《政府法制研究》2019年第1期（总第317期）
●在职业打假人与普通消费者的实践区分中，本研究主要从行为和主体两方面进行了总结，即职业打假活动其行为特性在实践中多表现为：重复购买、一定的数量和救济途径多样等。其主体特性在实践中多表现为：知情购买、涉诉次数多（包括诉讼和投诉）、集团化和专业化等。以上论述的几个特性，均可以在界定职业打假人时用作参考，但其并不能带来必然性结论，还需结合具体情况展开统合化分析才能得出相对比较稳妥的结论。
编委会主任：刘平
编委会副主任：王天品
编委：邓海娟陈素萍陈书笋史莉莉王松林
赵如松刘莹仲霞曾炫钊张意楠
地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所
邮编：200021
传真：（021）63869128
印刷：上海华教印务有限公司
印刷日期：2019年2月18日
课题主持人：于家富
课题参与人：王惠王耀海王庆飞曾瑶瑶牛盼盼
宋加秘成浩
1.重复购买行为
重复购买行为系区分职业打假人与普通消费者的重要标志之一。从一般的生活经验来看，普通消费者的购买行为往往是以满足生活和生产需要为目的，具有明显的适量性、周期性，而职业打假人的重复购买行为则是以获取足额的赔偿为目的，通常表现出明显的过量性。本研究根据购买主体不同，把职业打假人的重复购买行为划分为两种不同类别：一是针对同一商家的重复购买；二是针对不同商家的重复购买。
第二,针对不同商家的重复购买。打假行为具有一定的针对性，如号称“中国药品打假第一人”的上海人高敬德，其只在药品领域打假。此处的不同商家重复购买行为就是职业打假人针对特定产品而展开的。2016年1月初，深圳市宝安区便出现了一群针对红酒行业的职业打假人，零售商珍珍在出售两瓶进口红酒后不久，便被购买者以红酒无中文标签为由诉至法院。后珍珍发现起诉男子又在其同行处欲购买“瑕疵”红酒，才意识到自己遇见了职业打假人。根据深圳市葡萄酒行业协会提供的一份表格显示，当时约有304家烟酒商户被30余人起诉。[②]这三十余人就是在这三百余家烟酒商之间针对同款（或同类）“瑕疵”红酒进行重复购买，而后起诉索赔的打假人；从客观上来讲，如此进行重复购买对于打假人来说优势颇多，一方面不易暴露其职业打假人身份，另一方面亦可避免涉案数额过大，导致法院不予支持的情况出现。
2.一定的数量在职业打假实践中，大批量购买瑕疵产品的现象已成为常态，职业打假人的购买行为常表现为明显超过生活消费需要，如一次购买十部手机、十个手镯、十双鞋子等，这种大量购买的特性使得职业打假人明显有别于普通消费者，根据一般人的生活经验很轻易得出一个结论：此并非为日常生活需求而消费。在上海各基层法院的审判实践中，此类情况不在少数，如长宁区法院审理的邹冰玉与上海世纪联华超市长宁有限公司买卖合同纠纷案中涉3辆家用电瓶车、浦东新区法院审理的汪鹏程与美杰农(上海)食品有限责任公司买卖合同纠纷案中涉24罐牛奶巧克力粉、松江区法院审理的谭宝俊与广元市秦巴土特产销售有限公司买卖合同纠纷案涉9盒野生天麻等，由于职业打假带有一定的逐利色彩，所以导致很多涉打假案件都伴随“一定的数量”这一特性，原因就在于可以获取更多赔偿。
从理论上来看，梁慧星研究员曾在其文中提及过一次购买六、七部手机，进而索赔的例子，他认为法院仅认可其中一部手机是“为生活消费需要”的目的,其余五部手机不是，仅对其中一部手机适用消法第四十九条判决双倍赔偿的做法符合经验法则，所以是妥当的。[③]这里存在一个疑问，即当事人如果是出于赠送亲友、或赠送领导、下属的目的而购买（特别是下级购买一些贵重物品赠送上级领导，其并不敢坦白真实目的），后发现商品存在瑕疵，如上类推，此种情况是不是亦不能得到惩罚性赔偿？所以仅靠“经验法则”来实现职业打假人与普通消费者的区分，可行与否还有待考察。
那么，该如何利用这一特征来帮助区分职业打假人？实际上，“一定数量”这一特征仅能作为一个参考指标，而非定性指标。存在“一定数量”这一特征的购买者不见得就是职业打假人，职业打假人的购买活动也不必然伴随“一定数量”。所以，界定职业打假人不能单靠购买的数量，亦不能单独借助“经验法则”，而应在充分了解的基础上结合案情再做定夺。
3.救济途径多样
职业打假人为了取得高额赔偿或举报奖励，往往会用尽各种法律救济的手段，[④]所以，职业打假行为的另一个显著特性就是救济途径多样，具体的救济模式大致可划分为三种：
一是“协商谈判”模式。职业打假的最主要目的就是获取索赔，不论是在实体店打假，还是在网络打假中，很大比例的打假人会首先选择寻求商家私了，通过协商谈判方式寻求最佳的解决路径。对于双方来说，打假人获得索赔，商家摆脱麻烦，二者皆大欢喜。但是，能否成功运用这种救济模式的关键还在于，二者能否达成合意，特别是赔偿的数额，数额过大商家不接受，数额过小职业打假人不轻易妥协，所以这种救济模式很难单独进行适用。
