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2018.12.27
注：本文改编自发表于《交大法学》2017年第3期的《论重整计划的制定》。
引言
一、管理人管理模式下的重整计划制定
《企业破产法》第73条规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，该条第一次规定了自行管理制度。与美国《破产法典》第11章规定的自行管理中的债务人（debtorinpossession）模式相比，《企业破产法》采用管理人管理财产和营业事务为原则，债务人自行管理为例外的模式，即管理人管理模式为《企业破产法》规定的默认模式。根据《企业破产法》第80条的规定，债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制定重整计划；管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制定重整计划。因此，本文第一部分首先分析管理人管理模式下的重整计划制定问题，债务人自行管理中的特殊问题将在第二部分单独探讨。
（一）重整计划的内容
1.基本内容
2.应当遵循的原则
作为重整计划核心内容之一的债权调整方案应当遵循一定原则。美国《破产法典》提出重整方案应当符合可行性标准、最大利益标准、填满标准和绝对优先原则等接受标准。[3]但是，让实务家们困惑的是，中国《企业破产法》却没有从正面规定重整计划制定的任何实质性标准或规则（即涉及到正常性批准条件），仅仅从强制批准的角度规定了一些强制批准的底线性标准，例如规定重整计划规定的普通债权清偿比例不得低于清算程序下普通债权偿债比例（即最大利益标准）（《企业破产法》第87第2款）。从解释论角度反向理解，《企业破产法》第87条规定的强制批准条件可以理解为重整计划内容的合法性和可行性标准（即正常性批准条件），因为它为重整计划设置了底线。
3.估价判断问题
4.债转股
（二）重整计划的提交期限
（三）债务人的作用
二、债务人自行管理下的特殊问题——重整计划制定与股东会、董事会决议
上文分析的管理人管理模式下的重整计划制定中，如重整计划内容和提交期限的问题，同样适用于自行管理模式，此处讨论的是自行管理模式下的特殊问题。
（一）债务人自行管理的适用
（二）重整计划制定与股东会、董事会决议
债务人自行管理模式下，债务人管理层向法院和债权人会议提交重整计划之前是否应当经股东会、董事会表决通过？例如，股东以债务人提交重整计划未经董事会决议为由向法院申请撤销已表决通过重整计划的债权人会议决议，进而要求撤销批准重整计划的裁定，该股东的申请是否应当获得支持？
1.重整中公司的内部决策机制
2.管理人监督
如前所述，《企业破产法》没有采用纯粹的债务人自行管理模式，债务人须在管理人监督下自行管理财产和营业事务，管理人向债权人会议报告工作，债务人管理层则向管理人报告工作。这点而言，中国的债务人自行管理是一种受限制的债务人自行管理。事实上，管理人对债务人的监督贯穿债务人自行管理财产和营业事务的过程，因此，债务人高级管理人员和债务人顾问在管理人监督下制定的重整计划无需经过股东会甚至董事会决议就可以提交至法院的结论也更符合现实。
3.公司内部决策机制是否对抗债权人问题
从法院的角度来看，法院在审查和批准债权人会议及出资人组已经通过的重整计划时，对债务人内部意思表示原则上无需进行审查，也不应当要求债务人在提交重整计划时提交股东会决议或者董事会决议。并且，债务人的股东、董事、经营管理层的关系属于内部关系，债务人和债权人之间的关系为外部关系，重整计划调整的是外部关系，因此重整计划未经股东会、董事会决议事由不得对抗债权人，该事由也不能成为裁定批准重整计划的必要审查事由。[19]由此，该股东主张撤销通过重整计划的债权人会议决议或撤销准重整计划裁定的理由不应当采纳。
基于上述法理视角，笔者对自行管理中的债务人制定重整计划应当经过股东会决议持否定态度，也不赞成董事会决议为必要条件的观点。从实务角度而言，董事会成员往往代表其提名股东之利益，董事会内部冲突的情形并不鲜见，要求重整计划制定必经董事会决议，有可能导致重整计划无法制定，从而导致重整程序的迟延甚至挫败。
