未经公开发布的规范性文件不能作为执法依据
规范性文件的公开发布程序涉及规范性文件的正式性及对外的效力性，一部未经公开的规范性文件不能作为执法依据对外产生法律效力。内部文件可以在行政执法中发挥指引性、参考性的作用，但不应当在行政处罚决定中作为法律依据予以援引和适用，亦不能作为人民法院认定行政行为合法的依据。
规范性文件应当向社会公开发布
对于规范性文件应当如何履行公开发布程序，目前尚无法律统一规定，实践中应当遵循正当法律程序以及结合行政执法实践去判断。通常认为，规范性文件的公开发布应当由制定机关统一登记、编号、印发，并及时通过政府公报、政府网站、政务媒体、报刊等渠道向社会公开发布，不应以内部文件的形式印发执行。
【裁判文书】
北京市西城区人民法院行政判决书
（2019）京0102行初352号
原告：陕西省企业质量管理中心
被告：陕西省市场监督管理局
被告：中华人民共和国国家市场监督管理总局
2018年10月16日，陕西省工商行政管理局作出陕工商处字[2018]16号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容是：“2018年3月29日，本局根据投诉线索，对陕西省企业质量管理中心进行核查。经初步核实，陕西省企业质量管理中心涉嫌虚假宣传。2018年3月30日，经省局负责人批准立案。经本局查明，当事人自2018年以来，其主要业务是企业产品服务调研和评价，并向企业颁发各类评比牌匾。牌匾的类型主要有《3·15诚信经营示范单位》《3·15质量无投诉示范单位》《3·15十佳诚信名优企业》《陕西省安全施工先进单位》《陕西省工程质量AAA级信誉单位》等35大类。当事人以授予企业的单项荣誉向企业收取费用，并以宣传费的名目向企业开具发票或收款收据。
当事人对企业进行评比的主要依据是自定的《陕西省企业质量信用等级评定管理办法》（以下简称《办法》）、《陕西省企业质量信用等级评定细则》（以下简称《细则》）、《陕西省企业质量管理中心诚信经营示范单位等评价标准》（以下简称《标准》）等三个文件。但在评比过程中：一是违反《办法》进行评定。对在两年内受过行政处罚的企业仍然给予评奖；二是未实地对企业进行调研。根据当事人自述和《细则》规定，当事人应当对所有参评企业进行实地调研，但当事人并未进行实地调研；三是未按《办法》《细则》规定对参评企业进行打分，等级评定是按照分数评定,有明确的打分标准，当事人没有任何打分记录。四是对行业排名性质的评比无任何科学依据。当事人在各类评比中既没有按照自定的《办法》《细则》《标准》进行评比和对行业进行科学的分析比较，也没有对企业进行实质调查，随意作出评比结论。说明，当事人虽然制定了评比的依据，但在评比中不按依据执行，且评比无科学依据，其评比行为虚假。
2018年以来，参与当事人评比企业达到200余家，包括国有企业、上市公司、食品、医药、环保、安全等众多行业。当事人部分银行流水和税务部门的开票记录显示,2018年1-5月当事人共收取评比费用160余万元。参评企业所获奖项情况已通过当事人网站进行宣传；同时，部分企业通过自身网站、大众媒体、政府网站转载等渠道对外广泛宣传，产生了美化自身商誉的宣传效果。
本局依法于2018年9月10日向当事人送达《行政处罚听证告知书》，应当事人申请，于2018年9月28日举行听证会。当事人提出自己从未开展过任何评比活动，也未对自身作任何形式的虚假商业宣传、未帮助其他经营者作虚假宣传、办案机构法律适用不准确、认定情节严重缺乏依据、自身应免于或减轻处罚等五项申辩意见。听证机构作出：当事人违法事实清楚，证据确凿，办案机构适用法律正确，程序合法，拟作出的处罚决定适当的听证意见。
本局认为：当事人通过向企业下发各类文件等形式组织企业参与评比，在具体实施评比过程中，既未对企业真实经营状况进行实地调查，也未按照自定的《办法》《细则》《标准》进行评定，评比缺乏实质性内容和过程性记录，缺乏可信的科学评判依据，对于部分存在违法违规记录的企业和不具备行业领先地位的企业，当事人随意作出荣誉性结论，授予“质量诚信”“消费者信得过”“AAA级信誉”“行业优秀”“行业十强”“十佳”“百强”等名目的荣誉，该评比行为显然属于虚假荣誉评比。2018年1月1日新《反不正当竞争法》实施后，检查人员发现当事人网站上对其虚假评比结果继续进行宣传，该行为客观上达到了帮助企业进行虚假宣传的结果；同时，获得虚假评比荣誉的企业通过各种媒介进行宣传，易使公众对市场主体的选择产生误判，破坏了公平的市场竞争秩序。
原告陕西省企业质量管理中心不服被诉处罚决定，向国家市场监管局申请行政复议。2019年3月7日，国家市场监管局作出国市监复议[2019]31号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定。原告不服，诉至我院。
