为此，知产前沿特意就农药领域的知识产权保护问题采访了全球领先的农业科技公司美国FMC的亚太区知识产权事务负责人李灵川律师，采访主要就我国农药领域专利保护现状、专利布局策略、专利诉讼趋势以及企业知识产权工作系统构建展开，现知产前沿将与李灵川先生的访谈内容整理成文，与农药领域的知识产权专业人士交流探讨。
请简要介绍一下FMC公司和您所在的行业。
Q1.虽然我国农药企业的知识产权工作取得了快速发展，但仍面临着“大而不强”的问题，对此，您怎么看？
活性成分的创制是个系统工程，现阶段中国的大多数农药企业还处在创新模仿仿创结合这么一个阶段，其研发活动主要聚焦在外围创新（比如，对已有活性化合物进行结构优化，对已有活性化合物的生产工艺进行优化，为已有活性成分开发新的剂型、混配或者新的应用）。过去几年，中国政府不断加强生态环境和生产安全方面的监管，通过提高监管促使农药行业进行整合和产业升级。个人认为，这对行业的长期发展是有好处的，强监管必然会倒逼企业创新，同时，随着企业规模的增加，企业也会有更多的资源投入到原创性的工作中。
Q2.请您对国内农药领域的专利状况（包括专利申请状况、高质量专利比例以及专利诉讼态势）做一个简要介绍。
李灵川：农药用来保护作物，人药用来保护人体，两则虽然在用途上大相径庭，但是在研发逻辑和专利策略上存在很多相似性，其专利布局都是围绕活性成分（小分子或者大分子）展开。通常，一个活性成分（以小分子化合物为例）的专利组合包括：活性成分的化合物专利（马库什化合物专利、优选化合物专利）、生产工艺和关键中间体专利，制剂配方专利、复配专利、应用专利等（为行文方便，除化合物专利外，其它专利合称“外围专利”），一个产品所对应的专利组合（英文称之为”patentportfolio”）中的专利数量一般不会超过30个专利族。就专利价值而言，毫无疑问，活性成分的化合物专利含金量最高。限于原创能力，国内企业所拥有的绝大多数是外围专利，其商业价值比较有限。当然了，最近几年我们看到国内头部的农药企业在原创能力上取得了明显的进步，在新活性成分的创制上愈加活跃。
就专利诉讼而言，我只能说，随着中国专利保护体系的健全，原研厂家的诉讼意愿正在逐渐增强，短期内案件数量会增加，但长远的趋势要看中国在这一领域专利制度和政策的变化，还有仿制厂家对于这一态势的解读以及行为模式的调整。至少，我们公司对于在中国进行专利诉讼的态度是非常坚决的。事实上，我们公司已经在中国（同时也在其它国家）就我们的专利活性成分“氯虫苯甲酰胺”提起了多个专利侵权诉讼，中国法院处理这些案件非常高效，目前我们已经取得了很多积极的进展。
Q3.新修改的《专利法》已于今年6月1日起实行，本次修改引入了很多重要制度，那么新《专利法》对农药领域的创新主体有哪些具体的影响呢？
李灵川：主要有以下几点：（1）首先是（审查延迟所导致的）专利期调整，这个对我们行业的原研厂家非常有价值，尤其是活性成分的化合物专利。（2）其次是引入了惩罚性赔偿并提高了法定赔偿额，这不但彰显了国家加强知识产权保护的决心，也增强了创新主体加大创新和保护知识产权的信心。（3）还有就是，新修改的《专利法》针对药品领域引入了两个重要制度：专利期延长（为了补偿新药上市审批所占用的专利期），以及专利纠纷早期解决机制（简称“专利链接制度”）。虽然这两个制度只适用于人用药领域，但长远来看，也不排除在农药领域建立类似的制度来更好地实现原研厂家和仿制厂家之间的利益平衡。事实上，有些国家的专利制度已经为农药领域的专利提供了专利期延长保护，比如欧洲大多数国家、韩国、日本等。