三、债权人的重整计划协商谈判权及单独的制定权
重整计划是债务人、债权人等各方利害关系人协商达成的方案，协商谈判的目的是制定能够获得债权人广泛支持的重整计划，在债权人会议中得以多数决方式获得通过。所以，即使未明文规定，债权人在管理人或自行管理的债务人在重整计划制定过程中的参与权、协商和谈判权不存争议。不过，由于信息不对称或者人数过多的原因，全体债权人都以自己的名义参与重整计划的谈判和协商不具有可行性，在注重机构法律地位的中国法律文化背景下，《企业破产法》也无例外地将债权人会议和债权人委员会设定为债权人行使权利的组织。除债权申报以及表决权等个体权利之外，债权人在破产程序中对公共事项行使权利均需要通过债权人会议决议或者债权人委员会才能行使权利。[20]因此，债权人会议主席或者债权人委员会作为代表参与重整计划的协商和谈判更具合理性和可行性。当然法律没有对这些机构的重整计划协商和谈判权作出明确的规定，但是在实践中，开始在尝试推行和操作如下方法：
（一）债权人会议主席
《企业破产法》第六十条规定，“债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。”上述规定并未明确债权人会议主席享有代表债权人会议行使对程序和管理人的监督权及其他职权（参见《企业破产法》第61条1款3项）。如果未成立债权人委员会，债权人会议主席（一般由债权金额最大的债权人担任）是否可以代表债权人会议行使监督权？实践中，债权人会议在重整程序中通常仅召开两次，第一次债权人会议通常以核查债权为主，第二次债权人会议以表决重整计划草案为主。而在两次债权人会议的休会期间，在不成立债权人委员会的案件中，如果不赋予债权人会议主席代表债权人会议行使监督权，则管理人和自行管理债务人工作处于无债权人会议监督的真空期，不利于债权人利益。因此，从实务需求出发，法院应当赋予债权人会议主席代表债权人会议行使监督权，从而有效保障债权人对重整计划的协商和谈判权。例如，笔者参与的东北特钢重整案中，法院首次在指定债权人会议主席决定书中明确债权人会议主席有权监督管理人重整工作。[21]
（二）债权人委员会
1.债权人委员会职权的扩大
《企业破产法》第68条最后一项规定，债权人委员会可以行使“债权人会议委托的其他职权”，结合《企业破产法》第61条关于债权人会议可以行使“人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权”的规定，笔者认为，可以解释为法院可以决定或者扩大债权人会议的职权，进一步可以决定或者扩大债权人委员会的职权。实践中，至今未见法院扩大解释第68条的案例，笔者建议最高人民法院在司法解释中扩大解释债权人委员会的有关规定，明确债权人委员会的选任机制、组成和职权，以实现债权人委员会在重整计划制定过程中的参与权、协商和谈判权、债权人则通过债权人委员会表达自己的意愿和诉求。
2.庭外债委会与庭内债委会的衔接
如前所述，法院受理破产后，只有在第一次债权人会议之后才能成立债权人委员会。但是，这一做法对于债权人委员会尽早参与和行使重整计划制定的谈判权非常不利，同时也严重阻碍了债权人对是否采用自行管理模式这一重要事项发表意见的机会。2016年7月，中国银监会发布了《关于做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》，要求金融机构在困难企业债务重组时应当成立金融机构债权人委员会。此后，大型企业的重整程序启动前成立金融机构债权人委员会的案例开始越来越多。笔者认为，作为实务中的制度创新，法院可以尝试以裁定方式允许庭外成立的债权人委员会直接转为法庭内债权人委员会参与破产程序。其次，在将来的立法中，可借鉴美国《破产法典》，在《企业破产法》中作出明文规定，规定破产申请受理后的一个月等早期期限内即可强制性或任意性成立债权人委员会，并进一步探讨允许将债权人委员会聘请法律顾问和财务顾问而产生的必要经费作为共益债务等激励债权人委员会行使权利的措施。
（三）债权人单独的重整计划制定权
四、重整投资人与重整计划制定
