作者：北京德和衡（深圳）律师事务所吴乐芸张志国
知识产权一般是指人们对其创造性的智力成果依法享有的专有权利。随着社会经济、科学技术及信息网络的飞速发展，知识产权的重要性被越来越多的企业所认同，其不仅是企业的无形资产，更成为企业核心竞争力的重要组成部分。识别与防范知识产权风险，对企业实施知识产权战略、规避知识产权损失、抓住新时代发展机遇具有重要意义。
（一）风险识别
1．著作权权属认定风险
一般来讲，著作权属于创作作品的作者，权利归属问题看似不会过于复杂，但是现实生活中由于著作权客体的多样性、创作方式的不同、著作权主体的变更、投资者的参与等原因，导致企业著作权难免会出现权属不清的问题，特别是委托作品、职务作品等特殊作品的著作权权属争议。
例如，在展育企业发展（上海）有限公司与李晓初侵害作品发表权纠纷一案中，法院认为，三张集体照片是在上诉人组织人员考察之际应上诉人安排且显为公司宣传用途所拍摄。但是，法人作品认定的构成要件之一在于作品的创作是否体现法人的意志。本案三张照片是否构成法人作品应当审查拍摄过程是否代表法人意志，而上诉人组织安排并承担考察费用以及拍摄集体照的用途等事实仅是单位的概括性意图，不是直接产生作品的智力活动，不能视为是上诉人对照片具体如何拍摄的创作意志体现。关于本案所涉三张集体照的创作过程、场景的选取、人物在场景中的占比、拍摄时机、角度、距离等拍摄因素上，现无证据证明是取决于上诉人的意志，这些拍摄过程中拍摄因素的瞬间选择亦无证据证明是取决于上诉人公司的决定。因此，原审法院认定三张照片不构成法人作品，本院予以认同。
同样是在该案中，关于职务作品的认定，法院认为物质技术条件是指该法人或者组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。本案三张海报作品中，《风筝海报》是人物摄影为主体配以PS技术合成的作品；《0-3左脑右脑海报》、《4-6大树海报》是通过电脑设计创作的作品。从这些作品无法得出其具体表达的创作需要特殊的专门的设备及其他投入，上诉人所称其提供资金、电脑、硬盘等均是通用的，不具有就创作作品的不可或缺性和专用性，故而亦不能据此认定该三幅作品为特殊职务作品。
2．著作权使用及侵权风险
著作权许可使用的仅仅是财产权，人身权是不能被许可使用或转让的。被许可使用人不可侵犯许可使用人的著作人身权，例如署名权、修改权、保证作品完整权等。在转让或许可著作权时还存在对著作权权属认定不清、许可或转让的著作权范围不明确等问题。
3．著作权维权风险
企业的核心知识产权遭遇侵权，特别是核心技术秘密被窃取或泄露，会成为企业的重大危机事件。同理，企业被其他企业控告知识产权侵权，也会给企业的商品、品牌等商誉带来严重的信用降低。企业面对知识产权侵权有多种可以解决纠纷的渠道，如，双方协商解决，行政投诉，诉诸仲裁或诉讼。不过，选择哪种方式其成本和效率不尽相同。此外，在维权过程中对对侵权行为的发现和认定、侵权人的确认、证据收集等多方面需要细心把握。
（二）风险控制
1．明确著作权权属。著作权权属关系创作人及企业双方的利益，因此，企业应当在作品创作开始前将著作权归属进行明确。对于职务作品而言，一方面在工资酬劳、薪资水平等福利上给予创作者奖励以激发创作积极性；另一方面企业可以公示管理制度或与员工约定的方式规定企业享有著作权的情形，以保护企业的投资利益。对于委托作品而言，则需要与受托人签订书面协议，明确著作权的归属以及作品使用范围。
2．依法使用著作权。厘清合理使用和法定许可使用的界限，及时进行著作权登记。在进行著作权转让和许可时应当审查著作权的权属，要求转让方或者许可人提供著作权权属的证据，明确转让或者许可的著作权种类、范围、期限等。在企业宣传册、商标、商品包装、报刊杂志等的创作、使用中提高著作权意识，注意对著作权侵权方面的审查。
3．合理选择救济途径。自行协商、行政手段及诉讼仲裁对于解决著作权侵权各有利弊。企业应当对自已进行著作权维权的目的以及成本进行考量，合理选择维权途径。此外，需要注意诉讼时效以及证据的收集与固定。