Q5.马库什权利要求作为化学、医药领域特有的一种权利要求撰写方式，让人爱恨交织，一方面，马库什权利要求因其保护范围大而广受青睐;另一方面，其在无效阶段的修改、优先权的判定等方面一直争议不断，您能否介绍一下您对马库什权利要求的撰写及布局方面的思考及见解？
李灵川：确实，这是一个疑难杂症，纷争不断。最近，我刚好做了一个梳理，下面是我个人的一些见解和建议：
个人见解：
3)作为从业人员，我们都希望专利局和法院能够就这个问题进行协调，为社会公众提供更多确定性的指引。
个人建议：
抛开现有规定不说，那么对于马库什权利要求到底什么样的修改方式限制才是合理的呢？这个度到底要怎么把握？我认为合理的制度设计要考虑到以下几点：
1)首先，这种限制要符合研发工作的规律（或者说是认识事物的规律）。举个例子，比如从马库什权利要求中刨除“坏点”，或者刨除被偶然公开的化合物，无效程序中应该允许还是不允许？大家都能理解，再全面的现有技术检索都难免会有遗漏，如果一个原创性的化合物马库什权利要求仅仅是因为一个坏点或者偶然公开的化合物从而导致被无效（因为无效程序中修改方式的严格限制），这显然有违专利制度鼓励创新的本意；
2)其次，这种限制要符合专利撰写的规律。诚然，权利人需要对专利申请文件的质量负责，并承担相应的不利后果，但是这种不利后果的“度”要适当。当然，难点就在于这个“度”的设置。一个新化合物的专利申请文件，少则几十页，多则数百页，从人性的角度来说，水平再高超、工作再认真的专利律师都难以保证在撰写过程中不会有任何纰漏。
3)可以预见这个问题将会长期存在。因此，为了安全起见，一定要重视专利申请文件的撰写，把工作做在前面，尤其是对于高价值的化合物专利。
[引申案例]
一个马库什权利要求，有四个取代基R1，R2，R3，R4，每个取代基有两种可能，这里用[X]和[Y]表示这两种集合。大家可以理解，这个马库什权利要求事实上涵盖了16个具体的化合物。对应地，有两种不同的权利要求写法：第一种是R1=[X]，R2=[X]，R3=[X]，R4=[X]，类似地，按照同样的方式列举剩下的15个具体的取代方式，例如R1=[X]，R2=[X]，R3=[X]，R4=[Y]…；第二种是R1=[X]或[Y]，R2=[X]或[Y]，R3=[X]或[Y]，R4=[X]或[Y]。按照中国目前的审查实践，第一种写法可以被理解成16个具体化合物的集合，这些化合物之间是并列选择关系，在无效程序中可以删除任意一个化合物；而第二种写法则被认为是一个不可分的技术方案，在无效程序中不能随意删除其中的取代基。
Q6.专利和商业秘密是保护创新成果的两种主要方式，两者有所区分且各有利弊，您对农药企业在这两者之间的选择上有何建议？
李灵川：这两者之间的区分和利弊我在这里就不再赘述。就农药领域的技术创新而言，我个人的建议是：跟产品有关的发明创造要尽可能采用专利保护；跟生产工艺有关的发明创造也主要采用专利保护（可以适当结合商业秘密进行保护），但是应该要充分评估和预见到FTO的风险（也就是竞争对手有没有可能获得专利进而反过来限制自己）。
Q7.近年来农药领域专利侵权案件频发，在您看来背后的原因是什么？农药领域专利侵权又呈现了哪些新的趋势和特点？
李灵川：主要原因：行业竞争加剧；新活性成分的创制越来越贵，越来越难；现有专利制度和农药审批程序缺乏制度衔接，进而引发原研厂家和仿制厂家的大量专利纠纷。
