内容提要:中国企业在赴美并购过程中总存在着各种各样的法律风险。中国国有企业赴美并购时应高度重视美国的国家安全审查机制，清晰地突出国有企业的商事主体性质。而美国外资委员会引入听证会程序，应充分听取中国投资者的意见，放弃投资保护主义。中国企业要熟悉美国的公司并购规则与治理规则，明确目标公司选择符合本公司及其股东利益最大化的收购要约而并非现金出价最多的要约，是美国公司并购的常态。中美双方加快双边投资保护协定的谈判进程，就企业的国有化条款而言，应采取充分的市场化补偿标准。我国政府鼓励企业赴美并购，可将核准制改为备案制。要加快建立健全海外投资纠纷的仲裁机制，提高我国仲裁机构的国际竞争力。
一、我国实施"走出去"战略的重大意义及其现状分析
从实践来看，2010年中国对外直接投资净额（流量）为688．1亿美元，同比增长21．7%，连续9年保持增长势头，年均增速为49．9%。中国企业以并购方式实现的直接投资297亿美元，同比增长54．7%，占流量总额的43．2%。截至2010年底，中国对外直接投资累计净额（存量）达3172．1亿美元，位居全球第17位。[3]根据联合国贸发会议《2011年世界投资报告》，2010年中国对外直接投资占全球当年流量的5．2%，位居全球第五，首次超过日本（562．6亿美元）。[4]
这说明，我们在赴美投资的道路上依然存在不少法律障碍和法律风险。概括起来，主要包括以下因素：（1）中美两国迄今尚未签署双边投资保护协定；（2）美国的国家安全审查机制对中国企业的负面影响以及中国企业对美国国家安全审查机制草木皆兵；（3）我国企业对目标公司的尽职调查质量不高；（4）不少中国企业忽视与美国地方政府和社区的有效沟通；（5）中国企业对美国公司法和公司治理的学习和研究不够深入；（6）某些中国企业控股股东和管理层的诚信意识、法治意识和伦理意识淡漠，致使赴美上市公司财务造假问题普遍存在；（7）我国政府对赴美投资的支持力度不够。总之，赴美投资现在成了一朵"带刺的玫瑰"。[5]因此，如何有针对性地防范法律风险、提升法律风险管理水平，对于推动中国企业顺利赴美投资具有重大现实意义。
二、全面透视美国的国家安全审查机制，从容应对投资保护主义的顾虑与恐惧
在中国企业界和社会公众看来，美国的CFIUS似乎处处刁难，频频对中国企业赴美并购施加障碍，美国的国会议员也滥用国家安全审查机制，无中生有地诽谤中国的赴美并购活动。因此，中国企业界对赴美并购心存余悸并非空穴来风。近年来，新闻媒体频频报道的我国企业折戟于美国国家安全审查机制的案例，不断刺激着我国企业家的敏感神经。
案例之二，华为公司的并购计划两度失败。2008年，华为公司拟和美国当地私募股权基金贝恩资本联合收购美国网络设备制造商3Com公司。在该交易中，贝恩资本将收购3Com公司83．5%的股份，而仅剩余的16．5%归华为公司。该并购计划依然受到CFIUS的强烈质疑。主要理由是，3Com公司是美国国防部入侵检测技术的供应商，华为参与收购3Com公司会威胁美国国家安全。2010年，华为公司拟斥资200万美元收购计算机服务器技术公司3Leaf公司时，再次受到CFIUS的非难，被迫放弃该并购计划。[7]
案例之四，鞍山钢铁公司于2010年5月宣布拟收购美国钢铁发展公司时，有50个参议员于2010年7月2日联名致函美国财政部长盖特纳，要求CFIUS全面调查鞍山钢铁公司的并购计划，认为该并购计划有可能威胁到美国的国家安全，因为鞍钢在并购成功后有可能获取涉及美国国家安全的基础设施项目的新型生产技术与信息。[9]
当然，中国企业赴美并购时仍要高度重视国家安全审查机制。由于国家安全审查机制对于外国政府控制企业并购美国企业具有高度的敏感性，而我国目前赴美并购的企业大多是国有企业，因此，中国国有企业并购时应清晰地突出国有企业的商事主体性质，强化并购交易的商业属性，避免使正常的商业并购活动被妖魔化为中国政府控制下的政治或军事活动。
2011年10月10日，笔者在美国密歇根大学做《中国"走出去"战略和中国公司治理问题》报告时，建议美国财政部和CFIUS引入听证会程序，应充分听取中国投资者及其中国法律专家的意见和观点，及时发布政策解释指引，澄清国家安全在特定并购交易案件中的具体含义，自觉抵制投资保护主义和政治因素的不当影响，构建一个对中国投资者友好的法律环境。
三、中国企业在赴美并购过程中要熟悉并了解美国的政治游戏规则和公司法规则
中国投资者现在富有了，到各国并购企业都"不差钱"。但是，金钱不是万能的。[11]中国企业赴美并购时要入乡随俗，研究当地的法律、政治、商业游戏规则，尤其是企业并购规则。
