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论文摘要：2006年3月原告农户赵某在被告钱某经营的生产资料商店购买价值人民币5000元的化肥，同年6月份，原告赵某在使用化肥后经有关部门鉴定其购买的化肥全部为假肥，被告钱某对假肥的鉴定没有异议，并在诉讼中承认自己所销售化肥是从没有经营化肥资格的孙某处进货，在销售中没有告知原告，故同意为原告退还全部货款。
分歧意见：一种意见此案适用消费者权益保护法第四十九条规定。理由是：被告向原告隐瞒了其非正常渠道进货这一重要事实。化肥作为重要农业生产资料，国家对其经营主体、流通渠道、销售价格等一直是严格监管的。国务院〔1998〕第39号通知规定：除各级农资公司、农技推广站、植保站、及允许农垦、林业、烟草、军队在系统内销售外，任何单位和个人不得从事化肥批发业务。被告作为化肥销售方当然有不向没有化肥批发业务资格的单位和个人进货的义务。而本案被告在明知孙某没有经营化肥资格的情况之下还从其处进货，且在销售中没有告知原告，若在销售中附随告知原告，原告则有可能进行选择其他商店购买，完全可以避免此损失的发生。因此被告在主观上有明显隐瞒和欺诈的故意。
深圳福田工商部门日前查处一起邮购欺诈案件，涉案金额近四百万元人民币，除港澳台地区外，中国三十一个省、市、自治区、共四万多消费者落入其设下的陷阱。据悉，这是中国内地目前最大一宗邮购欺诈案。
内容摘要………………………………………1
引言……………………………………………1
一、惩罚性赔偿制度的功能
（一）赔偿功能……………………………………………2
（二）制裁功能……………………………………………2
（三）威慑功能……………………………………………2
（四）鼓励功能……………………………………………2
二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件
（一）权利的主体必须是消费者………………………3
（二）经营者的行为构成欺诈…………………………4
（三）消费者受到损失…………………………………5
（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求……………5
三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善
四、结语…………………………………………7
关键词：惩罚性赔偿；功能；消费者；欺诈行为；完善
试论《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度
引言
伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。
《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。
实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：
（一）赔偿功能
惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。
（二）制裁功能
惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。
（三）威慑功能
威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。
（四）鼓励功能
鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。
（一）权利的主体必须是消费者
《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。
笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。
（二）经营者的行为构成欺诈
《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。
（三）消费者受到损失
根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。
（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求
我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提起诉讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。
1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。
结语
参考文献
[1]刘静，产品责任论，中国政法大学出版社，2000年7月版，
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2004年1月第16卷第1期.
[3]向东，《消费者权益保护法》49条与惩罚性损害赔偿制度，
河北理工学院学报，社会科学版2003年第1期.
[4]吴洁玲，欺诈行为与惩罚性赔偿——浅谈对我《消费者权益保护法》第49条的理解，黄冈职业技术学院学报，2005年第7卷第2期.
[5]杜红卫，试论《消费者权益保护法》中惩罚性损害赔偿的构成要件，
中山大学学报论丛，2005年第1期.
[6]丁晓军，试论消费者权益保护法上的欺诈行为，
甘肃政法学院学报，2002年第2期.
[7]符琪，简论惩罚性损害赔偿制度，河南大学学报，2001年第3期.