趋势洞见：侵权行为复杂化、侵权行为隐蔽化、侵权行为国际化。中国是世界上最大的农药生产国和出口国，在全球农药市场占据了重要地位。我们观察到的情况是，有些厂家在中国还未获得农药产品的登记证和生产许可证，但却擅自生产原研厂家的专利产品，并将这些产品输出到其它国家，尤其是一些监管薄弱的发展中国家，这不但损害了原研厂家的合法权益，也直接危及到农药领域的监管制度。
理论上讲，作为专利权人，原研厂家当然可以通过法院追究这些厂家的侵权责任。但现实情况是，原研厂家的私力救济需要花费巨大的人力、物力和财力。鉴于此类行为的危害性，我们希望农业监管部门能够加强监管和处罚，从源头上制止此类违法行为。另外，海关在这一方面也可以发挥很大的作用，比如海关可以要求企业在出口申报的时候就出口产品提供详细的信息（比如，要求提供原药化合物的CAS号、农药通用名称等），因为实际情况是，很多侵权人在出口申报的时候有意规避监管，要么没有如实申报产品信息，要么只提供一些类别名称（比如出口的明明是特定的“X产品”，但是申报的时候只写“化学品”）。
Q8.从企业维权层面来看，您觉得还存在哪些急需迫切解决的问题？对于创新主体在面对侵权问题时又有哪些建议？
李灵川：农药行业目前面临两个突出问题：
1)农药的上市审批程序和专利制度之间缺少衔接。农药（原药）上市前需要获得两个证件：农业农村部农药检定所核发的农药登记证，以及生产企业所在地省级的农业农村厅核发的生产许可证。但是因为目前这个上市审批程序和专利制度之间缺少衔接机制，这就使得原研厂家和仿制厂家之间的专利纠纷无法在早期得到解决。从长远来看，有必要参照人用药领域，探索在农药领域建立类似的专利链接制度。这样可以为原研厂家和仿制厂家提供更多的确定性。
2)针对假劣农药刑事处罚的力度不够。我们做了一个梳理，比较遗憾地发现，在绝大多数涉及假劣农药的刑事案件中，法院都倾向于判处“缓刑”，很少判处“实刑”。假劣农药具有严重的违法性和危害性，尤其是假劣农药的生产者，从罪责刑相适应的原则来说，有必要适时地处以“实刑”，进而更好地发挥刑法对于社会公众的指引和教育作用。
Q9.农药企业如何建立一套完善的知识产权工作体系？
李灵川：不管哪个行业，我觉得企业IPR的工作职能主要有三项：（1）构建IP资产，也就是将研发活动的产出“研发成果”转化成法律意义上的IP资产；（2）实现IP资产的商业价值，也就是运用IP资产促成业务发展，主要手段包括：专利技术的产品化，知识产权许可和交易，以及知识产权侵权诉讼；和（3）管控企业自身活动的知识产权侵权风险。
构建知识产权工作体系就是在给定资源要素（主要是人、财、物）的情况下，通过对资源的合理配置以最佳的方式来实现以上职能。需要提请注意的是，不同企业，前述三项职能的优先次序和工作比重是不同的，同一家企业不同的发展阶段，这三项职能的优先次序和工作比重也是不同的。因此，企业IPR在实际工作中既要有全局意识，也要有关键抓手意识，同时还要懂得根据企业发展战略以及外部环境的变化适时调整工作重心和工作方式。
关于富美实（FMC）：
富美实成立于1883年，总部位于美国费城，全球拥有6400多名员工遍布70多个国家，超过800位研发人员在全球23个研发基地致力于为全球种植者提供创新农业解决方案与应用技术，持续提升农业生产力和作物品质，全力推动绿色农业可持续发展。2017年收购杜邦作物保护部分业务后，富美实跃居成为全球作物保护领域第一梯队行列，并成功转型成为拥有世界一流基础研发能力的农业科技企业。2018年荣获全球AGROW两大最高荣誉奖项包括最佳研发方式奖和最佳应用技术创新奖。
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