；双方恶意串通，损害国家的、集体的或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人。
我们认为，我国合同法对欺诈问题的规定存在以下几个方面的问题：
（二）行使撤销权的问题。如果意思表示缺陷是因一方当事人的故意所致，则该当事人无撤销权。这是现代民商法的一条公认的规则。这一规则的意义，在于保护善意当事人和遏制恶意行为。为此，各国法律规定，只有受欺诈人才有撤销权，欺诈人没有撤销权。然而，我国合同法只规定行使撤销权的法定期限，即“自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”，但是对于行使撤销权的主体未予规定，结果给许多恶意当事人留下了可乘之机。所以，我国合同法应当增加撤销权和追认权的主体规定。因一方当事人的故意造成意思表示缺陷时，善意当事人有权选择，若合同对其有利，则可行使追认权而使之确定地有效，反之，则可行使撤销权而使之归于无效，而恶意当事人一方则不受这种保护。
（三）基于欺诈而订立的合同被撤销后的法律后果问题。如前所述，大陆法国家多将合同被撤销后的返还赔偿问题列在不当得利或者侵权之债规则中，而在总则法律行为制度中则不加规定。但是，我国合同法却反其道而行之，简单地将与可撤销合同相联系的返还财产或者赔偿损失问题视为合同被撤销后的违法后果。这在理论上是行不通的。因为基于欺诈而订立的合同成立后，依法仅发生可撤销的后果，并不产生民事责任问题；只有在该合同成立时或者成立后，当事人因信其有效而履行了标的物的交付时，才构成不当得利或者非法占有，此时受领人才依法产生返还债务或者责任，而受害人则取得了请求权并使时效开始进行。如果在该合同成立后，当事人因对标的物的处分行为或者非法行为已经造成对方当事人损失时，其行为才构成侵权，此时才产生赔偿责任和时效后果。
一、欺诈行为的存在
学者指出，欺诈行为即当事人实施的某种欺骗行为。如出售汽车时调换发功机的牌号；为高价出售一幢湖边别墅，登报伪称在该湖中能钓到某种神奇的大鱼，等等。
欺诈行为同时包括物质的因素，精神因素和不公正性：
（一）物质的囚索
物质的因素即行为人阴谋策划，着手实现其欺骗的计划。仅以谎言而无其他外部行为进行欺骗，不构成刑法上的欺诈罪，但构成民法上的欺诈（如对欲出租的房屋的状态及其舒适程度作不真实的陈述等）。同时，一定条件下，对涉及相对方当事人利益的情况断然保持沉默，也可构成欺诈，此为消极的欺诈。
沉默（消极的欺诈）指当事人一言不发，未将有关合同的某些事项告知相对方当事人。
但是，鉴于相对方当事人有时有可能根本不能保护自己的利益，法庭根据立法上的某些规定，对上述原则的适用采用了灵活的方法。
事实上。法律规定某些合同的一方当事人有义务告知对方以必要的信息。例如，投保人如不将行可能引起保险事故发生的全部事实告之保险入，保险合同无效（如在订立火灾保险合同时，投保人说明在其投保的房屋附近有一汽油仓库。而对这些已被投保人所知晓的事实，保险人往往是极难发现的。又如，某些保护消费者利益的法律也要求当事人必须将有关情况告知消费者（尤其是涉及到贷款的事项），因为后者往往不能正确地了解合同的有关条件，
依同样的原则，有关判例确定，在合同相对方不可能自行了解合同的某一有关事实的情况下，当事人保持沉默而不将该事项告知相对力，其行为构成欺诈。合同无效。这里可以列举的判例有；最高法院社会法庭1947年12月30日判决（关于当事人将出售的一匹用于农村工作实际上无工作能力的马）；最高法院商事法庭1959年3月2日判决（关于出售的营业资产已因发明专利证书的转让而贬值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判决（关于出售的土地其可用于建立汽车加油站的许可已经过期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判决（关于出售的土地有无可能获得建筑许可的可能性），等等。总之，当事人有义务将相对方不可能自己了解的事项告知对方。而这一义务的存在，常常与合同当事人双方在专业能力上的差别有关（例如，假若专业性商店未正确地将有关情况告知其不具有专业知识的顾客，该合同毫无疑问应归于无效）。
至于某一事项是否为相对方所“不可能自行了解”，其确定并非必须要求相对方“绝对不可能”以个人的方法了解该事项，而只须相对方了解该事项确有“严重困难”即可。
总的说来，在当代审判实践中，原来判例所确定的原则已经消失，沉默已经成为欺诈的一种普遍的类型。这就是说，在特定条件下，沉默较之谎言，具有同样的违法性。当然，在具体处理案件时，也应考查相对方当事人是否犯有“不可原谅”的轻率或疏忽，以此确定当事人的沉默是否构成欺诈。（3）