一、惩罚性赔偿制度的概述
（一）惩罚性赔偿制度的概念和法律特征
惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家；其四，依民事特别法的规定。
惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度，具有民事赔偿的一般特征，但它和补偿性赔偿制度相比，还具有如下独有特征：
第一，惩罚性。补偿性赔偿金的主要目的和功能在于弥补受侵害人所遭受的损失，惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失，而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为。
第二，附加性。也就是说惩罚性赔偿是一种附加的民事责任形式，只有当补偿性赔偿金不足以惩罚侵害入的恶意侵权行为，或者不足以表明法律对这种行为的充分否定，并以此来阻止其再次发生时，才能加以适用。
第三，法定性。惩罚性赔偿金是民事责任的例外和补充，必须有立法的规定和判例性质的裁决，否则应视为不允许适用惩罚性赔偿金，以免可能导致法官滥用权力进行不正当的惩罚，侵害被告的合法权益，进而对整个民事责任的基础和内部的和谐造成冲击。
惩罚性赔偿制度是一个理论上存在许多分歧的制度。反对者认为惩罚性赔偿制度应予废除，其主要理由有：第一，惩罚性赔偿制度混淆了公私法的划分①，第二，惩罚性赔偿制度确立的赔偿金因数额过高，且法律对之未作限制性规定，容易产生新的不公平现象。第三，由于惩罚性赔偿制度本身在建构上的缺陷，适用惩罚性赔偿制度可能导致过分预防或预防不足的。
对上述分歧，笔者有如下看法：
第一，关于是否混淆公法与私法的划分的问题或是否为一种混合制度的问题。笔者认为惩罚性赔偿制度是一种民事法律制度，而并非一种混合制度，也并不违反公私法的划分，它具有的惩罚和威慑功能不违背私法精神。民法是私法，不仅具有补偿的功能，也具有惩罚和威慑的功能，我国《民法通则》规定的民事责任就包括了训诫、责令具结悔过等具有惩罚因素的责任形式，固此，惩罚和威慑功能是民法所固有的，惩罚性赔偿的惩罚、威慑功能仅是对其的进一步拓展和体现，它仍是一种民事法律制度。
第二，关于原告获得高额惩罚性赔偿的合理性问题。笔者认为，原告获得的惩罚性赔偿是合理的，首先，如果不采用惩罚性赔偿，原告有可能得不到完全的赔偿；其次，诉讼是维护侵权制度的有效威慑的必要措施，实行惩罚性赔偿制度，可以激励受害人积极，通过诉讼保护自己的权利。
（二）中外惩罚性赔偿制度比较
意义的惩罚性赔偿制度发端于英国，后被美国视为普通法而继受②，英美联邦国家也纷纷效仿。现代意义上的惩罚性赔偿制度在英国最先有记载的判例是在1763年。经过不断，近年来，英国理论界和实务界对惩罚性赔偿采取了更加积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿的适用范围，认为在民事诉讼中应广泛适用惩罚性赔偿制度③。在美国，一般认为最早确认惩罚性赔偿制度是在1784年，到19世纪中期，惩罚性赔偿逐渐成为美国侵权法不可或缺的一部分，并为法院所普遍采纳。六、七十年代惩罚性赔偿大量适用于产品责任，且赔偿的数额不断提高，80年代中期以后，美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动，惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。
在德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家，虽未设立惩罚性赔偿制度，但并未对外国法院作出的具有惩罚性赔偿的判决一律不予承认与执行，而是倾向于采取个案审查、区别对待，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。
我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制度，直到1993年制定《消费者权益保护法》时，才正式建立了惩罚性赔偿金制度，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿④。
我国地区的传统民法属于大陆法系，没有惩罚性赔偿制度。近十年来，惩罚性赔偿制度开始在台湾引起注意，并在一些民事特别法中得到了采纳。
（三）惩罚性赔偿制度的价值和功能
价值在上是人类生活中的一种普遍的主客体关系，即客体的存在、作用和发展变化同主体需要、发展的关系⑤。法律价值是法对满足人们的主观需要的一种客观的反映。笔者认为惩罚性赔偿制度的最根本的价值目标是维持社会实质正义，惩罚性赔偿制度的法律价值也就是实质正义，它具体包括自由、平等、效率、秩序等价值。