二是“举报、诉讼”模式。谈判协商前置是职业打假人索赔的惯用手法，但却并不是索赔的必然程序。在具体实践中，运用此种救济模式的原因大致有两种：其一，忌惮商家的打击报复。特别是在实体打假活动当中，商家与打假人之间极容易爆发冲突，打假人被商家威胁、打伤、打死的情况不在少数。像公益打假人李正举报“康师傅酸梅汤”被人设计诬陷、威胁；[⑤]职业打假人刘殿林，其公司的六名员工在一次牙膏打假中被人用钢管围殴，被打进医院；[⑥]如此规模的打假公司都难以保障兼顾其安全，更何况个人。所以，为了避免同商家的直接接触而运用此种救济模式自然是有理可循的。其二，涉及金额较大。打假从某些方面来看类似于投资，投入的金额越大，风险就越大，但同时获取的回报可能就越大，所以说某些打假人愿意大量买入瑕疵产品，进而索取高额赔偿。我们在前面已提到过，一旦涉及到赔偿数额便极容易出现冲突，特别是索赔金额很大的情况下，双方几乎没有达成和解的可能，这使某些职业打假人省略谈判协商环节，直接通过工商举报或提起诉讼来达到救济目的。
三是“协商谈判＋举报、诉讼”模式。这种救济模式的前提是协商谈判不成。在打假人和商家就赔偿事宜无法达成一致的情况下，打假人通常会选择向工商管理部门进行投诉举报或向法院提起诉讼，又或者既向工商管理部门进行投诉举报又向法院提起诉讼，这种救济模式的基本思路就是，在购买瑕疵产品后同商家进行协商谈判，而后提出退款不退货、多倍赔偿等要求，商家若不同意，而后便重复第二种模式。实践来看，这种模式尚存一些问题，即容易发展成敲诈勒索行为。2017年3月，天津塘沽的刘明、刘聪、孙振海、高大丽等4人在购买瑕疵商品后，向商家索要10倍赔偿，并声称若不答应就向市场监管部门进行举报，四人在2017年5月9日被天津市滨海新区塘沽人民检察院以涉嫌敲诈勒索罪批准逮捕，虽然后来检察院又作出了不起诉的决定，但从一定程度上也可看出，“协商谈判＋举报、诉讼”这种救济模式实践中可能会带有一定的“敲诈勒索”色彩。
图1-1职业打假救济路径示意图
1.知情者购买
2.涉诉（诉讼和投诉）的次数
涉诉人
倪某某
付某
张某某
阎某某
涉诉次数（次）
26
15
14
11
从这份名单中，仅仅能看出这几人在上海市一中院管辖区域内的涉诉次数，而在其他地区还涉及多少件诉讼却无从知晓。为此课题组通过中国裁判文书网检索上面的当事人倪某某（即倪怀存），共检索出240条结果，其中236件在上海（上海市高级人民法院共计15条，上海各中级人民法院共计60条，上海各基层人民法院共计161条），非上海地区的仅有4件。[⑧]通过这些数据可进行进一步的分析，职业打假人虽然活动的范围偏广，但总体上还是有所偏重的。对于法院来说，这批人多少留有“前科”，法官可通过单位内部的案件当事人检索轻易地识别出这类群体，所以说通过涉诉讼次数多这一特性来区分职业打假人和普通消费者是具有一定可行性的。
（2）涉投诉次数。投诉既然作为职业打假的一种救济途径，那么它必然会随着打假行业的兴起而不断增多，增多不仅表现在总量上的增多，同时也体现在人均投诉数量上的增多。人均投诉数量增多的一方面原因是，人们的维权意识在逐步增强，另一方面的原因则是职业打假人的泛滥。杭州市工商局网监办主任吕国威在一档3.15互动节目中提到，根据杭州市网购大数据显示，仅仅是2016年的网络投诉就超过了5万余件，涉及职业打假人的超过1700人，其中有一位当事人甚至一次就复议了120余件。从上面的例子中我们可充分看出，仅申请行政复议的就达到了120余件，那么涉及投诉举报的次数更可想而知了。下图是上海市工商局统计的2014-2018年上半年间接打假投诉的数量，不论是从总量上来看，还是从增长速度上来看，都呈现一个急速增长的趋势。
图1-2上海市工商局接打假投诉数量统计图（2014-2018年度）[⑨]
3.集团化
事实上，集团化这一特性的隐蔽性较强，并不易被察觉，在实际应用其来识别职业打假人时也存在一定的瓶颈，但集团化在结合其他特性的基础上，对于区分职业打假人和普通消费者仍然具有一定借鉴价值。
4.专业化
在职业打假人与普通消费者的实践区分中，本研究主要从行为和主体两方面进行了总结，即职业打假活动其行为特性在实践中多表现为：重复购买、一定的数量和救济途径多样等，其主体特性在实践中多表现为：知情购买、涉诉次数多（包括诉讼和投诉）、集团化和专业化等。此外，很多专家学者认为，逐利性也是职业打假人的主要特性之一。但是，逐利带有一定的主观性，它并不能像集团化、专业化这样通过客观条件表现出来，因为在职业打假人和普通消费者身份未明确之前，职业打假人和普通消费者都有追求最大赔偿的权利，所以逐利性对于区分职业打假人和普通消费者的借鉴意义不大，故本研究未做相应论述。以上论述的几个特性，均可以在界定职业打假人时用作参考，但其并不能带来必然性结论，还需结合具体情况展开统合化分析才能得出相对比较稳妥的结论。
