规则和原则的关系(精选5篇)

1.中央国营和公私合营的企业、事业单位中应该实行学徒制度的工种、业务的名称表,和各类学徒学习的具体期限、学习技术和业务的具体要求,及各类学徒的最低年龄,由中央各主管部门按照实际情况分别规定,经劳动部审核平衡后发表执行;地方国营和公私合营的企业、事业单位参照中央国营和公私合营的企业、事业的规定执行,中央各主管部门没有规定的,由各省、自治区、直辖市人民委员会另作规定。

不实行学徒制度的工种、业务的名称表,同样按照上述手续制定。

2.正式工人、职员因为生产和工作需要,改行学习别的技术和业务的时候,以及转业军官当学徒的时候,都应该按照内部调动工作处理,不实行学徒制度。

(二)关于学习期限的计算、休学和解除合同

1.学徒的学习期限应该自合同生效之日算起。

2.学徒在学习中途因为生产和工作需要而改变工种业务或者调换学习单位的时候,其学习期限可以合并计算。

4.志愿入伍的军人复员后当学徒,其学习期限可以适当缩短,只要生产或工作需要,本人的技术、业务达到转正的水平,经过考试合格,即可转为正式工人、职员。至于学习期限是否需要一个起码的期限,由各省、自治区、直辖市人民委员会考虑。

5.学徒因病和非因工负伤连续停止学习满六个月的时候,应该休学,休学后在一年内身体复原,可以恢复学习,否则,应该解除合同。

6.学徒开始学习后半年内,如果发现患有严重慢性病,不能继续学习的,应该解除合同。

(三)关于生活补贴

1.学徒的伙食费标准应该根据城市、乡村、矿山、野外等不同的工作条件,各行业的特点,和各工种劳动强度的差别,由省、自治区、直辖市人民委员会规定几个标准。

2.学徒学习期为四年的,其第四年的零用钱可适当提高一点,具体标准由省、自治区、直辖市人民委员会规定,报国务院备案。

3.学徒因病和非因工负伤连续停止学习不满六个月的,生活补贴照发;超过六个月休学后,停发生活补贴。

4.企业停工期间,学徒的生活补贴照发。

5.铁路、航运系统规定运输部分学徒的生活补贴标准的时候,应该征求各省、自治区、直辖市人民委员会的意见;其所属工厂中的学徒,应该同样执行省、自治区、直辖市人民委员会规定的生活补贴标准。

6.志愿入伍的军人复员后当学徒,其生活补贴按照学徒生活补贴标准第三年的最高标准执行,但是不能执行第四年的生活补贴标准。

7.某些个体脑力劳动者(如中医)培养学徒,如果习惯上是由学徒自备生活费用的,仍然可以从习惯办理,或者由师徒双方自行协商确定。

(四)关于学徒参加计件工作

2.学徒转为正式工人后的第一年,参加工作计件的时候,按照本单位生产工人一级(最低)工资标准计算计件工资;从事个人计件工作的时候,按照本单位生产工人一级(最低)计时工资标准执行。

(五)关于奖励、津贴和劳保福利待遇

1.学徒可以享受合理化建议奖和不属于工资基金开支的其他奖励。

2.学徒可以与本企业职工同样享受保健津贴(高温津贴)和出差补助费。除此而外,所有野外津贴、林区津贴,生活费补贴、地区津贴、施工津贴等,学徒都不能享受。

3.学徒可以与本企业职工同样享受生产和工作所需要的防护用品。

4.学徒本人住公家宿舍的时候,免收房租、水、电费。

5.学徒家庭生活有困难的,不适用职工的困难补助办法,应该由当地政府按照社会救济办法处理。

6.学徒因病和非因工负伤医疗所需要的医药费、住院费和住院伙食费本人负担有困难的时候,由所在单位酌情补助。学徒休学以后,停止享受医疗补助待遇。

7.学徒休学回家所需的路费,可由原单位酌情处理。

(六)关于学徒转为正式工人、职员后的工资待遇

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性,因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设,它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程,并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系,因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题,因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序,都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

宪法原则的效力指涉三个层面:宪法原则效力的纬度,指宪法原则的效力空间范围;宪法原则效力的向度,指宪法原则的拘束对象和作用领域;宪法原则的权威,指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力,是近现代法治的基本要义所在,正如著名学者夏勇所言:“法治既是一个公法问题,也是一个私法问题。但是,归根结底,是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力,具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要,宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是:因为宪法具有根本法、高级法的属性,所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论:其理据为:

