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2021-04-1610:19:4332076次查看
第一作者：李辰君第二作者：杨璇
生产、销售有毒有害食品罪作为行为犯、举动犯，行为人的主观是否明知，直接关系到罪与非罪，部分案件中对生产、销售金额的认定，影响到行为人的量刑。因此本文通过整理刑事审判参考案例、指导案例、无罪案例等，发现了目前司法实践中对本罪名的主观明知认定的裁判规则。
一、明知的内容：主观明知不仅包括对行为本身的明知，也包括对危害结果的预见
二、明知的程度：只要明知可能是有毒、有害食品，并不需要对成分予以明确
四、明知的推定：控方综合多种因素进行高度盖然性推定案例分析
五、无罪案例！辩方针对主观明知的推定该如何反驳
（一）行为人行政违法并不必然证实其知晓食品中含有有毒、有害物质
（二）证据不足以证明行为人在获悉抽检结果前明知售卖水产品中有有毒、有害物质
（三）以销售有毒有害减肥药案为例，多方面反驳推定明知
第一，销售者的从业经历、专业背景、社会认知能力等个人基本情况
第三，减肥药进货及销售价格
第四，销售者本人或其家属亲友是否食用其生产、销售的食品
第五，是否有食用者反馈过副作用
第六，是否在政府部门或他人告知或预警的情况下继续销售
【刑事审判参考案例第715号】王岳超等生产、销售有毒、有害食品案
值得一提的是，生产有毒、有害食品罪属于行为犯，对于行为犯、举动犯的行为结果是不是犯罪故意必须具备的认识要素存有争议。一审认为通常犯罪故意中的明知既包括对自己的行为的明知，也包括对自己的行为会引起什么样的危害社会的结果的明知。行为犯虽然对犯罪的成立不要求有犯罪结果的发生，但并不等于这种犯罪不会造成危害社会的结果，犯罪故意的认识因素的实质正是对危害结果的预见。正如判决书中提到“因此，本案中明知的认定不应当仅仅是指是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超标，而是在明知召回的乳制品三聚氰胺超标的情况下，回炉生产并予以销售，有可能出现导致危害他人生命健康等结果”。
本案目前虽然没有证据证明已售出的产品对消费者产生了严重的不良影响，但6%的产品流向市场或被消费，其危害并不能彻底排除，被告人具有明显的主观故意，且应从重处罚。
当行为人在明知自己生产、销售的食品中存在有毒、有害物质时，“有毒、有害”该事实评价一旦形成，就已经意味着行为人对该食品对人体的危害能够预见，因此，在判断行为人是否具有明知心态时，重点应当在“有毒、有害”的主观明知认定。
滕丽燕、蔡某犯生产、销售有毒、有害食品罪案
行为人销售有毒、有害食品罪的主观故意方面，从认知因素分析，应是认知到可能属有毒、有害食品；从意志因素分析，应是放任结果的发生。如果明确是有毒、有害非食品物质，仍直接追求结果的发生，那么危害到社会上不特定人的生命安全，应定危害公共安全罪，属于投放危险物质罪（即投毒罪）。对于明知的程度，只要明知可能是有毒、有害食品，并不需要对成分予以明确。成分明确的可定罪，不明确的亦可定罪。
但是对于辩方来说，这恰恰是值得注意的辩点。
但是该辩点主要是针对较为生僻的有毒有害食品，比如上文提到的保健食品，典型的如市面上的治疗性障碍产品和减肥产品等。但在大部分的生产、销售有毒、有害食品罪案件中，都是行为人依靠生活经验就知道是否是有毒、有害食品的，即使其并不知道有毒有害的具体成分，典型的如“地沟油”系列案件中，行为人均知道地沟油是“不干净的油”“人吃了要不得的油“，但是很少有人能准确说出地沟油中具体含有哪些对人体有危害的有毒、有害物质，但此时只要行为人明知该油是”地沟油“即可，不再需要进一步证明。
【最高法指导案例70号】北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案
北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习某某等生产、销售有毒、有害食品案中，被告人习某某和被告单位从2010年就从另一被告人处购入涉案原料并生产阳光一佰牌山芪参胶囊，但直到2012年8月底，食品药品监督管理部门将检测结果告知被告人习某某，其才得知其公司生产的保健食品山芪参胶囊中含有丁二胍。
