综上,跨国贸易代理关系视所在国家的法系归属而存在不同的法律后果。
二、国际税法体系下的代理型常设机构
国际税法是国家间共同适用和遵守的税收规则。存在于各国间双边和多变的税收协定是国际税法的基本渊源与载体。经济合作组织和联合国有关机构分别总结和完善了国家间税收协定的基本框架和主要原则,各自制定了可资引用的国家间税收协定示范行文本:经济合作与发展组织的《关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》(即《OECD协定范本》和联合国的《关于发达国家和发展中国家间避免双重征税的协定范本》(即《UN协定范本》)。各国在签订协定的活动中,不仅参照两个税收协定范本的结构和内容来缔结各自的税收协定,而且在协定大多数税收规范上均遵循两个协定范本的基本原则和要求。
我国对外签订的税收协定对常设机构通常表述为:所企业进行全部或部分营业的固定场所,特别包括管理场所、分支机构、办事处、工厂、车间(作业场所)、矿场、油井或气井、采石场或者其他开采自然资源的场所。此外我国与若干特定国家例如印度、澳大利亚、泰国等的双边税收协定还增列了农场、种植园、林场等场所。
在常设机构一般性条款之外,国际间双边税收协定通常还区分承包工程的常设机构、提供劳务的常设机构、以及我们在本文所论及的代理型常设机构。跨国贸易中的代理安排因其固有属性而存在构成代理型常设机构以致被作为税收居民全税率课征当地国所得税、以及可能面临双重征税的潜在风险。国际税法对实质上附属于委托商的跨国贸易代理商定义为代理型常设机构,并据此确定委托商是否存在针对代理活动所产生的营业利润向当地国缴纳所得税的义务。为判定代理商是否存在对委托商的实质依附关系,国际税法将国际贸易中的跨国代理商区分为独立代理商和非独立代理商,并对独立代理人和非独立代理人是否构成常设机构适用不同的判定原则:对独立代理人,除非个别例外不视为常设机构;而对于非独立代理人,除非特定例外,均应视为构成常设机构。所以,代理型常设机构实质上是非独立代理人常设机构。缔约国一方企业通过非独立代理人在另一方进行活动,如果代理人有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,则该企业在缔约国另一方构成常设机构。
三、如何判定跨国贸易代理商是否非独立代理商
如上文已提及的,国际税法意义上的代理型常设机构本质上由非独立地位代理人构成。因此,判定某一特定跨国贸易代理商是否构成常设机构,应区分其属于独立代理商亦或非独立代理商。依据两个范本,独立代理商和非独立代理商的区别在于:前者在法律和财务上均独立于委托商,而后者则是在法律或财务上依附于委托商。如何判断所谓在法律和财务上独立或依附,在国际税收协定实践中往往取决于个案中的主观自由裁量,较易产生争议。常设机构是一个企业进行全部或部分营业的固定营业场所,实质上是企业的一个组成部分,与企业同属一个利益共同体。尽管代理商在形式上与委托商是不同企业主体之间的商事关系,在法律意义上通常是独立的,但法律上独立的代理人会因在业务或财务上受制于委托上而丧失实质上的独立地位。例如委托商给予代理商财务上关键支持而造成对其财务控制、委托商对代理商使用的固定资产或知识产权持有所有权、委托商垄断着代理商所经营商品的供应等。因此,判断代理人是否独立更从实质着眼,不可拘泥于表面的法律关系。那么如何判断和确定两者之间有无存在实质控制关系?范本及其注释提供了以下指导性判断标准:
第二个标准是代理商是否独立承担责任和风险,即代理商是否对独立承担其代理活动所产生的法律责任和商业风险,这也是衡量代理商是否独立于委托人的另一个考量因素。如果是代理商而非委托商在法律上必须就代理活动直接对第三人承担责任和风险,则通常认为此种情形下代理商具有独立于委托商的法律地位。如果代理商因代理活动而产生的法律责任和商业风险直接由被代理人承担而非由代理人负担,则不能认为该代理人在法律上独立于委托人。若此,大陆法系上的直接代理人、英美法系上的显名代理和隐名代理人,因自身不能而只可由委托人对第三人可直接主张权利和承担义务责任,他们通常不被认为构成具有独立地位的代理人。另一方面,大陆法系上的间接代理人、英美法系上不公开委托人的代理人,由其应对第三人直接具有权利义务关系,所以通常构成税收协定框架内的独立代理人。在实践中,有些代理活动还涉及到委托商和代理商之间分担责任风险和/或共负盈亏的情形,这类情形本身即表明各方所从事的正是相互独立的经营活动,因而该类代理商是独立的。
四、界定跨国贸易代理商是否常设机构的排除情形
关于非独立代理商
上文已经提到,两个税收协定范本都主张在双边税收协定下缔约国一方的企业在缔约国另一方通过非独立代理商进行营业活动,通常可构成常设机构。不过并非任何非独立代理商无论在任何情况下都必然构成常设机构,如有不符合以下条件者,不应视其为常设机构:
再次,构成常设机构的非独立代理人不仅有权代表委托人签约,还必须经常性或常态性地实际行使此种合同缔结权,否则也不能构成国际税法意义上的常设机构。至于如何量化或衡量上述之经常性或常态性,取决于基于于具体个案相联系的特定情形,例如对于价值巨大的长消费周期的大型设备,一年之内行使合同签订权很可能仅为一或二次即可视为经常;反之,对于诸如低值易耗的日用商品之类,一年内即使数次签约亦难被视为经常。是否常态地使用合同签订权取决于行业类别、产品采购周期和地域市场特点,即使对同行业也不宜简单划一地适用某一频率量化标准,只要在该类产品采购周期内适当频率地重复使用合同签订权,即可构成常设机构。
关于独立代理商
亦如上文所述,基于两个范本的规定,缔约国一方企业仅由于通过经纪人、一般佣金代理商或其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,而这些代理人又按常规进行其本身自有的同类商品业务的,不应认为在另一方设有常设机构。但以下情形者除外:
其次,如联合国范本所规定的。如果某一代理商的活动近乎全部是代表同一个委托商,则不能视为独立代理商,除非该现象是基于市场条件的客观局限或选择,并非人为安排或限制的结果,若此该代理商应不被视为丧失独立地位。所以,客户数量是判断代理商独立与否的参考因素之一但并非绝对或终局性的判断依据。假使一个代理商长时期基本上完全为某一委托商服务,只要这是市场自然选择的结果,而且该代理商所获报酬的数额和所担风险的程度同样适用于可与之交易的其他委托商,它即不宜被认定为非独立代理商。