第一,从法的发生时态而言,私域法制发生在公域法制之前,民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一,而有将万法归宗于宪法之势,但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合,所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第三,宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候,才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论,即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力,与之相应的,我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

宪法权威是宪法正当性的表征,也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后,宪法作为国家实定法的一部分,当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力,它还包括赋予立法者一种行宪的责任,强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面:通过宗教赋予宪法神圣性,使人们真诚地崇奉宪法;通过社会大众的共同约定,产生一种自律性的义务,而自觉遵守宪法;通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性,使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力,但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时,不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合,与社会现实保持适度的张力外,更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程,要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神,并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释:

[1]曹继明、黄基泉:《关于宪法基本原则的探讨》,《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第125页。

[4]参见吴传毅:《论法律原则》,《湖南政法干部管理学院学报》,第18卷第2期。(美)罗纳德·德沃金,《论规则的模式》,《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇:《法治与公法》,《公法》第2卷,法律出版社2000版,第601页。

[6]从逻辑对称的角度,公域与私域相对应,民事领域似应与官事领域相对应,但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国:《从对立到协调:公私法划分背景下的宪法与民法关系论》,(申请清华大学法学博士论文)2005年4月,第194—195页。

[关键词]保险;近因原则;近因

[中图分类号]F840.63

[文献标识码]A

近因原则是保险法的基本原则之一。所有的保险合同都规定了由该保险合同承担的责任是哪些危险或者事故。然而,在实际生活中,保险合同中所规定的保险事故或事件的发生及其产生的后果往往由多种原因导致。而被保险人能否获得保险赔偿或获得给付,则取决于造成保险事故发生的原因是否属于保险责任。如何判断造成保险事故发生的原因是否属于保险责任,就要依据近因原则了。

一、何为近因原则

虽然各国都将近因原则作为保险法的基本原则,但各国、不同的学者对近因原则的理解各不相同。

1907年波塞诉苏格兰联盟与国民保险案中,给近因作了以下定义:

二、近因原则认定的发展演变

(一)“时空标准”规则

“过远的原因不能构成近因”的规则认为,标的受损害距离事故发生地较远时,不能构成近因。

(二)“效力标准”规则

1918年英国上议院对LeylandShippingCo.LtdvNorwichUnionFireInsuranceSocietyLtd一案的判决中,是近因的认定开始转向“效力标准”,即认为只有在导致损失发生过程中起决定作用的原因才是近因。

三、非一般意义的近因

因果关系在保险法中是极其重要的。每个事件都是特定原因的结果,继而又构成了此后其他事件的原因。但这个原因并不关心造成这个事件的全部各种原因,也不关心该事件可能引起的所有后果,而主要考虑最有效、起决定作用的原因及结果。

关键词:国际经济法公平互利平等基本原则

从法理上说,法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。原则源于规则又高于规则,体现着规则的精神实质。法律原则虽然没有规定确定的事实状态,也没有规定具体的法律后果,但在创制法律、理解法律或适用法律的过程中,却是不可或缺的。

作为国际经济法的基本原则之一,公平互利原则不公可以指引国际经济法律关系主体如何正确地适用规则,而且在没有相应的法律规则时,可以代替规则来作为国际经济交往的准则,并且可以有把握地应付没有现成规则可适用的新情况,具有灵活性。

公平互利原则贯穿于调整国际经济关系的法律规范始终,体现着国际经济法的基本精神和价值取向,是国际经济法基本原则的基本判断标准。因为不可能有一种强制力作为后盾,只能用一种公平互利的原则来衡量国际经济关系的公正性,与国内法相比较,它的作用较为完整地体现在对守法的指导上。

在现实中,许多经济大国为了一己之利,要么在创制国际经济法律文件的过程中作损人利已的规定,要么对国际经济法律文件中的有些条款作合乎已身的解释。由于国家经济实力的差距,许多发展中国家有时在创制中吃亏有时在事后的补救中吃亏。因而,在现阶段,坚持公平互利的原则,使大国在“理”上有屈,促使其考虑发展中国家的利益。发展中国家在参与国际经济法律文件的制定和修改中,也要充分利用这一原则,维护自己的现实利益和长远利益。