总的来说，职业打假人在具体实践中还是相对容易进行区分的，对于普通消费者，其不会知假买假、重复购买、大量的购买，也不会频繁举报和起诉商家，更不会在进行救济时表得过于专业化。所以，在实践中区分职业打假人和普通消费者时，只需稍加留意当事人是否具有职业打假人的上述特性，便基本可实现对职业打假人的准确识别和正确区分。
1.加快制定规制职业打假行为的地方立法
另一方面，地方立法在对职业打假人地位进行有保留的正面规定的同时，也必须对其行为作出一定的限定，避免其肆意妄为，过多衍生负面性影响。在职业打假人的打假过程中，必须对其打假的手段和程序有一个明确规定。在手段上，必须通过法律明确规定，让职业打假人通过法定手段来打假，如在调查商品是否为假货的过程中，必须通过合法方式进行调查和鉴定，严禁其为了牟利而采取藏假买假、制假买假等不法行为；在程序上，职业打假人必须遵守一定的程序要求，在发现生产者和经营者有侵害消费者合法权益的行为时，职业打假人应及时向有关部门进行举报，或通过法定程序维护自身合法权益，实现其自身公益化、职业化和专业化的规范发展。
2.完善以《消费者权益保护法》为核心的法律法规体系
3.针对《食品安全法》的不足，建议修改与职业打假联系密切的法律条款
《食品安全法》最新一次修订是2015年，其重点规制了婴幼儿配方奶粉、保健品等领域，颇具成效[15]。然而其自身不足之处仍然存在，譬如对转基因食品的安全与否仍未置一词，立法上的模糊导致操作亦受限制。因而，食品安全领域尚有许多实际问题亟待探讨厘清。其中，涉及到法律主体、各方实际实施行为、各机构内存在的行为限制等。落到职业打假层面，其主要适用的是《食品安全法》第96条、148条规定的惩罚性赔偿条款，以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定的食品药品特殊要素等多个法条，上述条款也是职业打假人在食品药品领域打假的有力武器。
其次，澄清法律规定内的模糊性规定。最为典型的当属《食品安全法》中关于食品不符合安全的索赔规定。《食品安全法》第96条规定，消费者可以主张购买的食品不符合安全标准向生产方或者明知产品有缺陷的销售方索赔。对于此处向销售方索赔存在一个“明知”的修饰条件。何为“明知”，指的是已然知晓或在现有条件下应当知晓。其理解之难在于“应当知晓”。如采取非正常手段、非正规渠道采买货物，销售毁损严重的食品等，均可视为“应当知晓”。然而对某些销售方来说，他们和消费大众相同，都不具有太专业的知识，他们有时是不能发现深藏在商品内的缺陷的，即使他们已按照合法程序履行完查验货物职责。在此情形下，职业打假人对其发难将使销售方处于不利的地位，因为存在食品药品自身的特殊性，销售方有时不能举证与自身无关。
4.修改《食品药品违法行为举报奖励办法》中的不合理奖励条款
针对这种情况，应该对《举报奖励方法》中的不合理奖励条款进行适度修改，这主要集中在奖励标准的第10条和第11条。《举报奖励方法》第10条规定，原则上单次举报奖励不超过50万元，并且一级举报最低为2000元，二级举报最低为1000元，三级举报最低为200元，或者违法行为举报属实也视情况获得200元至2000元的奖励。对于内部人员举报则加倍计算，能获得更多。这样规定本无可厚非，因为内部工作人员了解产品信息的渠道更多，更能发现背后的问题。并且，他们的举报存在一定风险，易被打击报复，设置加倍的奖励也是情有可原的。但目前对不合理的奖励条款进行修改也是必须的，建议应该将单次举报的最高额改成原来的30万元，不应该再提高，而相应的一级、二级以及三级举报奖励应当减为原来的一半，即分别为1000元，500元和100元，这样公众投诉举报食品药品问题的根本目的就不是单纯为了获得物质奖励，物质奖励只是一种辅助措施。如此减为原来的一半，也能让职业打假人明白国家对其态度是不鼓励的，若涉嫌违法需要追究其法律责任。
在不同的法律关系中职业打假人有着不同的称谓，从商家的角度来讲，职业打假者叫职业索赔人；从行政管理的角度来讲，职业打假者可称为职业举报人。在前者中是私法关系，在后者则是公法关系，其在应对职业打假时采用的思维是截然不同的。在私法关系中是平等民事主体间就违约与侵权的争议，而在公法关系中则是行政执法部门管理市场秩序的公法行为。职业打假虽然对于提升产品质量有益，但同时也出现了“异化”现象，挤占、浪费了大量行政资源，乃至给行政执法机关带来不必要的麻烦。行政执法机关在维护市场秩序、打击假冒伪劣产品时，也应对职业打假予以规范引导，并形成一整套应对职业打假投诉举报的行政法律机制。
