北京尚权（深圳）律师事务所律师助理
问题的提出
《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”
根据全国人大法工委的解释，其中，“未经许可”是指未经国家有关主管部门批准；“法律、行政法规规定的专营、专卖的物品”，是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品，如烟草等。“其他限制买卖的物品”，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如农药等。专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围，不是固定不变的，随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定，可以出现变化。
根据《农药管理条例》第二十四条：“国家实行农药经营许可制度，但经营卫生用农药的除外。农药经营者应当具备下列条件，并按照国务院农业主管部门的规定向县级以上地方人民政府农业主管部门申请农药经营许可证。”那么，根据该条规定，经营农药需要取得农药经营许可证是否就意味着农药属于《刑法》第225条第1项规定的“限制买卖的物品”，笔者认为答案是否定的：实行行政许可制度才能生产、经营的物品，并不能直接等同于限制买卖物品。
一、只有属于《禁限用农药目录》中的农药，才属于《刑法》第225条第1项规定的“限制买卖的物品”
2005年发布的《工业产品生产许可证管理条例》对各种食品以及其他产品实行了生产许可制度，包括乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等食品，以及安全网、安全帽等劳保产品。然而，实行生产许可制度，并不意味着未经许可生产、经营上述产品就是未经许可经营限制买卖的物品，因而构成非法经营罪。我国《刑法》225条第1项规定的“限制买卖的物品”，是指法律禁止买卖的物品，违反规定买卖该物品，是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性，而我国《行政许可法》规定的许可，无论是特许还是一般许可，都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件，因此违反这种行政许可，还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定1。
从效力位阶上说，《食品安全法》的法律位阶高于《农药管理条例》，《农药管理条例》第24条与《食品安全法》第25条的规定类似，均是实行“生产经营许可制度”，同时《农药管理条例》第24条第2款规定：“经营限制使用农药的，还应当配备相应的用药指导和病虫害防治专业技术人员，并按照所在地省、自治区、直辖市人民政府农业主管部门的规定实行定点经营”也可以看出对行政法规对普通农药和限制农药做出了分别，在刑事案件的认定中更应当对农药的法律性质进行明确，做出区别对待。那么，对于什么是被限制的农药，也有明确规定，具体规定在中华人民共和国农业农村部发布的《禁限用农药名录》中。
并且，2023年4月20日最高检发布了《最高人民检察院发布5件检察机关依法惩治制售伪劣农资犯罪典型案例》，在谢某某等人生产、销售伪劣产品，非法经营案中，最高检在典型意义中重点提及百草枯被列入《禁限用农药目录》，属于禁用农药的性质，再根据《食品安全解释》入罪，也能证明在涉及农药类非法经营罪时，对于普通农药和禁用农药的性质应当进行划分，对禁限用农药才能入罪。
二、认为非禁限名单中的农药是国家限制买卖物品不符合立法目的
三、需妥善划分刑行界限，防止刑法的随意扩大适用
《刑法》作为制裁措施最严厉的法律，必须贯彻罪刑法定的最基本的原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，刑事判决的做出必须有明确法律依据。最高法也在2019年2月24日发布的《最高人民法院关于为推动经济高质量发展提供司法服务和保障的意见》第六条明确指出：“坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任。依法严格把握非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用，妥善解决民刑交叉问题。”对于什么是《刑法》第225条第1项“国家限制买卖的物品”不能根据定罪需要不当扩大概念的范围，有罪类推解释和不当扩大解释都将导致非法经营罪的处罚范围具有极大的不确定性，应当予以抵制。什么是“国家限制买卖的物品”在《刑法》及司法解释中目前并没有明确的规定，但国家农业农村部已经公布了《禁限用农药名录》，其中明确规定了禁用及限用农药的种类。同时《食品安全解释》也已经在食品领域明确了成立非法经营罪需要违反禁止性规定，仅凭没有行政许可便认定农药属于“国家限制买卖的物品”缺乏合法依据。
另外，在人民法院刑事指导案例易某非法经营案中6，该案被告易某也被查实未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》，但在该案裁判要旨中指出“需正确理解刑法第二百二十五条第（一）项和第（四）项的规定，烟花爆竹制品不属于‘专营专卖物品’，也不属于‘限制买卖的物品’。”所以，可明确得出一个结论，即有没有行政经营许可证并不能成为认定某物品是否属于《刑法》第225条第1项规定的“限制买卖的物品”的依据。
因此，并非所有无证经营的农药均是“限制买卖的物品”，只有当涉案农药属于国家《禁限用农药名录》中的禁用限用农药，才符合《刑法》第225条第1项规定的“国家限制买卖的物品”。
参考文献及注释：
1.陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》，作者单位：北京大学法学院，载《政治与法律》2018年第6期。
（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；
（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；
（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；
（五）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；
（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；
（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；
（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；
（九）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；
（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；
（十一）无标签的预包装食品、食品添加剂；
（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；
3.陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》，作者单位：北京大学法学院，载《法学家》，2021年第2期。
5.2023年4月20日《最高人民检察院发布5件检察机关依法惩治制售伪劣农资犯罪典型案例》