（二）精神因素
欺诈的精神因素是指行为人具有欺诈的故意，即有意使相对方上当受骗；
（三）不公正性
欺诈的不公正性是指欺诈应违反了道德的要求，即构成欺诈的谎言必须达到一定严重程度，必须违背了商业习惯。所以，商品出售者在出卖商品时对其商品所作的吹嘘（细微的谎言）不构成欺诈。但是，如果商品出售者对其吹嘘的事项作了“担保”，则该出售者不再受法律保护。
此外，学者认为，从更广泛的意义上讲，过分轻信谎言的当事人也不应得到法律的特别保护：正如当事人“不可原谅的误解”不能导致合同无效一样，当事人任凭自己被谎言所欺骗，其订立的合同也不应归于无效。总的说来。从法律的角度考虑，谎言如果已经具有“裸”的特点，则这一特点反而可以成为说谎者不受制裁的理由，因为人们不应当被过分明显的谎言所欺骗。
二、欺诈行为应为一方事人所实施
《民法典》第1116条规定：“如一方当事人不实施欺诈手段，他方当事人决不订立合同者，此种欺诈构成合同无效的原因”。亦即只有当实施欺诈行为的人系合同一方当事人时，欺诈才能成为合同无效的原因。“（4）根据最高法院判例确定的原则，欺诈行为应系直接由一方当事人实施，如欺诈行为系第三人实施，则当事人仅有权要求第三人赔偿损失（最高法院商事法庭1931年3月10日判决）。
学者指出，这一条件从心理分析的角度是无法解释的，因为第三人所实施的欺诈行为，对受欺诈人的意志能产生完此外，在适用上述有关条件时，有下列三个问题应予注意：（5）
（一）关于合同一方当事人实施的欺诈行为才能导致合同无效的规定，不能适用于单方法律行为，但可以适用于单务合同（例如，主债务人实施的欺诈行为不能导致保证合同的无效）。但是，对这条原则，学术上倾向于不将之适用于赠与合同。赠与合同中，如果赠与人受第三人欺诈而为赠与行为，合同应归于无效。对于受赠人来说，合同无效并不使其原有财产遭受损失，而赠与人的利益则可受到特别的保护。
（二）当合同一方当事人与第三人恶意串通时，由第三人实施的欺诈行为应导致合同无效；
（三）由第三人的欺诈而引起的误解，其性质如属于可导致合同无效的误解范围（尤其是对标的物性质的误解等），合同应归于无效。但在引用法律规定时，应适用民法典第1110条关于误解的规定，而不应适用第1116条关于欺诈的规定，这样，当事人可对第三人的欺诈行为不负举证责任。
三、欺诈行为对合同的订立具有决定性作用
欺诈行为是合同订立的原因，即欺诈对合同订立所起的作用为主要作用而非次要作用。
在民法传统理论中，所谓欺诈的决定性特点，指合同一方当事人的误解为欺诈行为所引起，如无欺诈行为，一方当事人就不会订立合同（《民法典》第1116条）。欺诈的这一特点，使之区别于所谓“次要性的欺诈”。在出现次要性的欺诈的情况下，即使不存在这种欺诈，合同也将得以订立。只是合同的条款有所不同，即在经济条件上更有利于受欺诈人一方。次要性的欺诈不能导致合同的无效，但受欺诈一方可以提出损害赔偿请求，依不同情形，这种请求的满足，可以表现为对合同确定的价格的提高或降低。
对于上述传统观点，现代学者中不少人持反对意见，认定决定性的或次要性的欺诈的区分，既不现实，又过于抽象。（6）他们认为，所谓次要性的欺诈，事实上完全应当成为合同无效的原因。因为如无这种欺诈，当事人也同样不会订立“该项”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判决也肯定了这种意见（但最高法院商事法庭后来的另一判决却提出了相反的原则。该判例中，受欺诈的当事人同时提出确认合同无效及损害赔偿的请求，但基层法院以“考虑到不存在导致受欺诈一方的同意的瑕疵的误解”为由，仅只判决受欺诈一方获得损害赔偿。对当事人的上诉，最高法院作出维持原判的判决）。
学者指出，实际上，只有受欺诈一方才有权决定合同是否无效，亦即该当事人可以仅仅要求损害赔偿（即追究另一方实施欺诈违法行为的民事责任），而保留已订立的合同关系。对当事人的这种请求，法官无权拒绝。但即使在这种情况下，区分“决定性欺诈”与“次要性欺诈”也是毫无必要的。
当事人因受欺诈而产生的误解与当事人“自发”地产生的误解，其法律效果是有区别的：在对标的物价值发生误解或对决定订立合同的动机发生误解时，如当事人的误解系“自动”发生，不能导致合同无效；如当事人的误解系受欺诈而发生，则可引起合同无效。
例如，某公务员误认为其将被任命到某城市工作，遂在该城市购懊了一套住房。这一买卖合同有效。但如果该公务员是受欺诈而误认为自己将被任命新的工作，则在同时具备因欺诈而无效的合同的其他条件的情况下，该合同归于无效。