商标是识别商品或者服务的标志，对企业而言，是一种无形财富，也是参与市场竞争的重要一环。保护商标权对于维护商标使用人的合法权益，增强企业在市场上的竞争力意义重大。
1．商标设计阶段的风险
一是商标设计缺乏显著性。商标的显著性审查是商标注册及使用过程中非常重要的环节，不具有显著性的标志不得作为商标进行注册，具体包括：仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的以及其他缺乏显著特征的。在实践中，很多企业在设计前不注意显著性要件，将没有识别性的标志作为自己的标志使用并宣传，但最后却可能因为缺乏显著性而无法申请注册商标或者被宣告无效。
二是商标设计违反《商标法》第十条的禁止性规定。比如同国旗国徽、中央机关名称相同或相近，含有可能带有欺骗性或者民族歧视性的元素等等，这类设计不能注册。
三是设计商标损害他人在先权利的法律风险。《商标法》规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。实践中，有些企业在设计商标时会借鉴知名企业的商标以图达到其宣传推广目的，但这种行为面临着被宣告无效及被索赔的风险。
2．商标注册阶段的风险
一是商标注册不及时。实践中，不少企业商标意识不强或为抢占市场先机，会先将设计好的标志投入作为商标使用，尔后再注册商标。未经注册的商标，企业虽然可以使用，但对其不享有专用权。不仅如此，未经注册的商标还有被他人抢注的风险。
二是缺乏防御性商标的注册。著名商标和驰名商标容易被仿冒和克隆，不良商家意图借助著名商标或驰名商标已凝聚的口碑和声誉，在相同或类似商品上使用仿冒商标，这种侵害著名商标或驰名商标的商标专有权的行为将使商标和企业受到损害。
3．商标使用阶段的风险
一是未及时续展的法律风险。注册商标的有效期为10年，期满未办理续展手续的，注销其注册商标。许多企业没有专人管理注册商标，导致商标未及时续展而被注销。
二是商标使用不当的法律风险。主要包括：商标使用超过核定范围、擅自修改注册商标、不当使用驰名商标等。若存在上述情形，通常会导致行政处罚或侵犯他人商标。
三是商标许可、转让中的法律风险。主要有：核准、备案风险。《商标法》第四十二条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。据此，注册商标转让只有在核准并公告后才发生效力。《商标法》第四十三条规定，许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。可见我国对商标的许可使用采取的是登记对抗主义。“撤三”风险。《商标法》规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。企业在受让注册商标时应充分考虑商标可能存在的被“撤三”的风险，避免高价购买商标，又被撤销的情况发生。
四是商标侵权的法律风险。主要指《商标法》第五十七条规定的侵犯商标权的行为，包括：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。同时，该法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，可能构成不正当竞争行为。
1．增强商标价值意识。商标是企业、商品或服务以及消费者之间的桥梁，企业通过商标使企业本身以及商品或服务区别与其他企业，消费者通过商标、品牌选定商品，商标对于企业的生存和发展影响重大。同时，作为无形资产，企业可以通过商标转让、许可、出质等为企业获利或者获得流动资金。企业选择商标时要精心设计，突出显著性与创意并及时申请注册。加强商标的宣传，提高商品或服务的质量，维护企业形象。
