根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)第二条的规定:对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”以及刑法第二百二十五条关于非法经营行为的规定:“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。被告人的行为只违反了地方性法规《海南经济特区农药管理若干规定》(下位法)的规定,属于行政违法行为,并未违反行政法规《农药管理条例》(上位法)的有关规定,不符合非法经营罪的构成要件。
案例索引
(2017)琼0105刑初539号
基本案情
被告人史某于2013年5月29日成立海口满亿农业有限公司并担任法定代表人。自2013年起,被告人史某在未取得农药批发、零售经营许可证的情况下,从河南等地购买农药存放于其租赁的海口市××区两处房屋中,并以未进行工商注册登记的“海口满亿农药公司”名义,向海南省内的客户进行销售。根据群众举报,海南省农业厅、海口市农业局、澄迈农业执法大队执法人员于2014年12月30日、31日对史某租赁的两处房屋进行查处,查获农药248个品种、近1600件。被查获的248个农药品种没有报海南省农业厅备案。海南省植保植检站根据现场查获的《海口满亿农药公司产品目录》标注价格及农杨市场价格行情匡算,被查获的其中180个农药品种价值共计55.8万元。2015年3月20日,公安机关在河南省郑州市抓获被告人史某。
法院认为
针对被告人史某关于公诉机关认定农药为274个品种,数量重复的辩解意见,经查,证据登记保存清单证明海口市农业局共查获史某储存的农药、化肥品种共计292个;海口市农业局关于史某非法经营案补充说明的函载明292个农药、化肥品种中,进行匡算的农药品种180个、只有商品名无通用名的农药品种36个、过了有效期的农药品种50个,共计266个农药品种,余下为化肥品种。案件线索移送情况说明载明查获的农药、肥料品种共计293个,其中农药品种248个、肥料品种47个,该事实与上述两份证据证明的内容不符。本院认为,根据存疑有利于被告人原则,应以248个农药品种计。该辩解意见,予以采纳。
关于农药价值的匡算单位、匡算依据、司法鉴定问题。经查,涉案农药货值约55.8万元,系由海南省植保植检站依据现场查获的《海口满亿农药公司产品目录》标注内容及现场登记的《证据登记保存清单》进行匡算。省植保植检站仅对部分农药产品进行了抽检,被查获的农药产品中是否有属于《农药管理条例》规定的禁止销售的农药产品或化学危险品的品种、数量、价值均未查实。海口市农业局的函件亦说明海南省目前无法对涉案农药进行有效鉴定检测。本院认为,海南省植保植检站不具备鉴定资质,其依据《海口满亿农药公司产品目录》、农药市场价格行情匡算出的农药货值不具备司法鉴定效力,不能作为指控史某构成非法经营罪的定案依据,公诉机关认定史某非法经营数额的事实不清、依据不足。
本院认为,公诉机关指控被告人史某犯非法经营罪的事实不清、证据不足,以被告人史某未取得农药批发、零售许可证而经营农药,且248个农药品种均未报海南省农业厅备案为由,认定被告人史某违反国家规定实施非法经营行为的意见没有法律依据,指控的罪名不能成立。
裁判结果
一、被告人史某无罪。
二、扣押在案的农药、化肥,由扣押机关依法处理。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向海南省海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
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