此外，“自发”的误解在符合一定条件时只能导致合同无效的后果，但欺诈产生的误解，降导致合同无效外，如果合同无效尚不足以弥补受欺诈一方所遭受的损失（如受欺诈一方为订立合同而支出的费用，以及在正常情况下，受欺诈一方因该合同的履行而应当获得的利益等），则受欺诈当事人还有权要求欺诈方当事人进行损害赔偿。但是，上述区分也并不绝对：某些情况下，“自发”的误解在引起合同无效的同时，也可伴随出现损害赔偿。例如，一方之所以发生误解，是由于相对方因疏忽大意而未告知其合同的某些条件。这种情况，除合同无效外，有过错一方还应承担赔偿责任。当然，在欺诈而引起合同无效的情况下，当事人一方更为容易也更为经常地承担这种赔偿责任。（7）
（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99
（2）参见CARBONNIER，Lesobligations，P99-100
（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165
（4）但根据最高法院商事法庭1971年4月26日判决及1973年6月18日判决，合同因一方当事人实施欺诈行为而无效，其无效不得对抗第三人，学者认为，这一原则有可能是根据公司法的特殊理由而确定的。（FlouretAubcrt，P.168）
（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168
（6）这些学者中有PLANIOL，RIPERT，CHESTIN等。
关键词：产品责任；惩罚性赔偿；归责原则；赔偿数额
惩罚性赔偿，又称报复性赔偿、示范性赔偿，是指给付被害人超过其财产损害范围的一种经济赔偿。该制度源于英美法系国家，在近一个世纪以来得到了显著的发展，许多国家的立法都采纳了该制度。它以其对相对弱势地位的公众人身、财产的有力保护，对侵权人的严厉惩罚，体现出保护社会利益、维护弱势群体利益、惩治和预防不法行为等功能。但惩罚性损害赔偿金的数额，法律直接作出规定的较少，主要由法官或陪审团自由裁量，赔偿金的数额依被告的财产状况、主观动机、过错程度、认罪态度等方面的不同有所区别。
在一些学者主张我国应当在产品责任中引入惩罚性赔偿的同时，另有一些学者持反对观点，其主要理由是：产品责任属于侵权责任领域，传统的民事侵权理论主张民事主体间的平等性，一方受到损失时，可以依据侵权理论主张弥补其所受损失，使其利益恢复至受损前之状态。而惩罚性赔偿是支付给利益受损方的超出其损失的赔偿，其适用缺乏法律依据，况且惩罚性赔偿相当严厉，有可能加重生产者的经济负担，挫伤其开发新产品的积极性。另有学者认为我国可以在《产品质量法》中加大对生产销售伪劣产品的行政处罚力度，通过行政处罚同样可以达到惩罚恶意生产者的目的，无需再设置惩罚性赔偿制度。
一、产品责任中适用惩罚性赔偿的意义
国外产品责任立法中大都确立了惩罚性赔偿制度，这意味着我国出口到国际市场的产品一旦有质量问题，将面临着几十倍、上百倍于产品价格的巨额惩罚性赔偿，而国外的瑕疵产品进入中国市场则只需按《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条进行双倍赔偿即可，而且对于经营者欺诈的举证，消费者往往心有余而力不足。如此一来，中国消费者面对强大的跨国公司，就会完全处于“人为刀俎，我为鱼肉”的绝对弱势地位。
同时，由于我国的产品责任中尚无惩罚性赔偿制度，当中外用户面临同样的产品质量问题时，我国消费者往往处于非常尴尬的处境。1999年的“东芝”笔记本电脑软盘控制器(FDC)缺陷事件中，东芝公司给美国的550万电脑用户免费更换FDC并且每户赔偿433美元，而对中国用户仅仅提供了一个可以免费下载的补丁软件作为对缺陷FDC的补救，既不更换FDC，也不给予分文赔偿。2001年的日本“三菱帕杰罗越野车”事件中，在中消协的几经努力下，三菱公司只答应对中国用户的瑕疵刹车油管进行更换，却不愿支付赔偿金。2010年初的“丰田汽车召回”事件中，丰田公司对其他国家用户除了更换有瑕疵的刹车脚踏板之外，还进行一定数量的金钱赔偿，但其只愿意给中国用户免费更换瑕疵脚踏板，仍然拒绝赔偿。从法律角度看，上述外国公司的行为并没有违反我国现行法律，因为我国立法中的产品责任只是补偿性赔偿，缺乏惩罚性赔偿规定，外方公司钻了我国法律的空子。由此看来，在产品责任中采用惩罚性赔偿有十分重要的意义。