1.依法处理产品质量方面的信访投诉举报行为
毋庸讳言的是，职业打假人就商家产品质量问题向行政机关投诉，其目的无非是利用行政机关的处罚决定向商家施加压力，迫使商家与职业打假者“议价”，私下形成赔偿方案。此种情形下，执法机关已然成为了职业打假人牟利的有效工具。但行政执法机关必须认清的是，行政执法的职责在于维护市场秩序，提升产品质量，有假冒伪劣产品的必须依法处理。行政执法机关在处理职业打假投诉时，需要针对职业打假投诉的特点，依法实施具体行政行为，形成应对此种情形的内部机制与外部预案，避免或减少职业打假人对行政机关提起的行政复议和行政诉讼。
2.合理分流食品类与药品类职业打假案件，提高监管效率
“目前市场监管部门是由工商、质监、食药监三部门合并而成”[20]，食品药品领域内的职业打假成为火力集中点，占据了食药监大部分的工作量。职业打假人通过“官方”向商家施加压力，包括向法院提起诉讼和向行政机关投诉举报。在这两种手段中，又优先选择后者。其原因在于，向法院起诉成本较高，且证据材料必须扎实充足，相比较于向行政部门投诉举报的简便而言，当然选择投诉举报。于是，大量的有关职业打假的案件都涌向了行政机关。由于制度层面的原因，《食品安全法》第148条第二款规定的惩罚性损害赔偿并不以商家“有欺诈行为”为要件，再加之最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定，使得在食品药品领域内知假买假仍能获得惩罚性赔偿。这就造成大量涌向行政机关的职业打假类案件中，又以食品药品类案件居多，甚至是绝大部分。
3.提高投诉举报标准，遏制职业打假的公司化与中介化
4.推进职业打假的非强制性注册登记工作
公司注册登记对于市场秩序维护以及调节市场经营行为具有重要意义，“通过设立登记，既可以使国家掌握公司的行业分布、区域分布，又可以使国家对公司的微观活动进行监督管理，维护经济活动秩序”。[26]在我国，负责公司注册登记的机关是工商部门，经过公司登记后，公司的名称、经营范围、法定代表人、经营场所等信息就被固定下来，实现了“有据可查”。对于非公司化的职业打假人也鼓励其进行注册登记，并不一定在工商部门，可以考虑设在消费者权益保护委员会之下。通过这种非强制性的注册登记，引导职业打假人形成自己的行业协会，并制定相应的行业自律规定，将职业打假行业纳入法治化运行轨道，也便于对其进行规范化管理。职业打假人号称“民间工商局”，性质上是一种私人执法。即使在法制最健全的国家里，私人执法现象也是不可避免的，因为行政执法力量总是不足以执行所有的法律规则。惩罚性损害赔偿给了私人执法的激励，但也并不是不受限制的。应当倡导职业打假人积极的进行注册登记，通过行业内部的自律规范化运作，提倡更多的公益志愿性打假。通过注册登记，也有利于及时掌握各地区职业打假人的数量、区域分布和活动范围等信息。
5.合理奖励公益性职业打假行为
只是倡导公益性打假并无具体的激励措施，仅凭借消费者的正义感和维权意识，很难形成良好的公益打假氛围。而且，还可能会出现劣币驱逐良币现象，原本是公益打假，在牟利打假的巨大利益诱惑下，很难不动心，导致公益打假被带偏方向。有媒体报道冰城打假第一人阎志圣老人的故事，其作为一名退休教师自学《消费者权益保护法》，十多年来义务地为弱势群体打假维权。[27]老人本可以安享晚年享受天伦之乐，不必惹这么多麻烦事，甚至遭到商家的威胁与恐吓。罗马法上就有法谚，“正义是给予每个人他应得的部分的那种坚定而恒久的愿望。”正义之事应得到鼓励的同时更应该得到奖励，给予每个人他应得的才是常态的社会风气。
公益性打假是维护良好市场秩序的“啄木鸟”，“在公共产品供给不足之时，非官方的公益行为的出现，能很好地起到补充与健全作用”。[28]通过奖励公益打假，可以很好的积累、利用此种辅助资源，减轻行政执法压力。在我国法律体系上，法律规范的逻辑结构通说是三要素结构，即假定、行为模式和法律后果。[29]而在法律后果上往往只注重否定性后果也即制裁，却忽视了肯定性后果。肯定性后果应当包含一定程度的奖励措施，给予那些对社会有突出贡献、模范守法以及积极协助执法的人员以行政奖励。[30]公益性职业打假应当纳入到行政奖励系统内，他们完全符合上述标准。行政奖励并非一定都是做出科学研究成果或者技术发明创造，也可以是模范带头守法、积极配合行政机关执法等接地气的事情。我国从宪法、单行立法到地方性法规，已经形成了奖励的规范体系。[31]行政机关可以考虑包括物质奖励、荣誉奖励等方式在内的奖励措施，更重要的是荣誉奖励措施[32]，也可以是授予某种身份或者资格，积极引导更多的职业打假人向公益性打假转变。