一、从公平互利原则与国际经济法的其他基本原则的关系来说

从公平互利原则在国际经济法中存在的意义和作用上说首先,作为国际社会的成员,双赢是最为理想的,最大利益是每个国家都追求的,不吃亏是各个国家的底线。互利的存在,恰好是为了创造一个双赢的环境;而公平的存在,则是对于不吃亏这一底线的保障。所以,公平互利原则在现实中,对于在双边中的国际经济具有的吸引力,对于双方的整体发展乃至各方的发展都是有得而无害的,对于国际经济的发展有重要的意义。

其次,公平互利的原则对于原有的经济实力相当、国际地位基本平等的国家,具有落实和巩固原有的平等关系的作用;对于原来经济实力悬殊、国际地位不平等的国家,具有纠正原有的不平等关系,确立实质平等互利的关系的作用。

最后,公平互利原则贯穿于国际经济法的各个领域,在国际贸易、投资、税收、金融等方面,公平互利原则不但可以促进它们规模的扩大,而且对于它们的良性发展亦有重要的作用和意义。

二、从公平互利原则实践效果上说

在国际经济关系中,公平互利原则的最好实践,莫过于在国际贸易中发展中国家斗争得来的普遍优惠制。虽然实行普遍优惠待遇制度尚未规定在国际条约中,被认为是根据发达国家“自行选择”而实行的一种临时措施。不过,由于该制度已有许多发达国家付诸实践并在一些重要的国际文件中得到反映,我们不妨认为该制度已成为国际惯例。

当然,目前普惠制仅仅是在税收上的待遇,随着关税的一再降低,普惠制对发展中国家的意义将越来越小,发展中国家应争取更多的非关税方面的“普惠制”,关税与贸易总协定中第四部分已体现了这一点。目前最为迫切的,是将这些优惠措施稳定下来,并进一步的明确具体化,将这些优惠落在实处。

普遍优惠制的实行,把从表面的平等,真正的落实到实质的公平层面上,对于发展中国家的平等发展有了一定的作用。不过,从上面也可以看出,就是普遍优惠制也有一些问题,因而,坚持公平互利的原则,在国际经济的实践中,应当进一步加强,从而,在更多的层面上实现公平互利。

三、从我国的国情上来说

在我国有关国际经济法律文件中,公平互利原则基本都是立法和司法的指导思想,中国现今正处于改革开放的重要阶段,国际经济交往

是对外开放的重要方面。

我国是国际社会最早提出并推行平等互利原则的国家之一。2004年4月刚修订的《对外贸易法》第五条规定:“中华人民共和国根据平等互利的原则,促进和发展同其他国家和地区的贸易关系,缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定,参加区域经济组织。”2001年修订的《中外合资经营企业法》第一条规定:“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”……国家把公平互利原则作为对外经济交往法律的基本原则,由此可见,在现阶段,坚持公平互利原则在国内立法中的指导地位。

四、从公平互利的宗旨来说

在国际经济交往中强调公平互利和平等,究其主要宗旨,在于树立和贯彻新的平等观。

对于经济实力相当的同类国家说来,公平互利落实于原有平等关系的维持;对于经济实力悬殊的不同类国家说来,公平互利落实于原有形式平等关系或虚假平等关系的纠正以及新的实质平等关系的创设。就应当让经济上贫弱落后的发展中国家有权单方面享受特殊优惠待遇。

贯彻公平互利原则不仅对发展中国家有利,从世界战略全局和发达国家本身利益出发,在发达国家和发展中国家之间建立公平互利关系,有助于缓和发达国家的经济困难,也有利于世界的和平与稳定。

总的来说,现在公平互利原则不仅适用于发达国家之间的关系,而且也适用于发达国家和发展中国家之间的经济关系,适用于不同社会,经济,和法律制度国家之间的关系。所以国家从立法上确立了公平互利的原则,坚持公平互利原则在对外经济关系中,是十分有必要的。

参考文献:

[1]谢邦宗,张劲草.国际经济法原理.世界图书出版社,1992.

[2]郭琳佳.论国际经济法基本原则在我国法中的体现.