自由只有在法律的前提下才能存在，随心所欲的自由是不存在的，法律的自由价值正是体现为一方面增加自由，另一方面限制自由，惩罚性赔偿保护受害人的自由，对加害人进行惩罚从而限制或剥夺其自由，正体现了法律的这种自由价值。
平等是人与人的对等对待的社会关系，是法的重要价值和目标，现代民法的平等价值更加强调实质平等，在损害赔偿之中，就应对同质补偿的赔偿原则进行修正，实现法律的实质平等。惩罚性赔偿制度正体现了法的这一基本价值，当加害人依强大的实力实施损害他人利益的行为时，法律适时对之进行惩罚，使其承担更重的责任，从而恰当地剥夺加害人一定的平等权利，保护受害人的利益，使受害人权利得到平等的保护，并回复到原有的平等状态。
效率是惩罚性赔偿所追求的一种价值，惩罚性赔偿也体现了效率的价值取向。效率鼓励收益大于损失的风险行为，同时，效率又要对风险行为进行威慑，在保护消费者权益的同时，鼓励追求自身利益的最大化，实现社会福利的提高。现代社会惩罚性赔偿制度的实质就在于促进共同福利的提高。
在社会发展过程中，秩序是人类生存的必要条件，同时也是社会发展的要求，法律是维持秩序的重要手段，各种赔偿制度就是满足秩序的要求，通过惩罚性赔偿的威慑作用得以发挥，使一个人对他人的侵害不发生，如果发生了这种侵害行为，加害人将受到制裁，从而使不正常的社会秩序得以恢复。
自由、平等、效率和秩序，四者共同体现出惩罚性赔偿的实质正义价值，实质正义是惩罚性赔偿制度的法律价值。
法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。惩罚性赔偿制度是在一般损害赔偿制度之外的一种例外的赔偿制度，它有自己特有的功能。
惩罚性赔偿对加害人具有惩罚或制裁功能。它主要是通过对故意或恶意的不法行为实施惩罚，对不法行为人强加更重的负担来制裁的。适用惩罚性赔偿制度，对民事违法行为不仅可以补偿受害人的损失，而且可使加害人承担更大的经济压力，达到制裁的效果，并可以阻止不法行为再次发生，维护社会经济秩序。
预防功能是传统理论对惩罚性赔偿的合理的解释。惩罚性赔偿的预防功能主要有两层含义：其一，预防某案件中的特定加害人继续或重复他的不法行为，称为特殊预防；其二，预防其他的、潜在的加害人发生这类不法行为，称为一般预防。
惩罚性赔偿具有鼓励交易功能，能鼓励市场交易，原因在于它使潜在的侵权人认识到交易比侵权合算，激励潜在侵权人进行交易。
二、惩罚性赔偿的构成要件和适用范围
（一）惩罚性赔偿的构成要件
惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其构成要件与传统的补偿性赔偿既有一致的地方，如因果关系、损害事实等，也有一定的差异，即它要求有违法行为，主观故意。笔者认为，惩罚性赔偿的构成要件包括：违法行为，主观故意，损害事实，违法行为与损害事实之间具有因果关系。本文重点讨论违法行为和主观故意两个要件。
违法行为是指加害人违法实施的侵害他人权利或损害他人利益的作为或不作为，作为和不作为均可成为违法行为。如我国《消费者权益保护法》第49条规定的欺诈行为就是典型的违法行为。我国学者梁慧星认为，欺诈行为是指为使被欺诈者陷入错误判断，或加深其错误、保持其错误，而虚构、变更、隐匿事实之行为。沉默于法律、习惯或契约有告之义务的场合，应构成欺诈行为⑦。因此，欺诈行为既包括经营者积极编造虚假情况或歪曲事实，故意告之消费者虚假情况，也包括有意隐匿真实情况，有义务告知消费者而不告知。
所谓故意是指加害人希望或者放任其行为给他人的人身或财产造成伤害的主观心理状态。包括两层含义：一是行为人预见到行为的后果，二是希望或者放任结果的发生，希望是指行为人通过一定的行为努力追求行为后果；放任是指行为人虽然不希望其行为后果的发生，但并不采取避免损害发生的措施，以至于造成了损害的后果。故意这种主观过错常通过民事欺诈行为、故意侵犯专利权的行为等给社会造成危害性比较大的外在行为表现出来。
（二）惩罚性赔偿的适用范围
笔者认为，在侵权领域只要符合前述构成要件，就可适用惩罚性赔偿制度，在合同领域，原则上也可以适用，但要作出一定的限制。限于以下范围适用：第一，故意违约，如新《合同法》第113条第2款之规定。第二，因重大过失而违约。第三，在某些特殊合同关系中，不论过错与否，一律适用惩罚性赔偿，美国一些法院，己将惩罚性赔偿适用于“当事人之间具有特殊关系”的违约案件，如银行和储户，雇主和雇工、律师和当事人之间的关系等，理由是合同一方拥有较强的交易势力，另一方无法与之抗衡。第四，在有些情况下，即当违约方有机会容易逃脱责任时，也可适用惩罚性赔偿。
（三）惩罚性赔偿的考量因素
惩罚性赔偿金确定的原则是适度威慑。笔者认为依适度预防这一原则，确定惩罚性赔偿的金额一般应从以下几个方面考虑。
被告的财产状况。被告的财产状况是法院判处惩罚性赔偿并确定金额时首先应考虑的因素。因为惩罚性赔偿金的诉讼目的不只是对原告进行补偿，更倾向于惩罚被告，裁决者应根据其能力确定赔偿金额。