6.实现信息共享，建立对职业打假人管理的黑名单制度
对于职业打假的行政执法规制，仅靠正面积极引导是远远不够的，还要对职业打假人建立黑名单制度。准确的说，“黑名单”并不是一个法律术语，现行法律法规中也没有出现过这个词，但存在类似的制度。由于职业打假活动的特点，行政机关往往难以进行事前的预防，只有事情发生了才会进行事后的监管。黑名单就是建立一个档案记录，对于个别经常破坏市场秩序的职业打假人或者打假公司进行归档，实现可能的提前预防。
有学者系统研究过黑名单制度中的法律问题，将黑名单分为外部黑名单和内部黑名单，并总结了黑名单的功能，包括：惩罚性、警示性和备案性。[33]黑名单制度首先是方便行政管理，使行政机关对于某些职业打假人做到“心中有数”。其次，黑名单制度具有的“曝光”功能，会贬损一些职业打假人的影响力。相对于对公益性职业打假施行奖励措施，对一些经常破坏市场秩序乃至敲诈勒索的职业打假人应及时记入黑名单，并进行相应媒介的曝光，其实质上是对一些职业打假人的无形惩罚。但是，黑名单制度并非总是合理的，也存在很多现实争议，比如它可能会不适当的限制公民权利。《指导意见》注意到了这一点，比如其规定，“采集和利用投诉举报异常名录过程中，应当依法保护投诉举报人的个人信息和隐私。”所以，对它的适用应有明确的法律依据，至少要有规范性文件作为依据，学界学者的态度也基本是慎用黑名单制度的。
7.支持企业开展依法维权打假
8.强化对网购打假的法律监管
据统计，截至2018年6月，我国网民数量已经达到8.02亿，网络购物用户规模达到5.69亿，占网民总体比例的71%。[36]如此数量庞大的网络购物群体，电商职业打假人也必然占据了相当的比例。电商网购打假早已不是新鲜事，可以说是伴随电商网购模式兴起而产生的。虽然淘宝等电商网购平台已经推出了打击假货的新规，包括下架所有商品、限制创建店铺、限制发布商品等措施，最严重的可能会直接删除店铺。[37]对于网购者买到假货，推出首问负责制，由电商平台首先进行赔偿网购者，之后由淘宝平台和电商进行协商；对于电商卖假货也施行举证倒置，由电商自己证明没有卖假货。[38]但是，这仅仅是一种事后的监管措施，而且众多网购者买到假货并非都会进行维权，这导致大部分假货都“沉没”在市场中，这就为电商网购职业打假人发挥自身独特作用，积极开展线上打假留下了空间。
9.做好职业打假的行政复议工作
无救济即无权利，行政复议是行政机关内部的监督程序，也是主要的权利救济方式。曾有报道称，在某年份由职业打假人提起的行政复议案件占广东省食药监全年行政复议案件的97%。[40]职业打假作为行政复议案件的高发领域，如此高的比例近乎有滥诉的嫌疑。但作为行政机关需要做的是，反思自身在应对职业打假人投诉、举报和政府信息公开等方面是否规范，以及行政执法是否充分履行了职责，作出具体行政行为是否合法有效。
10.提升职业打假行政信息公开类案件的应诉能力
同行政复议一样，职业打假人提起政府信息公开的行政诉讼，也往往与前期的举报、投诉行为有关。在职业打假人不满意行政机关对投诉、举报的处理时，要么选择向上一级行政机关提起行政复议，要么选择申请公开行政机关作出决定的细节，或者是对商家的行政处罚决定等信息。如果职业打假人得不到满意的政府信息，往往会向法院提起政府信息公开方面的行政诉讼。导致此类案件的直接因素则是，行政机关拒绝提供政府信息、逾期不予答复或者形式不适当等。[43]当然，这其中的因素可能还包括《政府信息公开条例》的规定太过原则化，职业打假人、行政机关以及法院对于哪些属于信息公开的范围都有不同的认识。
职业打假现象起始于立法，实质上是私人执法，仍需要司法裁判进行控制。虽然，法院面临的职业打假案件不在少数，但这方面的公正裁判对于职业打假案件的处理却具有导向作用。不论是普通法系、大陆法系，还是我国法院的裁判模式，以前作出的判决都具有示范和指导意义，这对行政机关处理类似的职业打假案件也具有重要意义。
目前，我国现阶段的立法还是粗线条的，很多法律原则性的规定仍较多，可操作性的东西还需要司法解释来进行具体化。职业打假一词在我国立法上从来没有出现过，也没有专门的立法去规制职业打假现象。可能的原因是，人大常委会认为还没有必要为此专门制定一部法律，交给司法解释去解决就足够了。当前，我国司法解释对职业打假进行规制的，最典型的是《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定[46]。严格说来，最高人民法院的这条司法解释并不是规制的职业打假，而是知假买假行为，但实际上知假买假和职业打假是不同的概念。而且，司法解释也将知假买假的适用范围局限在食品药品领域，对于普通消费领域也不再支持知假买假行为。