一、保密特权的含义及其与其它证据规则的区别

其次,适用的范围不同。依特权原则受到保护的社会关系在诉讼的任何阶段都可能受到来自不正当的证据开示的损害。因此,《美国联邦证据规则》第1101条C款规定“有关特权方面的规则适用所有诉讼案件和程序的任何阶段。该条d款同时规定:”除有关特权方面的规则外,本证据规则不适用于下列情况:⑴对事实的初步询问;⑵大陪审团。在大陪审团前进行的程序;⑶综合诉讼关于引渡的程序;刑事案件的预审;判刑;批准或撤销缓刑;签发逮捕令;刑事传票和搜查令;与保释有关的程序或其他程序。“①

最后,援用保密特权原则拒绝作证或阻止他人作证的人,可以是诉讼当事人,也可以是案外人。例如,夫妻对婚姻关系存续期间的谈话内容享有保密特权,如果丈夫涉讼成为当事人,妻子虽为案外人,仍可援用该原则拒绝以夫妻谈话内容证明某一事项。而一般证据规则由于其目的在于发现案件真实,服务于双方当事人的利益,因而只有诉讼当事人可以援用这些规则。与此相反,特权原则的存在目的却在于保护某种特殊的社会关系,因此这些社会关系的当事人即是特权的权利人,这些人却未必是诉讼当事人。

二、保密特权原则适用的范围及内容

(一)律师与委托人间的保密特权

律师与委托人之间的保密特权是一项最古老的特权原则,它于16世纪首次出现在判例法中。该特权原则指法律赋予律师和委托人就案件所涉及的法律事项秘密地交换意见,进行协商而免除作证义务的权利。③按照1972年美国联邦最高法院公布的证据规则(草案)的解释,委托人指向律师寻求法律服务的自然人、公司或其他组织。律师指获准或者当事人有理由认为有权执业或提供法律服务的自然人。特权保密的范围既包括委托人之间的谈话或书信、文件往来,也包括律师为诉讼准备的资料。草案中的特权原则部分虽未获通过,但上述解释却为大多数州的立法或判例承认。

律师与委托人之间保密特权的成立应具备以下要件:

⑴必须是委托人为了取得法律意见向律师咨询而告知以实情,如果委托人只是把律师作为朋友向其倾诉并无求得法律帮助的意图则不属于保密范围。受律师与委托人保密特权保护的人除了委托人还包括其人、监护人、继承人、在律师与委托人之间传递信息的人以及律师助手、人。

⑵委托人向律师所作的咨询必须是以秘密方式进行的。如果当事人在无关的第三人在场时与律师交谈,即使第三人是一个孩子,只要他能理解谈话的内容,则该谈话内容不在特权保护的范围内。如果谈话内容被他人偷听,美国现代的判例认为,只要当事人能够证明自己采取了必要的保密措施,即可免除向法庭揭示谈话内容的义务。这也是判例法为应付日益发达的现代窃听技术所采取的措施。

值得注意的是,美国各州判例法认为只有委托人才是该项特权的权利人,他可以拒绝公开并阻止律师公开他们之间的谈话内容、书信往来。而律师只能以当事人的名义要求行使上述权利,如果委托人放弃保密特权,他就必须向法庭提供有关的证据,因为律师与当事人保密特权的目的是为了保证当事人向律师陈述的自由而非律师的陈述自由。

(二)夫妻间的保密特权

夫妻间保密特权源于中世纪教会法的两条原则:⑴任何当事人不能成为自己的证人。⑵因为妻子没有独立的法律人格,夫妻双方实际上是一个人,因此他们也不能相互作证。④这两项原则在16世纪被判例法发展成为夫妻间保密特权原则,其中剥夺妇女作证的权利的内容被摒弃。现代的夫妻间保密特权是指夫妻双方有权拒绝公开夫妻生活中的秘密交谈或作不利于配偶证言的权利。设立夫妻保密特权的目的在于维护夫妻生活的稳定与和谐,促进夫妻间的自由交流、沟通。

该项特权的存在以实际上采取了保密措施并达到了保密的效果为前提,这一点与律师与委托人之间的保密特权并无不同。夫妻间保密特权只保护夫妻交谈的自由而非所有家庭成员交谈的自由,夫妻谈话的过程中如果有其他人在场,即使是其他家庭的成员,该部分谈话内容也将不受特权的保护。

有效的婚姻关系的存在是夫妻间保密特权的又一前提。如果婚姻关系无效或男女双方只是同居并未缔结婚姻,则他们之间的交谈不属于特权保护的范围。但是,如果婚姻关系因配偶死亡而终止,保密特权却不因此而终止。因为设立该项特权的目的就在于保护夫妻的自由倾诉的权利,而倾诉的自由要以“永远的保密”为前提。