首先，有利于促使经营者改善生产经营条件，提高产品质量。由于我国缺乏相应制度安排，很多侵权案件的赔偿额明显低于受害人所遭受的损失，对侵权人的制裁力度不大，难以阻止侵权行为的再次发生。如果引入惩罚性赔偿制度，能够促使经营者主动提高产品质量，防止危险产品投入市场损害消费者的人身和财产安全。例如，美国福特汽车公司在1975年开发出“宾托”牌小汽车，该汽车油箱设计有缺陷，但其董事会从商人角度出发，计算出改进此缺陷的费用高于预计发生事故所支付的补偿性赔偿金，最终未对其缺陷改进而使消费者遭受严重伤害。法院于1981年判决其除了承担巨额损害赔偿金之外，还要承担3500万美元的惩罚性赔偿，以促使其主动改进，消除危险。据调查，自此案后，针对福特产品责任的诉讼大为减少。可见，惩罚性赔偿的应用有利于提高产品质量。增强产品的竞争力。
其次，有利于促进生产厂家主动召回缺陷产品，避免缺陷产品对消费者的伤害进一步扩大。以三鹿奶粉案件为例，原三鹿集团董事长田文华事发后曾向媒体透露说：“2008年6月，我们就做出决定把2007年12月之前生产的产品全部收回，因为发现问题奶粉是2007年10月份的。”可是在该决定作出不久的2008年8月中旬，迫于市场销售的压力，再加上换奶粉返货所需量大，三鹿集团在8月13日再次召开经营班子扩大会，决定以三聚氰胺含量不高于15毫克／公斤的奶粉，换回三聚氰胺含量高的奶粉，很显然，三鹿集团在考虑违法成本后，断然将含有三聚氰胺的毒奶粉继续留在市场上，加大了对不知情的消费者的伤害。
再次，有利于维护社会利益。英国功利主义法学家边沁认为：“社会利益是许多私人利益的相加，真实存在的还是个人利益。增进私人利益，就增进了整个社会的利益。”由于社会利益是许多私人利益的相加，因此，具有社会危害性的经济违法行为，会侵犯许多特定个体的利益。惩罚性赔偿的主要功能在于威慑和预防侵犯社会整体利益的行为发生；其目的是为了保护消费者免受缺陷产品对人身和财产的伤害，促使生产者生产出更为安全的产品，并通过对不法经营者的惩戒来鼓励消费者维权。该制度的实现机制是由受害人通过民事诉讼的方式，要求经营者支付赔偿金。笔者认为，惩罚性赔偿制度所担当的分配社会财富的使命，使其具有含蓄的公法职能，实行惩罚性赔偿可以加大违法者的生产经营成本，使其对违法经营产生畏惧感，进而阻止其侵害众多购买者的个体利益，最终达到有效维护社会公共利益的目的。
最后，有利于完善我国产品责任法律体系。我国《消法》虽开创了惩罚性赔偿制度之先河，但该法调整的是经营者与消费者之间消费关系，这种消费仅指生活消费而不包括生产消费。在当前的社会经济形势下，这种规定已无法适应保护广大用户权利的需要。因此，在产品责任中建立惩罚性赔偿制度，可以突破消费者权益保护法的限制，实现社会整体和谐。
另外，建立惩罚性赔偿制度也有利于我国立法与外国法制接轨。随着国际经济一体化，大量外国产品进入我国市场，在产品质量问题、消费纠纷不断增多的情况下，及时建立惩罚性赔偿制度可以改变我国消费者的不利地位。我国于2009年12月26日出台的《侵权责任法》在这方面有了一定突破，该法第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”因此，在产品责任中也应借鉴侵权责任法的规定，确定惩罚性赔偿。
二、产品责任中设置惩罚性赔偿。应突破《消法》中规定的经营者须有“欺诈行为”和《侵权责任法》中“明知”这一前提
在英美法系国家并没有将惩罚性赔偿的适用局限于“欺诈”和“明知”等主观故意。在美国，只要被告的行为超过了社会容忍的限度，就可以适用惩罚性赔偿。判断被告行为是否超过了社会容忍的程度，美国法是结合被告的主观心心理状态进行综合考察的。只要被告的心理状态存在下列情形之一，就可以适用惩罚性赔偿：邪恶动机、欺诈、滥用权利、由于故意或重大疏忽不计后果、轻率或有意识不顾他人权利和安全。我国的惩罚性赔偿的适用条件明显过严。尤其是关于欺诈的认定，让处于弱者地位的消费者证明经营者主观上有欺诈，这显然是强人所难。另外，许多经营者设计、生产、制作的产品导致他人人身伤害、财产损失并非出于故意欺诈而有可能是过失，但这种过失对广大消费者的危害有时并不比欺诈行为轻，甚至造成的后果更为惨重。
笔者认为我国应借鉴英美法系国家的立法，将行为人的主观恶性突破“欺诈”和“明知”之限制，定性为恶意及重大过失、漠视他人权利和滥用权利等恶劣心态。这里的恶意是指行为人的行为是故意的，或明显不考虑他人安全，具有严重疏忽行为和重大过失行为，这时行为人就应当承担惩罚性赔偿责任。所谓明显不考虑他人安全，指对他人的安全毫不关心，采取轻率或漠视的态度。如美国1982年制定的《统一产品责任示范法》规定：如果有明确的、令人信服的证据证明损害是由毫不顾及产品缺陷可能给消费者带来损失而造成的，应负惩罚性赔偿责任。所谓重大过失，是指加害人不是希望损害结果发生，但由于其在生产、管理、销售等过程中有重大过错而导致他人受到损害。重大过错较之故意或明显不考虑他人安全的主观因素恶性较轻，但又不同于一般过失，对此类行为适用惩罚性赔偿，有利于督促产品生产者、经营者严格管理，确保产品质量。
