我国的外商投资企业法以企业为本位进行立法，这种立法导向并不科学，导致外商投资企业法与《公司法》在相当多的问题上产生冲突，不利于法律的施行。主要表现在：
（1）资本的缴付
（2）公司资本的减少
在此问题上外商投资企业法和《公司法》的规定也是截然对立。资本的扩张固然是企业发展的追求和主流，但由于经济周期的变化和企业自身的特殊情况，企业有时也面临减少资本的需要。《公司法》规定公司依法定决策程序并履行相应的通知和公告义务后，即可减少注册资本;外商投资企业法对减资基本持否定态度
（3）出资额的转让。外商投资企业法和《公司法》在此问题上的规定也是宽严不一。《公司法》规定，有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或部分出资，股东向股东之外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意的股东应当购买该转让的出资，反之则视为同意转让;至于股份有限公司，股份的转让就更加自由，股东转让股份几乎不受任何限制。而根据《合资法实施条例》的规定，合营一方向第三方转让其股份，必须经合营他方同意，合营他方不同意的，也不承担购买义务。
2、结构混乱，顾此失彼
3、立法技术不成熟，有悖科学
就立法技术和立法用语而言，外商投资企业法也有很多值得商榷的地方。《中外合资经营企业法》以“合营企业”来指称“中外合资经营企业”即是一例。我们知道，合营企业可分为股份式合营企业和契约式合营企业，中外合资经营企业应归入股份式合营企业，而中外合作经营企业是契约式合营企业的典型代表。也就是说，“合营企业”是上位概念，“合资企业”与“合作企业”是下位概念，《中外合资经营企业法》中“合营企业”的用法显属不当。此外，外商投资企业法对于三种企业设立审批期限的规定也不尽相同。对于中外合资企业是三个月(《合资法实施条例》第10条)，中外合作企业是45天(《合作法实施细则》第7条)，外资企业为90天(《外资企业法实施细则》第12条)。对中外合作企业规定较短的审批期限其意不难理解，但对中外合资企业和外资企业的审批期限却分别使用“三个月”和“90天”这两个严格上讲法律意义并不相同的用语，纯属立法用语择取的随意。
二、外商投资企业法与公司法的法律冲突
外商投资企业本是一类法律性质多样化的企业组织，除其中的合资企业属于确定无疑的有限公司外，合作企业和外资企业中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企业形式。外商投资企业与公司之间的这种互相交叉关系所导致的必然结果则是外商投资企业法与公司法之间的法律适用上的冲突，即对于一个有限公司性质的外商投资企业来说，其设立、组织机构及其活动，到底遵循外商投资企业法，还是公司法？
在此问题上，尽管《公司法》第18条作了协调性的原则规定，即：“外商投资的有限责任公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律有特别规定的，适用其规定。”但仍然无法完全消除它们之间的冲突。同时，由于外商投资企业法本身的先天不足，其原已存在的问题在公司法颁行后也暴露的更加突出：
1、法律适用对象的冲突
公司法规定，外商投资的有限责任公司适用公司法，但何为“外商投资的有限责任公司”合资企业肯定属于此类没有疑义，但合作企业和外资企业中，究竟哪些属于有限公司，迄今却没有更清晰的标准。有限公司的基本法律特征是它具有法人资格，那么又如何确定合作企业和外资企业的法人资格呢？
在此问题上，《民法通则》第41条的规定自该法颁布以来，就是一个看起来清楚、实际上极为模糊的条文。它规定：“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记、取得中国法人资格。”这里首先将外商投资企业分为具有法人资格和没有法人资格的二类，而区别的标准则是是否具备法人条件。如果法定法人条件比较严格和具体的话，也许这一标准可以真正地将外商投资企业作实质性的划分。然而，民法通则所确定的法人条件却是较为宽松和抽象的。它要求的条件不过是：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。
2、法律规则的冲突。
将外商投资企业法与公司法的法律规则加以综合比较，可以归为以下三种情况：
（1）二者的法律规定完全相同或类似
由外商投资企业与公司的交叉关系所决定，外商投资企业法中存在着与公司法完全相同或类似的规定。如合资企业法和公司法中关于合资方式或股东出资形式的规定、关于股东按出资比例分配利润的规定、关于股东以其出资额为限对公司承担责任的规定。然而，这种情况在合资企业法中为数不多而在合作企业法和外资企业法中则更为少见。
（2）二者对同样法律事项作出不同的法律规定
这种情况构成了外商投资企业法和公司法相互关系的主要特点。在关于企业或公司的设立制度、资本制度和组织机构以及清算、解散制度的规定中虽然二者所规范的法律事项是基本相同的，但其各自的规范内容却大不相同。如外商投资企业的设立需要主管部门的批准，而公司法则没有关于批准程序的规定。同样是董事会，外商投资企业的董事会与公司的董事会职权并不完全相同。