(三)医生与病人之间的保密特权

当然,人们没有忘记对该特权持否定态度者的警告,医生与病人间的特权被限制在一个较小的范围内,比如多数州明确把该特权限制在心理医生与病人之间,而另一些州则认为在刑事诉讼中,如果被告以精神不健全为由进行抗辩则他必须放弃自己与心理医生之间的保密特权。同时按照联邦证据法草案的规定,如果心理神智检查是依法官命令进行的,该检查结果也将不适用保密特权。总之,医生与病人之间的特权受到了种种的限制,其目的只有一个:使法官在对案件做出判决时能够有充分的证据作为基础,而这些证据对于维护公共利益及防止欺诈来说是必要的。

(四)神职人员的保密特权

在美国,宗教在社会生活中起着很重要的作用。美国居民中教徒占很大的比例,因而向神职人员忏悔几乎成为众多教徒日常生活中不可缺少的内容。联邦法院和约三分之二的州法院承认神职人员保密特权规则。联邦证据规则的草案中规定,人们有权拒绝透露或阻止他人透露他在宗教活动中对神职人员所作的忏悔。这里神职人员不仅包括牧师、教士还包括一些有类似功能的宗教组织。值得注意的是,只有忏悔人或其监护人、人、继承人才是该特权的权利人,而神职人员只能以忏悔人的名义要求为忏悔人保密。

与其他类别的特权(特别是医生与病人之间的保密特权)不同,神职人员保密特权只有很少的例外规定,这使得该特权在大多数情况下都能得到适用。美国一些学者对此的解释是:因为获得医生的帮助对一个人的健康而言如此重要,以至很少有人会因为没有医患之间的保密特权就拒绝健康。苏格兰法中就没有该项特权但并没有证据表明苏格兰人患病的可能性要大于美国人。而神职人员的保密特权就不同了,为了维护宗教信仰的自由,国家有必要牺牲部分诉讼中的真实。⑦

(五)商业秘密之保密特权

商业秘密特权指人们有权拒绝披露或阻止他人披露其拥有的商业秘密,只要这样做不会隐藏欺诈行为或造成明显的不公。美国联邦最高法院在其证据法草案中没有对何为商业秘密做出解释,但依美国判例,商业秘密应当包括商业信息,秘密进行的研究,物质的化学、物理组成,机器、工具的构造及客户名单等。总之,一切可能使秘密的所有者在商业竞争中占据优势地位的信息都可以列入商业秘密的范围,从而在诉讼中受到特权的保护。

以上五项保密特权在美国大多数州的立法和判例中得到普遍承认。随着一些行业的兴起和发展,不断又有新的特权出现在各州立法与司法实践中,如会计师与客户的保密特权及记者与消息提供者之间的特权等。

三、美国证据法中保密特权原则的负面效应及其对策

美国证据法中保密特权原则的直接效果是对当事人的一种限制,并通过这种限制保护特定的社会关系的健康发展。但是,这种限制可能产生的负面效应也是不容忽视的:

首先,特权原则无疑为当事人证明案件事实制造了障碍,在某些情况下,这些障碍是无法绕过的,如果当事人不能用其他方式证明同一案件事实,必将承担举证不能的法律后果。这并非因该事实不存在或当事人未用尽证明之手段,而仅是由于某些制度的设立人为地削弱了当事人的证明能力。因此,特权原则的存在不利于事实真象的发现,也不利于案件得到公正的处理。

然而,事情并没有向人们所担心的方向发展。近年来,美国司法界对确认新的特权原则持谨慎的态度,倾向于不接纳新原则并对现有原则的适用作限制性解释。体现在:

⑴对受特权原则保护的社会关系做严格解释。实践中法院经常引用Wigmore在其《证据法》中的一段论述判断该原则应否适用。Wigmore以“证据持有人有义务提供证据”为前提,要求同时满足下列条件方可适用特权原则:

其一,当事人相信他们所说的话不会被公之于众,并以此为基础进行交流;

其二,当事人之间的这种信任对于维护他们之间的特殊关系是必要的;

其三,从全社会角度看,这种信任关系是值得保护和发展的;