2．重视商标防御。为了防止他人的仿冒和注册，要注重防御商标和联合商标的注册。所谓防御商标是商标所有人在不同类别的商品或服务上注册若干相同商标，主要使用的商标为基础注册商标，其余为防御商标。联合商标是指同一商标所有人在相同或类似商品上注册的几个相同或者近似的商标，有的是文字近似，有的是图形近似，这些商标称为联合商标。这种相互近似商标注册后，不一定都使用，其目的是为了防止他人仿冒或注册，从而更有效地保护自己的商标。此外，如果企业有进入国际市场的打算，在确定某个商标为主要商标后，应到发达国家和目标市场尽早进行商标注册。
专利权是企业特别是高新技术企业经营战略的核心，是参与市场竞争的重要手段。在生产经营中，企业既要保护自身的专利权、专有技术的不被他人所侵犯，又要在一些技术的运用中，步步小心，防止“触雷”，落入他人的权利保护之中进而引发诉讼，企业的防范意识与专利预警工作不可或缺。
1．专利技术研发阶段的风险
三是专利归属的风险。我国《专利法》第六条规定的职务发明包括：执行本单位的工作任务完成的发明创造、主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造，以及利用本单位物质技术条件完成且将成果归属约定为单位的发明创造这三种情形。虽然《专利法》已经规定了“职务发明”制度明确划定了职务发明的范围以及雇主与发明人之间的权利义务，但现实中还是容易出现因为处理不当造成纠纷的情况。此外，《专利法》第八条还对合作开发与委托开发专利的归属作出了规定，企业如未能对研发成果的归属在协议中有清晰界定的话，可能失去技术成果的专利申请权。
2．专利权申请阶段的风险
二是专利撰写瑕疵的风险。《专利法》第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”撰写准确的权利要求书，明确权利人主张权利的范围对于专利权的保护意义重大，如果权利要求、保护范围不够恰当，会导致专利权人维权时困难重重。
3．使用专利权过程中的风险
一是未及时缴纳年费的风险。专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费，没有按照规定缴纳年费的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。如果企业未在法定时限及宽限期内缴纳年费，就将面临无可挽回的专利权损失，专利技术也将进入公共领域成为可被竞争对手免费使用技术。
二是专利转让的风险。首先需要注意转让方主体资格问题，即转让方是否是真实的专利权人，所转让的专利是否可能属于职务发明创造、共有专利等。此外，不要忽视专利权转让的生效要件。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
三是专利许可的风险。许可方式包括独占许可、排他许可和普通许可。所谓独占许可是指除被许可人之外，包括权利人在内的第三方均不得在许可期限内实施专利。所谓排他许可是指除被许可人、许可人之外，任何第三方不得在许可期限内实施专利。所谓普通许可是指被许可人有权在许可期限内实施专利，许可人在许可期限可以自行实施专利，也有权许可第三方在许可期限内实施专利。如果约定不明，则视为普通许可。明确约定许可方式，对于明确权利人的权利义务意义重大。
4．专利权侵权与维权的风险
专利权的侵权主要是指《专利法》第十一条规定的行为：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
当企业的专利权被侵权时，维权方式选择不当也会产生相应的风险。当企业发现自己的专利权被侵犯时，可以与侵权嫌疑人协商赔偿事宜；也可以向有管辖权的地方专利行政主管部门请求处理，如专利行政主管部门认定侵权行为成立，就将责令侵权人立即停止侵权行为；企业也可以直接向法院提起专利权侵权赔偿诉讼。但以诉讼的方式维权存在一定的风险，除了诉讼时效等因素外，被告通常会用现有技术或直接申请专利权无效这些途径抗辩，这就造成企业不得不面对丧失专利权的风险。