三、产品责任中适用惩罚性赔偿的归责原则
笔者认为，惩罚性赔偿的归责原则，应采用过错推定原则。因为它能较好地平衡生产者、销售者、消费者之间的权利义务关系，既避免了受害人因无法举证而陷于败诉的困难境地，也赋予了经营者一定的抗辩空间。如果采用严格责任不可避免地会导致其适用范围的扩大，不利于我国经济的发展。过错推定也不能滥用，必须要受到一些限制。首先，适用过错推定责任必须要有法律依据。由于推定的事实有时具有拟制的前提，因此法律规定推定要慎重使用，前提条件就是有法律的明文规定。其次，适用过错推定责任要给被控方提供充分的反驳和反证的机会。适用法律绝不能断章取义，更不能仅凭原告一家之言，就轻易下结论。最后，必须正确认识过错推定适用的条件和程序，严格依据其步骤来推定过错，既保证受害人能够获得救济，又防止过错推定的滥用。
四、产品责任中惩罚性赔偿数额的认定
惩罚性赔偿并不是为了置被惩罚人于死地，从公平正义的角度考虑，应留有余地，既要考虑被告人的承受能力，又要考虑此种惩罚不至于使其陷于绝境。惩罚性赔偿应考虑的另一个因素是惩罚性赔偿额与实际损害的关系。正如一些经济学家指出的：“惩罚性赔偿的根本宗旨在于适度威慑，适度威慑的关键在于赔偿金额既不多，也不少。如果赔偿低于损害，威慑不足即预防成本较低，加害人会过分从事侵权行为，相反，如果赔偿远远高于损害，威慑将会过度，加害人会把他们的行为缩至不适当的程度，即使所得利益超过了损害，他们也不会从事该种行为，结果导致有益行为将被阻止。㈣在美国，惩罚性赔偿没有确定具体数额，由法官根据具体案例确定。对于恶性较大的故意造假、售假的行为，尤其是在药品生产、销售领域，一般惩罚较重，没有上限，有的高达数十倍或上百倍，甚至直至造假者破产为止，因而在美国恶意造假、售假行为并不多见。一般的产品责任案件中也普遍适用惩罚性赔偿，但由于在实践中惩罚性赔偿数额有过滥、过高之势，使得责任人不堪重负，因此自20世纪90年代以来，美国许多州做出了关于惩罚性赔偿数额限制的规定，要求适用惩罚性赔偿时应当公平。
关键词：商品房买卖惩罚性赔偿恶意违约欺诈
下面就商品房买卖纠纷中如何适用惩罚性赔偿问题谈点粗浅的看法。
一、商品房具有商品属性
什么是商品？商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。这是《大百科全书》从学的角度对“商品”一词所作的定义。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些不是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品必须具有其使用价值，并能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把它当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，这件产品同样不是真正意义上的商品。那么商品房是否具有商品属性？通过我们上述对商品定义的，可以看出，开发商出售商品房让渡使用价值，回收金钱以实现价值。购房者交付房款，取得商品房的使用价值，双方进行房屋和金钱的交换。显然商品房本身及买卖过程均无异于一般商品。符合商品概念的一切特征。商品房是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样。因此，没有理由认为商品房不是商品。无非这种商品具有自己的特点罢了①。人们往往习惯采用衣食住行的生活标准，从而将商品房排斥在商品之外。认为商品房不是商品的观念是错误的。
二、惩罚性赔偿原则在我国的发展过程及趋势
劣汰，形成一个良好的氛围，使交易安全更加有保证。
三、惩罚性赔偿的适用范围
（一）《解释》第八条所规定的出卖人恶意违约引起的惩罚性赔偿的两种情形。
1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