其四,公布依特权应受到保护的证据会给这种信任关系造成的损害一定要大于正确审理案件所带来的利益。⑧

上述论述体现了特权原则只保护最重要的社会关系的这一宗旨,有效扼制了该原则的膨胀,因而被美国联邦、各州法院广泛引用。

⑶上诉救济的限制。如果初审法院在审理案件的过程中采纳了不合法的证据或没有遵守其他证据规则,当事人可以通过上诉途径纠正初审法院的判决。但对于保密特权的违反则要区别不同情况判断是否可以通过上诉给予救济。如前所述,保密特权的权利人有可能是诉讼当事人也可能是案外人,如果是前一种情况,诉讼当事人的特权申请被法院错误地驳回,这一当事人可以以此为由通过上诉方式纠正法院错误判决。但如果案外人的特权申请未获法院许可,诉讼当事人不能以此为由提起上诉,因为特权是一项私人的权利,它只能由权利人或其人主张,其他人不能代行其权;同时案外人在此种情况下因与案件无直接利害关系也不能提起上诉。值得一提的是,近年来一些州法院竟出现了不允许当事人仅以特权原则未被遵守提起上诉的趋势。因为应受特权保护的秘密一旦被公开,当事人因信赖关系形成的利益即受到了无法挽救的损害,即使推翻原判也不能改变这一事实。

⑷对不适用保密特权的情况做出了具体的规定。例如,在律师与委托人的保密特权中规定如果当事人为从事犯罪或欺诈而向律师咨询,因律师或当事人一方不履行委托合同中的义务而被诉等情况下不适用律师与委托人的保密特权原则。又如在夫妻之间保密特权中,多数州规定,如果夫妻一方从事对另一方的犯罪行为或夫妻谈话内容发生在婚前或夫妻一方从事与拐卖妇女进行有关的犯罪的情况下,特权原则不适用。总之,几乎每一项特权都伴随着一些例外规则,这些例外规则有的由立法直接加以规定,有的则由判例法发展而来,具体内容因州而异,但它们都指向一个共同的目的:减少因适用特权给判决的公正性造成的损害,使案件更加接近真实。

由上可见,关于保密特权有可能造成的负面影响,已在美国司法界受到充分重视。他们一方面坚持开放式的立法方式,另一方面对其适用采取谨慎态度,使这一制度不至成为实现司法公正的障碍。

四、美国证据法上之保密特权原则对我国的启示

综上,在我国法律中对保密特权做出明示规定是十分必要的。我国目前正在酝酿制定证据法,我们认为,在证据法中应规定有关保密特权的内容,在设计这项制度时应注意以下几点:

第一,立法上应采用列举方式明确规定各种保密特权的名称、定义、内容、适用范围。以此避免司法运作中的人为扩大适用可能造成的混乱。

第三,保密特权的适用以当事人申请为前提,法官不得替当事人主张或主动适用该原则。当事人也可以以明示或默示的方式放弃特权。如此规定的基本理论依据在于保密特权对于其享有者而言是一种法律权利,在诉讼中同样适用处分原则。

第四,应充分考虑特权原则的负面效应,对不适用保密特权的情况做出明确规定,正确处理保密特权与司法公正的关系。这方面的规定要建立在社会利益及法律价值整合平衡的基础之上。我们认为应从以下几方面排除适用此项特权:

⑴为实施欺诈、违法行为而进行的交流或者准备的文件。

⑵如果诉讼中的双方当事人即是特权所保护的社会关系的双方当事人,此种情况下,当事人秘密交流的内容很可能已经成为系争事实的一部分甚至全部或者对证明系争事实有着重要的作用,由于诉讼中双方的利益是完全对立的,如果要求一方以牺牲自己的利益为代价为对方保密显然不合常理。因此应当允许当事人将秘密交流的内容作为攻击或者防御的手段。当然,可以规定这种攻击或防御只能在不公开审理的条件下进行,并且当事人不得为诉讼外的其它目的泄露或使用受特权保护的秘密。

⑶特权的权利人在诉讼中或诉讼外的任何场合对秘密交流内容的泄露都将导致对特权的丧失,特权是一项一旦失去就无法恢复原状的权利。

⑷为了防止特权被滥用,秘密交流的双方或一方当事人知道或者应当知道可能或者已经存在的诉讼,为了掩盖或隐藏证据而进行的交流,不受特权保护。

THE END
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