被告国家市场监管局质证意见与陕西市场监管局一致。
国家市场监管局对上述证据材料均无异议。
国家市场监管局辩称，被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏法律依据，请求本院判决驳回原告的诉讼请求。
2018年9月10日，陕西市场监管局向原告送达《行政处罚听证告知书》并经原告申请，于2018年9月28日举行了听证会。2018年10月16日，陕西市场监管局向原告送达了被诉处罚决定及《陕西省工商行政管理局行政处罚信息公示告知单》。原告不服，向国家市场监管局提出行政复议申请，2019年3月7日，国家市场监管局作出被诉复议决定，维持了被诉处罚决定。
另查，原告陕西省企业质量管理中心为集体所有制企业，经营范围是企业产品及服务调研评比、企业管理、质量跟踪、市场调查、信息发布、企业活动策划、展会承办。
本院认为，根据查明的事实可以认定，被诉复议决定作出的程序符合法律规定，原告亦不持异议，本院对这一部分不再赘述。结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为以下几个方面：
一、被告陕西市场监管局是否具有作出被诉处罚决定的法定职权
原告诉称，本案应基于属地管理由市、县（区）政府主管部门管辖，被告陕西市场监管局不具有查处本案的法定职权。《反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。本院认为，法律并未对市场监管部门的级别管辖权作出明确具体的划分，亦未对省级市场监管部门的管辖权作出限制性规定。参照《陕西省人民政府办公厅关于印发省工商行政管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（陕政办发[2014]70号）的规定，陕西工商行政管理局的主要职责包括“负责组织查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等大案要案和典型案件”。因此，被告陕西省市场监管局具有对不正当竞争案件类型、性质进行甄别并进行查处的法定职责。故对原告的上述主张，本院不予支持。
二、原告陕西省企业质量管理中心的行为是否构成虚假宣传
三、《指导意见》能否作为被诉处罚决定的法律依据予以适用
《行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十九条规定，人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明……本院认为，根据上述规定，陕西市场监管局在被诉处罚决定中对《指导意见》进行援引并依据其规定作出行政处罚，符合规范性文件审查的请求条件，本院应依法对《指导意见》予以审查。
四、被诉处罚决定认为原告行为“构成情节严重”是否适当
五、被诉行政处罚的作出程序是否合法
原告主张，被告陕西市场监管局在行政程序中有如下违法之处：对原告法定代表人的调查询问、向省工信厅及中国消费者协会发函、向未央区国家税务局出具《协助调查函》，均未向主要负责人书面报告并经批准；采取行政强制措施是先扣押后审批；对13家参评企业的调查进行的是概括审批。
此外，对于原告在诉讼中所称的被告陕西市场监管局滥用职权涉嫌泄漏其商业秘密，因其陈述和申辩而对其从重处罚，未向其送达行政强制措施法律文书等主张，因明显缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，本院认为，被告陕西市场监管局具有作出被诉处罚决定的法定职权。被诉处罚决定认定事实清楚、证据充分。《指导意见》未经正式程序对外公开发布，不作为本院认定被诉处罚决定合法性的依据。被诉处罚决定量罚合理，并无明显不当。被诉处罚决定的调查程序存在轻微违法，但未对原告权利产生实际影响。国家市场监管总局作为行政复议机关，未对陕西市场监管局有关法律适用和行政程序中存在的问题予以指出并纠正。因此，依据行政诉讼法第七十四条第一款第二项、第七十九条之规定，判决如下：
一、确认被告陕西省市场监督管理局作出的陕工商处字[2018]16号《行政处罚决定书》违法；
二、确认被告中华人民共和国国家市场监督管理总局作出的国市监复议[2019]31号《行政复议决定书》违法。
案件受理费五十元，由被告陕西省市场监督管理局和被告中华人民共和国国家市场监督管理总局共同负担。（于本判决生效后七日内交纳）
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第二中级人民法院。