（3）二者又各有自己的特定事项和内容
这些事项和内容为外商投资企业法或公司法所独有。如外商投资企业法中关于合资合同、合作合同的规定、关于外国合营者投资比例的规定、关于设立合资企业的行业限制的规定、关于外汇管理、劳动管理、财务管理的规定等，这些在公司法中都没有、也没有必要予以规定。反过来，公司法中也有许多外商投资企业法中不曾有的内容。如有限公司最低资本限额的规定、无形资产出资比例限制的规定、股东出资验资及出资证明书的规定、股东会、监事会的设置、经理的具体职权等。
上述三方面情况的存在，必然导致法律规则适用上的冲突。虽然公司法规定，外商投资的有限公司适用公司法，有关外商投资企业的法律另有特别规定的，适用其规定，但何谓“另有特别规定”，以上三种情况中，在第二种情况下，对同样法律事项作出不同法律规定时，可以理解为“另有特别规定”。但在第三种情况下，对于公司法有规定而外商投资企业法未予涉及的内容是否也同样理解为“另有特别规定”。比如，公司法规定了股东会、监事会的设置，而外商投资企业法中没有涉及，公司法规定了最低资本额，而外商投资企业法中亦无要求，这些是否都属于外商投资企业法的特别规定。
如果如此理解的话，那么公司法中规定的外商投资企业法中没有涉及的内容就都成了“特别规定”，如果这样，所谓的“外商投资的有限公司适用公司法”的原则性规定岂不成了空话，公司法中哪里还有可以适用于外商投资企业的内容。反之，如果不把上述情况看作外商投资企业法的“特别规定”而适用公司法，那么这是否意味着外商投资企业也要设股东会、监事会，也要实行最低资本额制度，也要给合营者签发“出资证明书”，这显然又走到了另一个荒唐的地步。然而这却正是公司法的冲突条款所带来的两难结果。由此看来，公司法的冲突条款表面看来似乎解决了外商投资企业法与公司法的冲突，而实际上这种冲突依然存在，解决这一冲突靠这一简单的条文显然是无能为力的。
三、外商投资企业法的改革
1、双轨并行
其实，有违立法逻辑和顺序的又何止外商投资企业法，整个中国企业立法走过的都是一条崎岖、异常的道路。中国的企业立法从来就不是在明确界定企业法律形态和类型的基础上，沿着先普通法再特别法，先高位阶法再低位阶法，先法律、法规再规章、规则的立法轨迹推进。相反，由于追随经济改革和对外开放，应对社会急剧变革中的各种企业法律问题，中国企业立法在上个世纪的二十年间，曾一直处于概念和分类不明确、调整范围不全面、体系和内容不完备、性质和效力不统一以及相互之间不协调的混乱状态，企业立法的交叉与重复、缺陷与空白、矛盾与冲突同时并存。而导致此种状态的原因除缺乏通盘考虑的立法热情和唯领导意志是听的主观随意以及狭隘的部门意识和利益之外，根本的原因就是当时的企业立法一直未能确定中国自己的企业法律形态，并在此基础上建立起统一的企业分类标准和形成企业立法完整、科学的体系。在如此的立法背景之下，外商投资企业法先行于公司法并与之长期双轨并行的局面也就不足为怪。
2、公司法的统一
公司法的统一性首先源自于其组织法的基本属性。公司法属于商事法中的商事主体法或商业组织法，是对公司这种企业组织的设立和终止、组织机构及其活动范围、活动规则等关系进行全面调整的法律规范。组织法的性质本身决定了公司法制度的统一性要求，决定了一国之内的相同的公司形式应适用同样的公司规范予以调整。这种统一性又是作为企业法律形态立法的共同性要求，企业法律形态的确定就是从企业立法的任务出发，选择最具有立法意义的分类标准，以有限的形式理顺众多的企业组织关系，将其抽象为具有普遍意义的若干法律形态，并统一适用于所有的企业组织。公司是企业法律形态中最为普遍而重要的一种，公司法是对各种公司组织进行一体调整的法律规范，各种以股东出资方式设立、采取股权结构、公司具有独立法人地位、股东只承担有限责任的企业组织都属于公司，都应受公司法的调整，现代国家法制的统一性在商事领域的表现之一就是公司法的统一性。
促进投资、交易便利和保护交易安全是公司法统一性的又根据公司的性质和形式是公司基本法律地位的标志和公司内外法律关系的综合性反映，是商事活动中当事人作出相互了解和商业判断的基本依据。以统一规则对公司进行的法律调整，将使各种不同公司的法律地位和内外关系在类型化的基础上规范化和格式化，使公司的投资者或设立者只需从法定的类型中作出对号人座的选择，而免去了公司关系自我设计以及为此而彼此防范和讨价还价的烦累和矛盾。使公司的交易者从公司的类型和既定的公司法规则中一望而知对方的法律地位和权利能力与行为能力等，而免去了不同的交易者个别进行的、复杂而艰难的一般商业审查和信用判断。
使所有的市场主体都能遵循最起码的行为规则，无论在正常的营业活动中，还是在减资、合并、分立、终汁等特殊情况下，都能提供给外部当事人尤其是公司的债权人以最低限度的保障，防范可能发生的商业风险。这一切消除的不仅是商事主体的心理疑虑，更是许多具体商业行为的实际障碍，它使得投资和交易行为更为顺畅、便利、快捷和高效，商事交易更为安全、可靠，社会经济更为有序和稳定。
参考文献：
[1]曾东红,宋佑光.论有限责任公司僵局及其应对[J].中山大学学报(社会科学版),2004(3).