2005年10月，从事会计工作的客户袁圆在康康人寿保险公司客户经理张凡的引领下到新新银行营业室储蓄柜台办理人寿放心理财保险业务（此为银行的保险业务，该业务在银行营业场所开展，保险公司通常也会派员到场）。其间，保险公司客户经理张凡向客户袁圆进行了产品宣传及功能介绍，客户袁圆表示愿意以现金方式购买该人寿放心理财保险10万元，客户经理张凡遂代替袁圆填写了投保单并代替袁圆在投保单上投保人一栏中签名。在此过程中，新新银行方并不知情也未与客户袁圆有过接触。新新银行柜台经办人员在核对袁圆提交的《银行保险投保单》各要素无误并清点现金足额后，向袁圆出具了《新新银行保险业务缴费待收凭证》和《康康人寿（放心理财）保险单》，并由袁圆签名确认。保险合同签订后，康康保险公司对客户袁圆进行了回访，再次向袁圆介绍了该保险产品的用途，并告知袁圆，若对此保险品种有不满意之处可在10日内退保，袁圆就回访事宜出具了书面回执。
[银行作为保险人是否承担赔偿责任]
[客户与保险公司之间的保险合同是否成立]
“代签”行为对保险合同效力的影响根据《中国保险监督管理委员会关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》的要求：1.人身保险投保书、健康及财务告知书，以及其他表明投保意愿或申请变更保险合同的文件，应当由投保人亲自填写，由他人代填的，必须由投保人亲笔签名确认，否则不得由他人代签；2.如果投保人、被保险人及其监护人或指定人认定保单非本人签名并拒绝补签，保险公司又无法证明对方已经签字或缴费的，如属于保险公司员工或人责任，保险公司应退还全部保费，如属于对方责任，保险公司可扣除手续费后退还保费，如无法确定责任，由保险公司和对方协商解决或诉讼解决。
[防范保险业务中的法律风险]
银行保险业务（银保业务）是在经济全球化和金融自由化的宏观背景下银行业务与保险业务相互渗透、银行资本与保险资本相互融合的产物。有保险资质的商业银行，通过与保险公司订立保险协议，从中收取费用，是各商业银行发展中间业务的一条重要途径。但是商业银行在发展银保业务的同时应充分考虑到银保业务可能给商业银行带来的风险。如对保险业务经理的选任责任、因过失或故意未履行告知义务的赔偿责任、因无权或越权等行为致他人损害所要承担的赔偿责任等等。
在这种情况下，更有必要强调：在保护消费者合法权利的同时，不应当忽视对商家合法权利的保护。法律，是商家权利的界限，同时也是消费者权利的界限。这不仅因为居中裁判永远是法院不变的立场；同时，商家并非是消费者的对立面。我们的社会是由于大量从事商品生产、销售、流通和服务的商人的存在才变得如此富庶和繁荣。因此，越是在三月份，越应当非常明确：只有消费者的合法权利受到侵害时，法律及法院才给予保护。以下的内容围绕消法第四十九条的内容来展开。
消法第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这就是所谓消法“双倍赔偿”的直接法律依据。根据这一规定，消费者要求双倍赔偿的前提是在购买商品或者接受服务时受到欺诈。那么构成消法上的欺诈，需要有哪些要件？举证责任如何配置？
第一，欺诈的故意。
如果经营者能够证明自己不存在欺诈的故意，其行为则不应当构成欺诈。存在由于疏忽大意而导致交付不适当的情况。经营者也是普通人，或者由普通人组成，普通人都会有疏忽大意的时候。当然，本文并非主张疏忽是应当的或者是可以原谅的，其实对于受有损失的消费者而言，其损失并不因为经营者主观状态的不同而有所不同，疏忽者的确应当承担疏忽的成本。这里强调的是，疏忽的后果应当与故意的后果有所区别-这是法律通行的做法。尤其是，不能让疏忽者与故意者承担同样的法律后果。那样，对疏忽者可能就是不公平的。
第二，欺诈的行为。构成欺诈需要有经营者的欺诈行为。
本文认为，这一举证责任的配置应当区别对待。根据一般交易习惯，当双方交易的商品一般需要附有合格证、使用说明书以及其他类似文件时，如果双方在商品交付时包装完好，则应当推定交付该商品时已经包含了上述文件。如果消费者主张经营者未履行交付上述文件的义务，则应当由该消费者负举证责任。有些商家在出售大件产品时，在交付现场要拆封检查。拆封前首先让顾客检查商品包装的完好程度；开封检查后，如果符合双方的约定，则要求顾客对包装内所含商品及其附件的数量及表面质量签字确认。此时，顾客的签字确认则可以作为证明所交付产品及其附件的数量及表面质量的证据。另一方面，如果能够证明双方在交付商品时，该商品的包装不完整，或者已经破损，或者已经被开封过，那么举证责任则应当由经营者来承担。在刘勤义一案中，由于法庭认定双方系争之A7VT滑翔伞于出售前，曾被包括刘勤义本人在内的飞人俱乐部会员试飞。因此，法庭将举证责任置于北京飞人航空运动器材有限公司来承担。
第四、消费者的损失与经营者的行为之间存在因果关系。