2．明确专利归属。对于职务发明而言，企业应当明确本单位物质技术条件的范围，对发明人使用本单位物质技术条件的情况进行记录，若需要对研发成果主张权利，应该与发明人签订协议明确专利权的归属；做好研发人员工作职责界定，对下达研发工作任务的情况进行记录等。对于委托及合作发明，企业应当在合作协议或委托协议中明确约定研发技术成果的归属。
4．规范专利许可和转让。在专利实施许可合同中明确约定实施许可的方式、范围、时限，以及许可使用费的支付标准和支付方式等信息，审查许可人的主体资格、明确被许可人的主体范围，及时办理许可合同备案登记保护合同双方合法权益。当企业转让专利权时，首先要确保自己对专利权具有完全的处分权，并办理完备的专利权登记手续，对专利权转让的对价应该作出公允的评估。而当企业受让专利权时，应当审查转让方的主体资格，并要求转让方完整地披露自己实施或许可他人实施专利的情况。
5．选择合适的维权方式，积极收集证据。不同的救济途径具有不同的优缺点，通过行政程序维权能够得到专业的服务，费用相对较低，程序简便，但是缺乏强制执行力；诉讼途径维权费用高，程序复杂，周期长，所涉诉讼技巧的要求高，但是其最后的判决具有强制执行力。权利人可以根据不同的情况采取不同救济方式，也可以组合运用。另外，侵权纠纷解决过程中，证据是极为重要的一部分，关乎维权的成败。当专利权人发现侵权之后就应该着手进行证据的收集，必要的时候可以申请“诉前证据保全”等法律措施。
四、商业秘密的法律风险
1．专利保护与商业秘密保护的选择风险
现行法律对技术信息仅规定了专利保护和商业秘密保护两种保护方式。两种保护方式在是否公开、保护方式、内容、期限方面都具有很大的差别。企业需要根据商业秘密的类型、性质以及企业的需要选择合适的保护方式。
2．商业秘密的取得和归属的风险
企业作为一个经营主体在经营过程中会产生大量的技术信息和经营信息。其中有些信息可能对企业未来的竞争具有重要的价值，而这些信息及时地获得保护有利于维护企业的利益，相反如果放任这些信息流失或为竞争对手所利用将会损害企业的利益。员工是企业重要的知识库，企业职工在工作期间开发的商业秘密应归单位所有，还是归职工所有，这是一个非常现实的问题，如果没有与员工就商业秘密的归属进行明确约定，则可能引发商业秘密流失或泄露的风险。在委托开发和合作开发商业秘密的过程中，企业亦应当注意对商业秘密归属以及保密义务的约定。
3．商业秘密许可的风险
4．商业秘密泄露的风险
商业秘密的泄露途径主要有以下几种：一是技术开发阶段缺少必要保密措施，开发人员故意或者不经意间泄露商业秘密；二是在申请专利过程中未对核心技术秘密进行区分保护；三是在商业合作中保密意识不强、保密制度不健全或者协议约定不全面导致商业秘密泄露；四是劳动关系中因未与掌握企业商业秘密的员工签订保密协议或者对员工保密义务的监管不力导致商业秘密泄露。
5．未采取保密措施的风险
1．准确界定商业秘密的范围。企业管理者应该生产经营过程中产生的各种技术信息和经营信息进行判断，筛选出有价值的信息进行保护。
2．明确商业秘密的归属。在委托、合作开发商业秘密过程中对商业秘密的归属和保密义务作出明确约定。企业应当应该充分利用《专利法》和《著作权法》中有关职务发明与职务作品的规定，与员工明确约定商业秘密的归属并建立商业秘密开发保护制度。
3．采取合理措施保护商业秘密。一是重点做好员工管理工作。将保密协议作为入职必签文件已经为大多数权利人所采纳，但由于该协议往往规定的较为宽泛，因此建议在涉及特别产品、项目时可以再签署专项保密协议。同时在劳动合同、规章制度中对保密进行强调。在员工离职时进行离职谈话，提醒其保密义务，对于公司特别在意的商业秘密可以特别列出告知以加强效力，必要的情况下可以通过竞业限制来调整。二是做好看得见的物理隔离等措施。包括设立特殊保护区、对商业秘密及其载体作出醒目标识等。三是商业合作注意对商业秘密的保护措施。包括订立保密协议、加强合作伙伴来访人员管理等。
结语
在新时期发展的背景下，知识产权成为推动社会发展，促进企业创新的重要途径。为此，企业需要全面提高对知识产权的重视，积极做好知识产权保护工作，借助知识产权维护企业在市场发展中的合法权益，促使企业走可持续发展之路。