[2]李泫永,官欣荣.公司僵局与司法救济[J].法学,2004(4).
内容提要:我国外商投资企业法制的形成始于上世纪七十年代末，长期来独立于我国的内资企业法律制度且渐行渐远，频繁的法律冲突违背了法制统一的内在要求，也阻碍了我国现代企业法制构建的进程。将外商投资企业融入我国企业法律制度的统一管辖，不但亟需，而且可能。在法制统一的前提下，中外合资企业仍然可以保留某些特殊的规则。
一、内、外资企业法律规则的冲突
二、外资企业和我国企业法制协调的路径
三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则
企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。
最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说，公司强调的是资本的联合，因此，股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。[8]外商投资的有限责任公司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规定，合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限，有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以，原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》，服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等，必须规定经营期限，其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定，合资企业的经营期限，按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理，改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的，其有一定的经营期限是合理的。
注释:
[1]参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12页。
[2]顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的？》，见《法学时评网》2005年12月15日。
[3]漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第109页。
[4]贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。
[5]李佩瑜编译：《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》，参见路透社中文网2009年9月3日。
[6]柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第11页。
【关键词】合同未生效；合同拘束力；报批义务
一、引言——问题的提出
甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。
甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。作为己或己的律师，我们应提出怎样的建议呢？
二、合同的效力——无效与未生效
区分了合同无效与合同未生效，笔者认为还要区分一组概念——合同拘束力和合同法律效力。对于两者的区别，台湾学者王泽鉴做出过精辟论述：“前者是指除当事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销；后者则是指基于契约而生的权利义务。契约效力的发生，以契约有效成立为前提；契约通常于其成立时，即具有拘束力。”②与此类似，日本学者星野英一也持类似观点，他认为合同的拘束力与合同严守原则等同，认为合同一旦依法缔结，就必须遵守，不得单方面变更或取消③。合同因未报审批而未生效，是否不产生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味着案件中己方可以请求甲履行报批义务呢？在甲不履行报批义务时，己是否享有损害赔偿请求权？如果享有，其请求权的内容为何？其请求权的法理基础为何？
三、合同拘束力下的报批义务和赔偿请求权的法理基础
与上述观点相反，也有学者持合同的拘束力可以产生报批义务的观点。例如赵旭东教授就认为，合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。合同约束力是当事人必须为之或者不得为之的强制状态，主要表现为：1、当事人不得擅自变更或者解除合同；2、当事人应按合同约定履行其合同义务；3、当事人应按照诚实信用原则履行一定的给付义务，如完成合同的报批、登记手续，以使合同生效；不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益。将合同的效力区分为广义上的合同效力与狭义上的合同效力：前者是指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同有效和合同无效中的“效力”，非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担，而是指合同的法律约束力，这正是《合同法》第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的立法根据；后者则是指合同约定的权利义务的发生或消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程。根据上述观点，似乎可以得出，只要合同成立，即可产生拘束力，当事人也应根据诚信义务完成报批。