以上只是司法解释对于知假买假所作的实体性解释，如果要对职业打假案件更好的进行司法控制，还需要在程序性方面作出必要解释。2018年2月8日，正式实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（以下简称《解释》）对于职业打假人提起行政诉讼的原告资格进行了限制。《行政诉讼法》第25条规定了提起行政诉讼的原告，《解释》对第25条规定的“与行政行为有利害关系”进行了规定，即只有是“为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”才具有原告资格。[47]职业打假人显然不是为维护自身合法权益的。但在具体实践中，如何证明投诉人、举报人不是为了维护自身合法权益还是需要仔细辨别的。
2.实现对不同类型职业打假案件的繁简分流
职业打假本身是一个笼统的概念，他们有着不同的打假领域与不同的打假方式，正如前面对职业打假所作出的分类一样。司法裁判面对不同类型的职业打假也应当适用不同的程序，对于一些无关乎产品质量且较简单的案件，在程序上可以适当简化，实现案件的繁简分流。“对民事案件和诉讼程序进行繁简分流，其目的在于以合乎理性的规范缓解司法资源与司法需求的剧烈冲突，从而使不同案件获得不同的程序保障，并使普通程序的正当化具有现实可能性。”[48]司法资源本身就很稀缺，如何用有限的资源去完成更多事情并不仅仅是经济学的任务，司法的过程也要讲究经济与效率。
3.提高举证责任与相应的适用标准
职业打假案件之所以几近构成滥诉，很大原因是由于诉讼的门槛太低。尤其是在立案登记制改革以后，只要证据材料初步齐全一般都会当场立案。除了最高人民法院新出台的《行政诉讼法解释》对职业打假人的起诉资格进行限制外，还应当适当提高其举证责任。
4.探索分级适用惩罚性损害赔偿
尽管对于《消费者权益保护法》第55条的规定是不是惩罚性损害赔偿有少数不认同的声音[50]，但包括立法机关在内的大部分学者和实务工作者都认为此是惩罚性损害赔偿制度。我国惩罚性损害赔偿制度肇始于1993年《消费者权益保护法》的第49条，2014年该法修改后对惩罚性损害赔偿制度进行了完善。主要有三点：（1）将惩罚性赔偿金由商品价款或服务费用的一倍增加到三倍，显著加大惩罚力度；（2）对惩罚性赔偿设定最低限额，明确了受害人诉求惩罚性赔偿的最小激励或奖赏；（3）增加引用性规定，为惩罚性赔偿制度的进一步演化铺平了道路。[51]由此可看出，立法对于惩罚的力度不断在加大，这也为职业打假人提供了最有效的激励。如果单单是奖励消费者打假提起诉讼，积极维护消费者权益，那么这一制度的目的确实达到了。
但是，现在到了必须细化这一规定的时候了。对于职业打假人的惩罚性损害赔偿不能笼统地进行一到三倍的赔偿，针对不同类型的职业打假应当进行不同倍数的赔偿。比如包装标签类职业打假，明显的无关乎产品质量，再判决给予其三倍顶格赔偿就没有道理。同理，对于针对产品质量的打假，即使是为了弥补其诉讼成本也应当判给其尽量多一些的惩罚性赔偿。司法解释应当对此规定进行细致的量化规定。而且，对职业打假人不适用惩罚性赔偿的最低限额也是可以考虑的，当然这已经涉及具体立法的问题了。针对普通消费者提起的诉讼，最低赔偿是有好处的。但职业打假人提起的诉讼是有规模效益的，即使在一个诉讼里面得不到惩罚性赔偿，还会在其他几个案子里得到弥补。
5.及时总结职业打假案件的司法裁判规则
1.“假打”与敲诈勒索罪、诈骗罪
刑法上，无论是敲诈勒索罪还是诈骗罪，其主观方面均为直接故意，且以非法占有为目的。[52]而无论是职业打假人还是职业索赔人，其“打假”“索赔”行为都是为了去占有与之相应的惩罚性赔偿金。那么，讨论“占有”这一行为本身的合法性，是区分罪与非罪的根本。
谈及罪与非罪这一内容，似乎不可避免的会去讨论职业打假人与消费者的关系问题。不过在现行法律、行政法规对“消费者”这一概念并不是十分清晰明确的情况下，单纯讨论职业打假人是否是消费者，进而讨论能否适用惩罚性赔偿制度是不必要的。不妨来讨论一下，职业打假人在各种身份下的处境。
其一，假设职业打假人被认定为是消费者，那么其自然就有了基于我国惩罚性赔偿制度向生产者和经营者索赔的法律前提，这一点毋庸置疑，不再赘述。
综上所述，无论职业打假人最终是否被界定为消费者，除去在职业打假人并不是单纯的需要某假冒伪劣产品进行使用的情况下，其都具有请求经营者给予赔偿的权利。