实际损失。笔者认为确定惩罚性赔偿时一般应以实际损失为基础，依一定比例并考虑其它因素进行综合确定。实际损失一般依民法的一般规定确定，它包括所受损失、所失利益及非财产损失。
除此之外，还有如下几个因素应予考虑：第一，被告行为的过错程度；第二，被告的行为是否极易逃避惩罚；第三，潜在的伤害，上认为潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金越高，因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为，如果主要基于有实际损害才能施加惩罚就不足以制止此类行为。
三、我国惩罚性赔偿制度的构建
（一）对我国《消费者权益保护法》第49条的
我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”这一规定吸收了英美法惩罚性赔偿的理论，属于惩罚性赔偿而非补偿性赔偿，意在通过对方请求人提供较充分的补偿，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争，以维护全体消费者的共同利益不受侵犯。
根据我国《消费者权益保护法》之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的适用一般应具备如下条件：
第一，适用惩罚性赔偿金的关系的主体是经营者和消费者。消费者是请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的义务主体，其它人不能成为惩罚性赔偿的主体。这里要注意的是，将消费者理解为购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费的人的观点是过于狭窄的，消费者的含义本身是相当广泛的，它不仅包括为自己生活需要购买商品的人，也包括为收藏、保存、送人等需要而购买商品的人，还包括替家人、朋友购买物品以及他人购买生活用品的人。是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。
第二，经营者提供商品或者服务有欺诈行为。关于欺诈行为，人们看法不一。我国最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干的意见》（试行）第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”
第三，惩罚性赔偿以消费者有实际损失为要件。这里的问题是如何认定消费者的实际损失。笔者认为消费者购买商品或接受服务要支付一定代价，如果支付一定价金所得到的商品或者服务是不真实的或者质量有瑕疵时，他本身就受到了损害，包括物质损失、精神损害以及其他无形的精神损害，可以要求惩罚性赔偿金。
第四，必须由受欺诈的消费者提出双倍赔偿的要求。因为民事责任的承担遵循“不告不理”的原则，如果消费者没有提出该要求，人民法院不能依职权主动追究经营者双倍赔偿的责任。
（二）我国建立惩罚性赔偿制度的必要性和可行性
我国现行损害赔偿以补偿损失为原则，除《消费者权益保护法》之外，其它法律尚未规定惩罚性赔偿制度。而《消费者权益保护法》属于特别法，是否应把这一制度引伸到其他损害赔偿领域，使之成为损害赔偿的一般制度？笔者认为，在我国损害赔偿领域有必要建立惩罚性赔偿制度。
第一、建立惩罚性赔偿制度可有效制裁违法行为，减少恶权行为的发生。目前我国由于消费者权益保护方面法律还不完善，很多侵权事件最终虽通过诉讼的方式解决，但赔偿数额明显低于原告诉求，对被告来说，制裁力度不足，难以阻止侵权行为的再次发生。加害人的行为又未达到犯罪的程度，不能通过其它方式对加害人给予严厉的惩罚以示预防，即使用一些行政手段如罚款等，也并未使侵权行为人受到应有的处罚。因此，笔者认为建立惩罚性赔偿制度是必要的。
第二，我国建立惩罚性赔偿制度对主观上采取轻率、漠视态度侵害他人者给予惩罚性赔偿，有利于对加害人的惩罚，对受害人给子抚慰，从而实现公平正义。如在产品质量领域，产品责任是严格责任，过错虽然不是产品责任的构成要件，但却可以在决定责任人的处罚时发挥作用，这种情况下，机械地照价赔偿既不足以惩戒责任人，也不足以抚慰受害人。对财力雄厚的生产者、销售者而言，根本起不到威慑与预防作用。所以，笔者认为建立惩罚性赔偿制度，对那些无视消费者安全、无视社会利益的厂家判处惩罚性赔偿金有利于惩恶扬善，恢复社会公正。
第三，建立惩罚性赔偿制度是社会主义市场经济和社会的需要。我国1993年颁布的《消费者权益保护法》开了惩罚性赔偿制度的先河，但该法调整的对象是经营者与消费者之间为生活消费在购买、使用商品或接受服务中产生的消费关系，这种消费关系是狭义的，不是广义上的消费关系，即不包括为生产性消费需求而购买。在当前的社会和经济发展形式下，这种规定已无法符合保护广大消费者基本权益，实现社会整体和谐的需要，应当进一步调整。