损失与行为之间存在因果关系，意味着损失是由该行为造成的。在刘勤义一案中，刘勤义于2000年5月1日代表北京飞人天地滑翔伞俱乐在河北满城陵山参加飞行表演。当日滑翔伞起飞场地实地测报为“风向为东风，风速为每秒5-8米”。此种风速不适宜飞行。至当日上午11时许，风速减小为每秒5米。经大会组织者与参加表演的几个俱乐部领队协商，飞人俱乐部的领队李铁民现场做了飞行表演。李铁民起飞前曾向大会组织者交待该俱乐部的其他会员不可以飞行。之后刘勤义起飞，起飞时无人予以劝阻。起飞后不久，滑翔伞主伞出现卷边现象，失去控制。刘勤义采取抛备份伞的方式处理特情，但备份伞未打开，造成其在距山坡地面五、六十米的高度处摔下。经医院诊断为“腰部、部软组织挫伤；血尿待查。”因此，刘勤义之摔伤是由行当时的天气情况以及飞行俱乐部是否尽到教练职责所致，而与北京飞人航空运动器材有限公司未交付合格证及说明书之间不存在因果关系。
在消法上，要认定为经营者的行为构成欺诈，必须同时具备该四个要件，缺一不可。
关键词：证券市场操纵行为法律规制
在我国，由于证券市场不够成熟，相应的法律、法规及监管机制的滞后，使得我国的证券市场更容易纵。我国证券市场自建立之初就一直充斥着操纵市场行为，愈演愈烈的证券市场操纵行为破坏了我国证券市场的正常秩序，人为地扭曲了证券市场的价格形成机制，扰乱了证券交易秩序，严重损害了广大中小投资者的合法利益。因此，规制证券市场操纵行为是十分必要的。
一、我国证券操纵行为法律规制的缺陷
操纵行为的实质是一种欺骗行为，它旨在通过人为地影响证券市场的价格，欺骗广大投资者使自己从中得利，这种人为地扭曲证券市场价格的行为，给证券市场的秩序造成极大的危害，也是我国及其他国家证券立法所禁止的。然目前我国法律对规范证券操纵行为存在许多问题。
（一）证券操纵行为的民事赔偿责任制度不完善
作为规范证券市场的根本大法，《证券法》偏重于运用行政责任和刑事责任制裁操纵市场等证券欺诈行为，而相应的民事救济制度却十分薄弱，甚至没有规定操纵市场的民事责任。《股票发行与交易管理暂行条例》第77条虽笼统规定了操纵市场的民事赔偿责任，但对于责任的构成要件、赔偿原则、赔偿标准等均未作出可操作的规定。现行证券法律规范在证券侵权民事赔偿举证责任规定方面也存在漏洞，没有在操纵行为的规则及举证责任方面作出有利于受害人私权救济的制度设计，使受害人在正常情况下几乎不可能获得民事赔偿。现行有关操纵证券市场的民事责任规范难以形成完备具体和操作性强的制度体系。
（二）现有法律、法规之间衔接性差
证券法规定了较为完善的法律责任，但目前尚未对《刑法》、《行政诉讼法》等法律作出相应补充规定，使之协调一致。同时，由同一监管机构不同时期颁发的法规也存在相互矛盾的现象，如关于是否应把故意作为操纵市场的主管构成要件，1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条使用的词语是诱导或者致使，据以似乎并未要求故意是操纵市场行为的一般构成要件，而1996年的《关于严禁操纵证券市场行为的通知》中使用的词又为诱导，似乎又将故意作为操纵市场行为的构成要件，而在监管实践中，要对操纵意图进行准确认定是十分困难的。
（四）证券监管法律制度不完备
二、我国证券市场操纵行为法律规制完善
针对上述问题，笔者认为应从完善法律法规、民事责任制度、管理、信息披露制度等方面来规范我国的证券市场操纵行为，以保护广大投资者的利益，维护市场秩序的稳定。
（一）建立完善的反操纵法规体系
（二）构建操纵市场行为的民事责任制度
（三）强化管理
首先要调整监管思路，改革监管手段。要改变目前以事后处罚为主的监管模式，注重事前预防和主动监管。其次要加强证券交易所的一线监管职能，通过制定上市和退市规则、交易规则、信息披露等方面的标准，对其会员和上市公司进行管理，并实时监控交易活动，防止异常交易行为的发生。最后加强对证券投资账户的管理。实行交易实名制，加强对客户资金账户的管理，是加强证券市场监管，减少市场操纵行为的有效手段。
（四）健全和完善信息披露制度
信息披露制度是各国证券法律制度的重要原则，是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径。上市公司披露的信息必须必须准确、真实，不得虚假记载、误导性陈述或欺诈。为规范上市公司的信息披露，在完善信息披露立法的前提下，必须建立较为完善的信息披露制度，强化上市公司信息披露的真实性、合法性、透明度监管，减少证券市场信息不对称的可能性，最终达到公开、公平、公正的市场目的。
结论