接下来，需讨论职业打假人在请求赔偿过程中，有关数额的问题。依据现行《消费者权益保护法》的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，“退一赔三”，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元；依据现行的《食品安全法》，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，“退一赔十”，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。同时，对于不被认定为消费者的情况下，职业打假人依然具有主张请求赔偿的权利。而在现实生活中，为了达到自己想达到的目的，抬高要求、拉高数额的情况并不鲜见。这是一种为了保证自己可以顺利达到目的的策略，其本身并没有问题。而在与经营者进行交涉过程中，为了博弈，以事实为依据，通过向行政机关举报投诉的方式进行威胁，使经营者心理产生一定的畏惧心理，从而达成赔偿的契约，这也是在法律规定的范围之内的。很明显，这与以举报为借口威胁贪官污吏不同。因为贪官污吏的行为侵害的客体是国家工作人员的职务廉洁性和公共财产所有权。单独的个人不能也不应该通过举报“威胁”方式“获取赔偿”。而这里讨论的职业打假人则不然，其自身权益受到了侵害，可以通过举报“威胁”的方式获取赔偿，其具有法律上的依据。
因此，职业打假人的“打假”“索赔”行为，很难与犯罪画上等号。但是，当职业打假人或者职业索赔人的行为不是“打假”，而是“假打”的时候，事情就发生了很大变化。当职业打假人“假打”时，制假索赔，占有的法律依据就没有了，此时职业打假人希望的占有，就变成了一种非法占有。而职业打假人以此为目的，通过制假方式索取赔偿，使合法经营的经营者“自觉地”交出财物。这一行为，当数额达到“较大”标准时，便构成了我国刑法规定的诈骗罪。同样，职业打假人无中生有，用威胁或者要挟的方法，迫使合法经营的经营者交出财物，数额较大或者多次敲诈勒索时，便也构成了敲诈勒索罪。
2.防范扫黑除恶专项斗争对象泛化
2018年1月，中共中央、国务院发布了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，决定在全国范围内开展扫黑除恶专项斗争。这一专项斗争，要求把打击黑恶势力犯罪和反腐败、基层“拍蝇”结合起来，震慑黑恶势力犯罪，有效铲除黑恶势力滋生土壤。扫黑除恶，当然是一件利国利民的好事。然而，在各地进行实际操作时，却出现了一些并不恰当的做法。2018年8月底，网上出现了一些关于职业打假人被扫黑除恶的新闻。比如深圳市市场和质量监管委就在“2018年3月1日，……与市公安局罗湖分局联合执法，一举捣毁以李某等6人为主的‘职业索偿人’团伙。”[54]
扫黑除恶，打击的是黑恶势力，即黑社会势力与地方恶痞。而职业打假人，如前面所论述的，其无论是否是被认定为消费者，均具有主张索赔的权利。其进行“打假”“索赔”是均具有法律依据的，均是在法律规定范围内进行的。只不过职业打假人在“假打”过程中有的可能会触碰到刑法的底线。而深圳市的这一做法，将“职业打假人”直接“一刀切”，通过舆论给予社会公众以强大暗示——职业打假人是黑恶势力。我们认为，这种做法是欠妥的，应在扫黑除恶斗争开展初期即应贯彻严格的罪刑法定原则，避免运动式执法的不利影响。
每一案件都有每个案件的特殊性，因此在处理个案时，均需要具体问题具体分析。不能因为有一部分职业打假案件存在这样的问题，就推定其他的职业打假案件都是与之一致的。同时，在全国积极开展扫黑除恶专项斗争时，还需要防范新一轮扫黑除恶专项斗争对象的泛化，不走严打扩大化的老路。
3.严查职业打假方面的职务犯罪行为
4.及时提起公诉，依法打击涉及职业打假方面的犯罪行为
正如前文所述的，职业打假人有其主张索赔的法律依据。但是，职业打假人在主张这一权利时，必须在法律规定的范围内进行，不得逾越法律规定的界限。职业打假人的公益打假行为，应该对其予以大力支持，必要时还可对其予以奖励和依法保护。而对于职业打假人的“假打”行为，就应当依法受到法律的制裁，承当相应的法律责任。构成犯罪的，要依法追究其刑事责任。
对于制假售假企业而言，其制假售假行为也同样应受到法律的严惩。2018年正巧是“三鹿”三聚氰胺婴幼儿奶粉事件十周年，“前事不忘，后事之师”，我们应该谨记当年的教训，及时依法打击制假售假行为，避免类似事件再次发生。
编后语：《消费者权益保护法》所确立的惩罚性赔偿制度催生了职业打假现象。职业打假客观上打击了不法经营者，有助于维护市场秩序的稳定，但同时也逐渐暴露其弊端。如越来越多的“职业打假”针对的商品并不涉及真正的质量问题，而是为了给企业施压、钻法律空子或者指望企业疲于应对而获利。如何区分职业打假人和普通消费者，如何对职业打假进行法律规制成为迫切需要解决的问题。本课题分析了职业打假的新动向，阐述了职业打假人与普通消费者的实践区分标准，并提出了对职业打假行为进行法律规制的具体建议。课题研究成果为解决现实中的难点问题提供了有价值的参考。