中国企业必须深入了解美国的政治游戏规则。对美国政治家包括总统、国会议员和州长而言，最重要的是老百姓的选票。他们为取得选票，达到继续留任的政治目的，会本能地附和不理性的公众看法，而目标公司所在地的民众又厌恶公司并购中的裁员行为。因此，中国企业要向美国民众和政治家说明企业并购的真实目的、目标，尽量在并购成功后采取不裁员的用工方案，尽量稳定目标公司原有的供应链合同关系。中远集团在2000年准备并购加利福尼亚州一个码头公司时曾被美国媒体视为"中国的第二海军"。这个观点当然错误。因为，中国建立社会主义市场经济体制的最大的成果就是确立了政企分开的原则，但美国人不一定都了解。中远集团总裁魏家福接受《华盛顿时报》采访时，强调中远的并购行为是为了追求利润，取得了较好的社会效果。后来，中远与一家美国SSA公司共同设立了合资经营的码头公司。
值得重视的是，美国的公司并购并非简单的"钱多为王"的商业活动。从上个世纪80年代美国并购浪潮开始以后，美国许多法院判例中确认了一个公认的规则：目标公司董事会有义务选择符合本公司及其股东利益最大化的收购要约，但该要约并非现金出价最多的方案。[12]在美国快思特国际通讯公司出价97．5亿美元收购美国世通公司（MCI）时，威瑞林公司出价仅有85亿美元。但MCI公司董事会认为，威瑞森公司不仅财务能力更好，而且更适合MCI的业务发展。于是，威瑞森公司顺利入主目标公司。因此，金钱不是万能的，股票作为对价有时也很重要，收购人的背景、发展战略和并购方式更重要。
四、中美双方应当加快双边投资保护协定的谈判进程
为加快双边投资保护协定的谈判进程，笔者认为，应始终坚持互敬、互利、互谅的原则、抓大放小的原则、妥协共赢的原则以及原则性与灵活性相统一的原则，并建议商务部在研究双边投资保护协定的过程中，努力实现开门缔约、民主缔约、科学缔约。除了征求专家意见外，还要充分听取国内投资者的利益诉求与心理感受。企业界也可以起草民间版本的投资保护协定草稿，供政府部门谈判时参考。
五、继续深化国有企业公司制改革，切实完善公司治理
六、我国政府要充分发挥服务型的政府职能，鼓励我国企业赴美并购
我国《"十二五"规划纲要》指出，要"提高综合统筹能力，完善跨部门协调机制，加强实施'走出去'战略的宏观指导和服务。加快完善对外投资法律制度，积极商签投资保护、避免双重征税等多双边协定。健全境外投资促进体系，提高企业对外投资便利化程度，维护我国海外权益，防范各类风险"。中国政府要进一步改进行政服务水平，满腔热忱地鼓励中国企业赴美投资。
七、加快建立健全海外投资纠纷的仲裁机制
八、法学界要加大海外投资法律制度研究，推动投资对象国不断改善投资法律环境
改革开放以来，我国法学界在研究本土法律问题的同时，也非常注意学习、借鉴和移植域外的法律制度和法学理论。与此形成的一个巨大反差是，国内法学界很少研究中国法学理论向其他国家和地区的输出问题，更很少讨论中国有义务推进投资对象国的法律制度改革的问题。主要原因有三：一是，中国法学界缺乏必要的学术自信，二是，中国法学界缺乏丰富的法理资本，三是，由尊重他国主权推导出来的不影响他国法律制度改革的结论。令人可喜的是，在我国改革开放的过程中，随着社会主义市场经济体制的建立健全，我国的社会主义法律体系迄今也已顺利建成。在诠释和推动我国法治建设的过程中，中国法学界积累的法学理论资源既有中国特色的本土元素，也有与国际主流市场经济法律体系接轨的国际化元素，可资共享。因此，中国法学界本应具有较强的学术自信。
注释:
[1]吴绮敏，温宪，席来旺．胡锦涛会见美国总统奥巴马[N]．人民日报，2011－11－14．
[2]吕鸿，张慧中．温家宝会见美国总统奥巴马[N]．人民日报，2011－11－20．
[3]商务部，国家统计局，国家外汇管理局．2010年度中国对外直接投资公报[DB/OL]．ht-tp：//hzs．mofcom．gov．cn/accessory/201109/1316069658609．pdf．
[4]Unitednationsconferenceontradeanddevelop-ment[R]．worldinvestmentreport：non－equitymodesofinternationalproductionanddevelopment，2011．
[5]赴美投资为何成了"带刺的玫瑰"[N]．经济参考报，2012－01－18．
[6]中海油宣布撤回并购优尼科报价[EB/OL]．新华网www．XINHUANET．com，2012年2月1日访问．
[7]华为的国际化怪圈如何破解[N]．21世纪经济报道，2011－03－25．
[8]美外资委"漏风"，西色国际购金矿遭否决[N]．21世纪经济报道，2009－12－22．
[11]刘俊海．去美国并购并非有钱就行[N]．经济参考报，2012－02－01．