四、明知的推定：控方综合多种因素进行高度盖然性推定案例
（一）【刑事审判参考案例第715号】王岳超等生产、销售有毒、有害食品案
（二）金国宏等销售有毒有害食品案
法院推定的理由：
在“毒狗肉”事件中，被告人对收购、销售的冷冻死狗是否有毒漠不关心，主观上对销售有毒死狗具有概括的故意，应当认定被告人“明知”或应当知道收购、销售的死狗有毒。
其一，被告人金国宏、王武程均供述他们长期从事狗肉生意，对狗肉市场的行情非常熟悉，知道收购、销售冷冻死狗应当有检验检疫证，但其二人仍然收购死因不明且没有检验检疫合格证明的死狗并予以销售，说明二人知道所收购并销售的死狗“可能”有毒。
其二，被告人金国宏检举揭发被告人王武程从山东购买的有“检验检疫证”的冷冻死狗可能有毒有害，所开的检验检疫证可能系虚开，说明被告人金国宏对未经检验检疫的冷冻死狗可能有毒有害系明知。
因而对于辩方来说，认定被告人主观上是否“明知”，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量、进货渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。
评判行为人对于其行为性质的认识，并不能仅仅依靠被告人的供述，而是在考察被告人客观行为的基础上，依据一般社会人的认识标准，判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度，从而判定其是否认识到自身行为的违法性；而且这种法律禁止性的认识，也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识，而是一种观念上的盖然性认识，这种认识以未超出其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度。本案中“明知”的认定不仅仅是指是否明知狗肉是否有毒，而是在明知存在违法，狗肉可能有毒的情况下仍然予以销售，有可能出现导致危害他人生命健康的结果。在明知行为违法性及其危害结果的情况下，被告人仍销售狗肉，放任危害结果的发生，说明其主观上具有故意。因此，对于被告人金国宏等人关于不知道收购、销售的冷冻死狗有毒的辩解意见法院没有予以采纳。
五、无罪案例！辩方针对明知推定如何反驳
1.田守林生产、销售有毒、有害食品罪再审刑事判决书
检方指控：
辩护理由：
第二，从本案审理查明的事实，能够确定原审被告人田守林在销售涉案保健品食品时，通过识别说明书和包装盒，确定该产品中不含违禁成分后才进行销售的，其在主观上没有故意，不存在明知有毒、有害仍然进行销售的情况，原审被告人田守林的行为不构成所指控的罪名。
此外辩护人向法院提交了“昆虫化糖活胰素"的产品外包装盒及说明书，以此证明原审被告人田守林通过识别产品包装盒和说明书无法确定涉案保健品食品中含有二甲双胍、格列苯脲成分。
法院认为：
本案控辩双方争议的焦点问题是原审被告人田守林在销售涉案保健品食品时主观上是否明知其为有毒、有害食品。公诉机关起诉书中认可原审被告人田守林未确定购买的保健品食品是否为掺有有毒、有害原料的食品而予以销售，仅凭原审被告人田守林在购买涉案保健品食品时未向销售方获取《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证，来认定其明知食品中含有有毒、有害成份，理据不足，本院不予采纳。综合现有证据，不足以证实原审被告人田守林主观上存在犯罪故意，不符合销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控的罪名不能成立，本院不予支持。辩护人提出原审被告人田守林不构成销售有毒、有害食品罪的辩护意见，本院予以采纳。
2.孙占奎生产、销售有毒、有害食品罪再审刑事判决书
本院认为，国家明令禁止在豆芽生产过程中使用“6-苄基腺嘌呤”和“4-氯苯氧乙酸钠”等物质。原审被告人孙占奎作为蔬菜经销商，其在购进豆芽时虽未获取豆芽的质检合格证，但不能以此认定或直接推定孙占奎明知或应当知道豆芽生产者在加工豆芽时添加了“4-氯苯氧乙酸钠”。孙占奎在购进豆芽后未添加“4-氯苯氧乙酸钠”，其对生产者添加“4-氯苯氧乙酸钠”不知情，无犯销售有毒、有害食品罪的犯罪故意，不构成销售有毒、有害食品罪。故对原公诉机关指控原审被告人孙占奎犯销售有毒、有害食品罪的意见不予采纳，依法撤销原判，改判孙占奎无罪。