课题主持人简介：
于家富，男，山东政法学院监察法研究中心副主任，副教授，法学博士。
课题参与人简介：
王惠，山东政法学院经贸法学院，女，副教授，环境法教研室副主任，法学博士。
王耀海，中国社会科学院，男，副研究员，法学博士。
王庆飞，苏州大学法学院，女，讲师，法学博士。
曾瑶瑶，中央民族大学法学院，女，讲师，法学博士。
牛盼盼，湖南工业大学法学院，男，讲师，法学博士。
宋加秘，山东政法学院法学院，男，讲师，法学博士。
成浩，山东政法学院经贸法学院，男，讲师，法学博士。
（责任编辑:邓海娟核稿:陈书笋）
[①]2018年上海市人民政府决策咨询研究政府法制专项课题
[②]参见余瑶、李怡天：《深圳商家称被“职业打假人”盯上300多家商户被起诉》，载《深圳晚报》，2016年11月4日。
[③]梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，载《人民法院报》，2001年3月29日。
[④]周贤钜：《职业打假人现象的法律探析》，载《法制博览》，2016年第14期。
[⑤]陈传意：《天地人心：中国打假治劣备忘录》，作家出版社2006年版，第286-287页。
[⑥]太行山：《北方狼:中国职业打假江湖》，知识产权出版社2014年版，第152页。
[⑩]太行山：《北方狼:中国职业打假江湖》，知识产权出版社2014年版，第171页。
[12]梁慧星：《中国的消费者政策和消费者立法》，载《法学》，2000年第5期。
[13]惩罚性赔偿的规定起源于美国。
[14]徐蓓、陈司谨：《知假买假惩罚性赔偿法律问题研究》，载《安徽警官职业学院学报》，2016年第3期。
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[17]刘保玉、魏振华：《“知假买假”的理论阐释与法律适用》，载《法学论坛》，2017年第3期。
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[19]魏怡琴：《如何应对“职业打假人”的投诉》，载《检验检疫学刊》，2017年第27期。
[20]辛红卫：《基层如何应对职业打假类投诉举报》，载《江苏法制报》，2017年11月6日。
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[22]杨鑫鑫、曾元忠：《进口食品职业投诉举报的现状与应对策略》，载《检验检疫学刊》，2017年第27期。
[23]林泽镇：《过期食品职业打假行政纠纷的解决之道》，载《中国医药报》，2017年3月22日。
[24]赵旭东：《公司法学》（第四版），高等教育出版社2015年版，第2页。
[25]唐伟：《对民间职业打假公司化须做合理规范》，载《河北日报》，2013年10月22日。
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[27]谭竹：《阎志圣：七旬打假英雄，公益维权十载》，《中国质量万里行》，2006年第3期。
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[31]李友根：《法律奖励论》，载《法学研究》，1995年第4期。
[32]这也为一些知名职业打假人所珍视，时刻激励自己践行职业打假的公益性。
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[34]朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第420页。
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[45]金齐波：《企业登记和职业打假行政复议诉讼猛增亟须应对》，载《中国市场监督管理》，2017年第5期。
[46]即“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”
[47]江必新：《论行政诉讼法司法解释对行政诉讼制度的发展和创新》，载《法律适用》，2018年第7期。
[48]傅郁林：《繁简分流与程序保障》，载《法学研究》，2003年第1期。
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[52]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第504、517页。