在“去产能”背景下，在中央经济工作会议提出的“少破产清算，多兼并重组”政策指引下，破产并购领域再一次迎来难得的市场投资机遇。[27]有观点认为，重整投资人也应当被赋予重整计划制定权。[28]但重整投资人与管理人、债务人以及债权人相比，毕竟不是破产程序的直接利害关系人，因此，笔者认为从法理角度不应赋予重整投资人单独的重整计划制定权。但是，重整投资人应当对重整计划制定享有建议权和参与权，因为重整计划中往往包括重整投资人条款，重整投资人条款通常又包括三个方面内容：1.重整投资人的确定；2.重整融资的引入及使用；3.重整投资人的资产重组方案（即经营方案）。这几个问题，也是实务操作中的重要问题。重整投资人确定之后，将起草重整融资条款及资产重组方案并建议管理人或者自行管理的债务人列入重整计划。
（一）重整投资人的选定程序
（二）重整融资的引入和使用条款
（三）重整投资人的资产重组方案（经营方案）
五、预重整方案与重整计划的衔接
广义的“预重整”在国外包括两种模式。一是美国模式，又分为申请第11章重整程序之前已制定重整计划并经多数债权人表决通过重整计划的pre-packagedChapter11模式和主债权人与债务人之间签订事前契约的pre-arrangedChapter11模式；二是在英国和日本普及的法庭外债务重组模式。[31]笔者认为，中国实践中的预重整包含上述两种模式，深圳地区和浙江地区以及其他各地破产实践运行的预重整模式较接近于美国式的预重整。[32]例如，深圳市福昌电子技术有限公司破产重整案中，法院和管理人采用预重整方式提前介入重整企业，有效保护了500多家供应商债权人利益。[33]前文所述的中国银监会创立的法庭外债委会制度进行债务重组则属于英国、日本地区的法庭外重组模式。
（一）预重整方案与重整计划制定
目前中国《企业破产法》没有像美国《破产法典》一样规定预重整效力。日益增多的预重整在法庭内程序的效力亟需获得法律的认可，只有赋予预重整在法庭内的程序效力，才能有效约束预重整中的债权人并固定预重整的成果。
（二）预重整投资人与重整计划制定
结语
注释：
[1]《企业破产法》将表决通过之前的重整计划称为“重整计划草案”，其实质内容并无差异，故笔者为方便表述且避免歧义，全文统称为“重整计划”而不作区分。
[2]亲债务人及精英化破产律师取代破产管理人成为案件的主角是美国联邦破产法发展史的两个鲜明特点。虽有不同点，但中国的破产专家（破产重组律师与会计师等）在破产重整实践中的作用也日益突出。[美]小戴维.A.斯基尔:《债务的世界-美国联邦破产法史》，赵炳昊译,中国法制出版社2010年6月版，第51页。
[3][美]大卫.G.爱泼斯坦等:《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年9月版，第757页。
[4]韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2016年1月版，第272页。关于比较法上的绝对优先原则，参见许德风：《破产法论-解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年3月版，第485页。
[6]法院强制批准重整计划时债权人是否有救济权？包括德国，美国在内的很多国家规定重要的破产裁定都可以上诉，中国《企业破产法》对强制批准裁定未规定债权人有上诉权属于立法缺陷（参见刘敏、池伟宏：《法院批准重整计划实务问题研究》，载《法律适用》（2011年第10期），第102页）。从当前实务的探索来看，出于慎用强制批准权的理念出发，管理人、债务人和重整投资人应当与反对债权人进行充分协商，法院也要优先考虑重整计划的修订或者保护条款等方法。即使迫不得已要强制批准，法院也要给予反对债权人提供充分的表达意见机会，包括采用听证程序等。作为债权人和债权人顾问角度而言，更为重要的是充分发挥债权人委员会等的作用参与重整计划的制定过程（详见本文第三部分）并确保资产估价判断客观公正，因为评估审计机构的估价作为第三方意见常常会成为法院审查和批准重整计划的一个重要依据。
[8]韩长印主编：《美国破产重整制度改革调研报告》，何欢、韩长印译，中国政法大学出版社2016年11月版，第210页。
[10]王欣新：《谈债务困境企业的商业银行债转股》，载《人民法院报》2016年10月12日。