市场操纵行为危害了证券市场的正常运行，历来为各国证券监管机构所禁止。证券市场的科学性就在于充分发挥市场竞争力，禁止各种垄断、操纵行为，使单一或集团投资者难以在较大幅度内随意操纵价格。这就必须依靠法律机制限制与扼阻各种操纵市场的行为，必须提高市场竞争力，保证市场价格反映信息的可靠性与真实性。因此，各国、各地区的立法、司法都严厉禁止操纵证券市场的行为。我国关于证券方面的立法尚不健全，中国的证券市场如果想真正做到“公正、公平、公开”，切实保护中小投资者的利益，就必须建立一整套完善的证券市场操纵行为的法律制度从而真正保护投资者尤其是中小投资者合法权益，保障证券市场健康稳定的发展，实现我国经济秩序的良性运行。
参考文献：
[1]杨志华，《证券法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年5月
[2]叶林，《证券法》，北京：中国人民大学出版社，2004年3月
[3]符启林，《中国证券交易法律制度研究》，北京：法律出版社，2005年7月
一、质检总局叫停蒙牛OMP牛奶
国家质检总局2月2日向质量技术监督局发出公函，对蒙牛特仑苏牛奶的有关情况提出监管意见：“鉴于目前我国未对OMP的安全性做出明确规定，IGF-1物质不是传统食品原料，也未列入食品添加剂使用标准，如人为添加上述物质，不符合现有法律法规的规定。”
二、专家认定：特仑苏没有健康危害
卫生部会同工业和信息化部、农业部、商务部、工商总局、质检总局组织卫生、营养、毒理、食品、农业等方面的专家对蒙牛公司使用的OMP食用安全性进行了研讨。
据介绍，蒙牛公司已按有关执法部门的意见停止在产品中添加OMP，2月2日以后产的特仑苏已不含有OMP物质。
三、蒙牛关于OMP牛奶的回应
1、OMP与IGF-1是两种完全不一样的物质。
OMP是以牛乳为原料，经脱脂、膜过滤等工艺制成的牛奶碱性蛋白混合物，主要成分为乳铁蛋白、乳过氧化物酶等，是蒙牛与新西兰乳品研发机构TATUA公司共用引进和研究的，在日本和美国被称之为MBP（MilkBasicProtein）。
经检测，特仑苏OMP牛奶中IGF-1的含量，与普通牛奶一样。IGF-1自然存在于所有牛奶中。
2、OMP就是国际上研究和使用多年的牛奶碱性蛋白MBP，其安全性受到了FDA（美国食品药品监督管理局）等国际权威机构的认可。FDA规定，MBP可以使用在食品中，且对用量不做任何限制。
蒙牛的OMP原料均由上海统园食品技术有限公司从新西兰TATUA公司进口，所有原料均经过了海关和进出口检验检疫部门严格检查。内蒙古质监局报告明确指出，“能够证明OMP牛奶产品质量安全性和未添加IGF-1”。
LAW法律分析
一、未经批准进口使用，程序违法
根据国家质检总局的公函，特仑苏中添加的IGF-1物质不是传统食品原料也未列入食品添加剂使用标准。依据《食品卫生法》的规定，进口没有国家卫生标准的产品应当经过卫生部的批准。蒙牛公司进口并使用OMP没有事先申请批准，并擅自夸大宣传产品功能，违反了《食品卫生法》的有关规定。
蒙牛OMP产品也未获新资源食品的卫生部批准。按照目前的《新资源食品管理办法》：生产经营未经卫生部批准的新资源食品，或者将未经卫生部批准的新资源食品作为原料生产加工食品的，按照食品卫生法第四十二条的规定予以处罚，“责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证”。
二、蒙牛是否涉嫌欺诈
民法上的欺诈，是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。当事人由于他人的故意的错误陈述，发生认识上的错误而为意思表示，即构成因受欺诈而为的民事行为。
三、蒙牛涉嫌违反哪些法律规定
如情况属实，蒙牛则涉嫌至少违反以下法律规定：
《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”
《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”
《中华人民共和国产品质量法》第二十六条：“生产者应当对其生产的产品质量负责。”
四、消费者是否有权要求赔偿
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”因此，消费者可以主张双倍赔偿。
另根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条、四十二条、《中华人民共和国产品质量法》第四十四条等，均规定了造成受害人人身伤害或死亡的，还应当赔偿医疗费，支付赔偿残疾赔偿金、死亡赔偿金等其他费用。
五、消费者如何救济
根据法律规定，消费者可以向工商局、消费者委员会投诉，也可以向人民法院。