对于报批义务的定性，笔者认为将之归为从给付义务应无疑问。需要指出的是，其并非先合同义务。所谓先合同义务，是指合同双方开始商榷到合同生效之时的合同义务。当事人仅仅履行不作为的消极义务很难使合同得以成立。违反先合同义务，侵害一方当事人的期待利益，另一方应承担的是缔约过失责任。⑦具体而言，先合同义务是指为使合同成立或生效而普遍存在的保障性义务，是一般合同成立或生效所理应具备的，比如保密义务、告知义务、协（下转封三）（上接第196页）助义务等。其只能依据一般标准而模糊的界定，并不能一一列举，其履行也主要依靠当事人自愿实施，不履行先合同义务并不能成为单独的诉讼请求。不履行先合同义务所造成的损失只能归结为缔约过失责任进行求偿。而本文所讨论的报批义务则是一般情形所不能包含的促成合同生效的义务，如果不赋予受害方当事人相应的诉权及强制履行请求权，那么报批义务将只留于形式，不符合债权人保护的宗旨。所以不能将归入先合同义务，而应单独进行立法规制。⑨
在不履行报批义务的司法救济方面，笔者认为，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定8在现行的法律框架下，尚属完备。过错一方理应赔偿股权转让合同订立时与提讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。笔者在此不赘。
三、现行有关法律的冲突及不足
笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。
结论
注释：
①《合同法》第52条：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
②参见王泽鉴：《债法原理（1）：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
③参见[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局1998年版，第18页。
④参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。
⑤刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，中国法学，2011年第2期。
⑥德国学者拉伦茨教授明确指出：“就像我们所看到的，这时他实际上已负有义务，不从事任何有害于受益者的权利的行为，……，如果由于上述义务承担者的过错而没有遵守上述义务，则他还要承担一个损害赔偿责任。”
⑦有观点认为，先合同义务分为合同成立前的先合同义务和成立后生效前的先合同义务。前者发生于磋商阶段，违反前者承担缔约过失责任。后者并非磋商阶段，违反之并不承担缔约过失责任，故有学者认为应确立效力过失责任。笔者并不同意这一提法。违反先合同义务，不论是哪一阶段的先合同义务，都应承担缔约过失责任。更重要的一点，笔者在根本上不认同其将报批义务定性为先合同义务。此观点参见毛海波：《外商投资企业股权转让若干疑难问题探析》，法治研究，2010年第10期。
⑧另外，笔者认为，不论当事人对报批义务有没有约定，其均属于合同义务，即便须经行政审批的合同因未经审批而未生效，也不影响报批义务的效力。
⑨第五条外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
第六条外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
第七条转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
第八条外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
⑩《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
[1]王泽鉴.债法原理（1）：基本原理·债之发生[M].中国政法大学出版社，2001.
[2][日]星野英一.日本民法概论·Ⅳ·契约[M].姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局，1998.
[3]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].中国人民大学出版社，2004.
[4]刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索[J].中国法学，2011（2）.
[5]毛海波.外商投资企业股权转让若干疑难问题探析[J].法治研究，2010（10）.
[6]蔡立东，李晓倩.行政审批与合资企业股权转让合同的效力[J].吉林大学社会科学学报，2010（6）.
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[9]叶军.外商投资企业股权转让若干法律问题的思考[J].河南省政法干部管理学院学报，2003（2）.
中国与老挝在投资领域的限制之比较
中国与老挝的股权比例限制之比较