[11]王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年7月版，第240页。
[13][美]大卫.G.爱泼斯坦等著：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年9月版，第816页。
[14][日]山本和彦:《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年11月版，第154页。
[15]引自中浩A3重整计划。
[16]池伟宏：《破产重整制度的基本框架及运行机制》，载王欣新主编：《破产法茶座（第1卷）》，法律出版社2016年版，第53-54页。
[17]关于债务人自行管理制度，详见王佐发：《上市公司重整中债权人与中小股东的法律保护》，中国政法大学出版社2014年12月版，第三章。
[18]韩长印主编：《美国破产重整制度改革调研报告》，何欢、韩长印译，中国政法大学出版社2016年11月版，第225-226页。
[19]《企业破产法》对重整计划批准裁定未规定上诉权（《企业破产法》第86条）。
[20]比如，《企业破产法》第22条第2款规定，“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”换言之，个别债权人无权向法院申请更换管理人。
[21]详见大连市中级人民法院（2016）辽02破03-3号决定书。
[22][美]大卫.G.爱泼斯坦等著：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年9月版，第748页。
[23]除此之外，在美国，根据不同的权利人组而可以设立不同的债权人委员会，比如无担保债权人委员会、担保债权人委员会。但这一点中国《企业破产法》没有明确的规定，实践中一般仅设立一个债权人委员会，即债权人委员会由无担保债权人代表、担保债权人代表，甚至还有债务人的职工代表作为不可缺少人选组成（《企业破产法》第67条第２款）。但是这些来自于不同组别的债权人之间因为存在对立的利害关系，会妨碍债权人委员会发挥应有的作用，因此根据案情需要，是否可以像美国一样设置不同组别的债权人委员会，是今后实践中值得探索的问题。
[24][美]大卫.G.爱泼斯坦等著：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年9月版，第756-757页。
[25][日]山本和彦:《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年11月版，第154、203页。
[26]王欣新：《破产法理论与实务疑难问题研究》，中国法制出版社2011年5月版，第342页。
[27]投资的最大风险在于不确定，破产并购因为涉及复杂的债务重组，在当前破产信息严重不对称的环境下，潜在债务风险不可小觑，投资人担心的是破产重整程序终止之后又出现新的未申报债权补充申报或者出现意外的法律政策风险。就此问题，最高法院在2016年推出的破产重整信息平台建设目标之一就是解决破产信息不对称导致重整企业融资难问题，通过及时提供全面完整的破产案件信息给予投资人充分的投资信心。
[28]王欣新：《破产法理论与实务疑难问题研究》，中国法制出版社2011年5月版，342页。
[29]深圳市中级人民法院（2014）深中法破字第27、28、29号深圳市迅宝投资发展有限公司、深圳迅宝环保有限公司、迅宝股份公司系列重整案。
[31]金春、任一民、池伟宏：《预重整的制度框架分析和实践模式探索》，载《法庭外债务重组》（第一辑），第107页。
[32]详见同上，第115页。
[33]深圳市中级人民法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革的典型案例。
[34]深圳市中级人民法院（2015）深中法破字第14号重整案。
[36][美]小戴维.A.斯基尔:《债务的世界-美国联邦破产法史》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年6月版，第288页。