1.冯华胜生产、销售有毒、有害食品案
这一点主要是针对上游供应商的情况，食品包装上是否有名称、地址、食品生产卫生许可证等;供货方式，是否较为隐秘;供货地点是偏僻隐蔽的地方还是公开交易市场等。实践中，此类案件主要依据是减肥药外包装属于“三无”商品推定行为人就应当预见到购进的减肥药可能存在安全隐患，进而得出销售者主观明知。但是对于外包装完好且与正规包装差异不大（有可能是仿冒），使一般销售者难以区分或辨别的，不应推定其明知。
如果销售者或家属亲友食用其生产、销售的食品，一般可以推定销售者可能确实未认识到食品内掺有有毒、有害的非食品原料，因为从常理上讲，如果其知道食品系有毒、有害食品，自然不会食用。实践中，很多人既是销售者也是食用者，其在持续食用自己销售的减肥药，对于此类情形应慎重认定其主观上是“明知”的，因为，从“趋利避害”的角度讲，如果销售者知道或者察觉减肥药有问题，自己是不可能持续服用的。
对于添加有毒有害成分的减肥药，食用者身体会出现不同的副作用，如添加“西布曲明”会出现口干、头晕、无精神、厌食等副作用，添加“呋塞米”会出现尿频的症状。如果食用者将此情况向销售者进了反馈，那么基本上可以推定销售者对减肥药存在问题是明知的，但也要结合反馈人数以及销售者自身认知能力来综合判定。
【参考案例及文献】
1.（2015）浙温刑终字第301号，滕丽燕、蔡某犯生产、销售有毒、有害食品罪案，浙江省温州市中级人民法院。
2.案件选自：《人民法院案例选》，2015年第4辑总第94辑，P28-35。(2014)甬奉刑初字第547号，浙江省奉化市人民法院。
3.（2019）冀0321刑再2号，田守林生产、销售有毒、有害食品罪再审刑事判决书，河北省青龙满族自治县人民法院。
4.（2020）内0523刑再1号，孙占奎生产、销售有毒、有害食品罪再审刑事判决书，内蒙古自治区开鲁县人民法院。
5.（2015）中一法刑一初字第1892号，冯华胜生产、销售有毒、有害食品案，广东省中山市第一人民法院刑事判决书。
6.张金明，销售有毒有害食品案中“明知”的认定——以销售减肥药为例，公众号：厚启刑辩。
7.（2015）栖刑初字第336号：被告人姚某销售有毒、有害食品一审刑事判决书。
《生产、销售有毒有害食品罪专栏》
1、主观明知裁判规则及辩方理由
2、有毒、有害食品的认定
3、生产、销售金额的认定
4、生产、销售有毒、有害食品罪与不符合安全标准食品罪之间的区别
5、生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪区别
6、该罪名的单位犯罪实践中如何处理
7、如何认定共犯
8、如何认定主从犯
9、既遂未遂问题
10、行政机关调查取证程序的合法性问题
11、从业禁止问题
12、被提起公益诉讼，要求惩罚性赔偿问题
13、地沟油
14、猪肉、牛肉、狗肉等肉类
15、减肥药
16、食用酒精与工业酒精
17、馒头、包子等面制品中使用含铝的添加剂
18、豆芽等蔬菜种植中使用无根水等添加剂
19、助性功能保健食品
20、老年人常用“降糖药”等保健品
21、在凉茶中添加额外的药草或西药构成何罪
22、奶粉
※以上专栏仅为初步版本，不排除笔者在研究过程中对其进行调整及删改。
个人介绍：
李辰君：
四川卓安律师事务所食品药品犯罪刑事实务研究组负责人
刑法学硕士
四川卓安律师事务所合伙人
四川省律师协会培训委员会副秘书长
杨璇：
四川卓安律师事务所食品药品犯罪刑事实务研究组成员
中南财经政法大学刑法学硕士
詹勇：
四川卓安律师事务所管理合伙人
项目的介绍：
本课题研究的对象是：食品药品犯罪领域，围绕刑事司法、刑事辩护、食药监管部门办案过程中常见多发型案件办理的疑难问题，从法律从业人员角度，对食品药品犯罪领域中涉及到的所有罪名，从法律规定、司法解释、地方性规定、证据规格、指导性案例、无罪判决、权威学术观点等方面进行知识管理，为法律从业人员刑事实务参考。