老挝对股权比例的限制以法律规定:来老挝投资者的合同规定资金可以占双方出资总额的99%,但最低不能少于30%。联营双方可以一次清出资额,也可以按合同经双方协商一致后,在合同中规定的生产期限内分批付清,逾期未付清者应支付延期利息或赔偿损失。中国依5中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则6第17条规定,在依法取得中国法人资格的合作企业中,外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中,对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求,由对外贸易经济合作部规定。根据5中外合资经营企业合营各方出资的若干规定6,合营合同规定一次交清出资的,合营各方应自营业执照签发之日起6个月内交清,合营合同中规定分期交付出资的,合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,并且,应当在营业执照签发之日起3个月内交清,否则,经过1个月的催缴期,违约方视同自动放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业。在这种情况之下,守约方一方面可以另找合营者承担合营合同中的权利和义务,另一方面,可以依法要求违约方赔偿因未缴付或未缴清出资所造成的经济损失[7]。
关键词：外资比例；企业性质；外资政策
外国投资法是东道国外资政策的重要体现，外国投资法的制定和完善有利于改善一国的投资环境尤其是法制环境，有利于维护投资主体公平、有序竞争和投资要素的合理流动，发挥外国直接投资在优化产业结构、推动技术升级和促进经济发展的作用，同时也是规制外国投资，保护民族工业，维护国家经济安全和社会稳定的重要途径。对外国直接投资进行促进和规制是东道国外国投资立法的两个主要取向，而对外国投资者投资比例的限制则是政府规制外国直接投资活动的重要表现。从企业层面来看，外资比例是投资者即外国投资者与我国合作方自主决定的事项，主要关系到投资人在投资企业中的决策影响、利润分配以及责任承担的比重问题，选择多数比例的投资者可能是出于保护自有技术，主导企业管理决策等方面的考虑，而基于减少投资风险和保有现金流畅通的考虑，投资人也可能选择持有相对少数股份；从国家层面来看，外资比例是政府规制外国直接投资的重要体现，在外商投资企业审批方面都有广泛的运用。
一、早期对于外资比例与企业性质的规定
二、近期对于外资比例与企业性质规定的厘清与突破
三、对于我国外资比例与企业性质规定的评析
从上述两个规定可以看到，“外资股比例高于或者低于10%”成为了外商投资企业批准证书的领取和注销条件，这无疑是对长期以来外资企业的外资比例“一般不低于25%”的法律规定和审批标准的重大突破。但是，这两个规定都是针对上市公司的，依照现行法律，对于非上市外商投资企业的审批仍然应当遵循“一般不低于25%”的规定。这种突破和淡化是基于上市公司的资金规模较大和审慎监管资本市场的需要，通过降低外商投资企业的比例门槛将更多的具有外资成分的上市公司纳入外资企业管理范围，有利于防范资本市场的风险，减少国际投机资金的炒作并引导外国投资的资金流向，维护国家的经济安全和资本市场的健康发展。而且综合我国的经济发展状况，审批机关也应当逐步淡化将外资比例的下限规定为外商投资企业的审批标准最终停止使用。原因在于：
首先，从宏观层面上看，经过近30年的对外开放和外资引进，我国的经济发展和外资储备都有了很大的发展，外资政策由侧重“外资数量”向偏重“外资质量”方向转变，如何在引进外资的同时推进我国的产业结构升级、生产技术进步与区域协调发展，是我国现阶段制定和完善外资立法、执法的重点，所以应当考虑逐步弱化外资比例和外资数量在外商投资企业审批中的作用。如前所述，散见于现行有效的规定中有关外资比例与外资企业性质的问题规定数量不少而且措辞不一，无法给行政相对人稳定的预期。
其次，从监管者的角度来看，有利于加强对外商投资产业领域的准入和审查。随着外资并购在我国的迅速发展，外资通过收购我国在产品、经营和市场等方面都比较成熟的企业（其中不乏关系国民经济命脉的重要企业），快速进入我国的市场，引发了不少外资对国家经济安全造成威胁的担心。并购方式作为外商投资的一种形式，当然也要符合我国产业政策的要求。任何含有外资成分的企业都应当遵守我国外资产业政策的规定，不论企业外资比例是否大于25%。现行的年检，都是针对外商投资企业做出的，不利于监管那些外资比例较低但是数量不小的外商投资企业及其投资活动。
最后，从投资者的角度来看，增加外资比例以获得外商投资企业优惠待遇的吸引力有所减弱。随着企业所得税“两税合一”，外商投资企业不再享有所得税优惠待遇，外商投资企业待遇的主要内容为企业可以在投资总额和注册资本差额部分的自由举借外债与获得投资总额之下的自用设备的税收减免，外商投资企业优惠待遇的内容大为缩水。对于外国投资者来说，通过增加外资比例换取外商投资企业待遇的意义大不如前。从现状来看，商务部的2000年到2008年5月利用外资统计简表的统计数据显示，从投资方式上来看，尽管并购方式发展迅速，但是外商投资的主要方式还是新建投资；在新建的外商投资企业中，外资企业从项目数量和实际利用外资金额上均远远多于中外合资企业、中外合作企业和外商投资股份制企业，因此，设立外资企业即是我国外商投资的最主要方式。将外资比例与企业性质挂钩的规定引导外国投资的作用缩小。
伴随经济全球化的纵深发展，我国已经成为世界经济的重要组成部分，积极参与国际竞争，抓住跨国投资增长和国际产业转移带来的机遇，应当保持外商投资政策的相对连续性、稳定性；完善外商投资企业的审批制度，增强透明度；淡化外资比例下限与外商投资企业性质与企业待遇的关系，逐步从注重外资数量向“外资质量”重心的转移，着力提高吸收外资的质量和水平，进一步发挥外商投资企业在国内经济社会发展中的作用，充分利用外资在促进我国经济发展、推动产业结构优化和升级、技术进步和区域协调发展方面的作用。
参考文献:
［1］叶军、鲍治.外资并购境内企业的法律分析（2008修订增补版）[M].法律出版社，2008.