第四，建立惩罚性赔偿制度有利于我国法制与外国有关法制接轨。我国法属于大陆法，传统赔偿制度采用同质补偿方式，但随着经济的发展和国际经济的一体化，尤其我国己经加入世贸组织，我国同英美法系国家的交往不断密切，大量外国商品进入我国，在产品质量责任、消费者权益保护方面的纠纷不断发生，特别是国际消费者行为的剧增，如果不建立惩罚性赔偿制度，我国的消费者、受害人常常处于不利的被动地位。
（三）我国建立惩罚性赔偿制度的设想
惩罚性赔偿制度目前我国仅在《消费者权益保护法》中有所体现，《民法通则》中并无惩罚性赔偿制度的一般规定。惩罚性赔偿责任作为一项法律责任在我国民事立法中尚不具有普遍性。但消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。
笔者认为，我国在今后制定民法典时，应将惩罚性赔偿制度作为损害赔偿责任的一个组成部分，并加以明确规定。在制定民事特别法律时，可以借鉴《消费者权益保护法》的立法经验，在特别法中对惩罚性赔偿的适用作出明确的规定。目前，在民事特别法中可规定惩罚性赔偿的除《消费者权益保护法》外，产品质量、反不正当竞争、人身权及部分合同等领域也可以规定，《消费者权益保护法》的适用应扩大至房地产、医疗事故、共用服务事业等领域。
总之，我国建立惩罚性赔偿制度，是我国民事立法的重大突破，应该坚持并积极推广，尤其是在保护消费者权益中更应当坚决地加以适用，以鼓励消费者同欺诈行为和假冒伪劣商品作斗争，鼓励全社会积极参与打假行动，建立惩罚性赔偿制度也是我国社会主义市场经济和社会发展的需要，是适应社会主义市场经济条件下诸多领域消费者权益保护的需要。
注释
①马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期46页
②陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第233页
③陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第241页
④李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版，第319页
⑤卢云主编：《法学基础理论》，北京：政法大学出版社1994年版，第191页
⑥卢云主编：《法学基础理论》，北京；中国政法大学出版社1994年版，第43页
⑦梁慧星：《民法总论》，北京；法律出版社1997年版，第170页
主要
1.陈聪富：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势》，《台大法学论丛》，第27卷第1期
2.马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期
3.李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版
2012年1月28日，消费者罗迪称朋友一家3口在三亚富林渔村海鲜排档吃海鲜被宰。三亚市工商局得知情况后，立即召开紧急会议，并迅速成立了专案组开展调查取证。经查实，三亚富林渔村海鲜排档在销售海鲜过程中擅自将“海白螺”标为实际上没有该种称谓的“白帝螺”；将“面包蟹”标为实际上没有该种称谓的“宝塔蟹”，以市场上根本不存在的海鲜品名，误导消费者，牟取非法利益，属于采取不正当手段欺骗、误导消费者的行为。三亚市工商局依据《消费者权益保护法》、《欺诈消费者行为处罚办法》和其他有关法律、法规的规定，按照“一次性死亡”原则，拟对富林渔村海鲜排档作出吊销营业执照的处罚。日前，三亚市工商局已经给富林渔村海鲜排档下达了拟吊销其营业执照的行政处罚告知书，并按法定程序处理。
【考点链接】
1.消费者，是指为满足生活需要而购买、使用商品或接受服务的人。我国《消费者权益保护法》第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者的消费行为。
2.《消费者权益保护法》规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、结社权、获得教育权、人格尊严与民族风俗习惯获得尊重权、监督权等9项权利。
3.消费者可以通过如下途径来维护自己的合法权益：与经营者协商和解；请求消费者协会调解；向有关行政部门申诉；根据与经营者达成的仲裁协议，提请仲裁机构仲裁；向人民法院提讼。
4.诚信是中华民族的传统美德。交往中不兑现自己的承诺，失信于人，就会产生信任危机。不讲诚信的人可以骗人一时，不能骗人一世，谎言一旦被识破，他就很难在社会上立足，其结果是既害了别人，也害了自己。不讲诚信、制假售假、欺诈经营、道德缺失等，已成为社会的一大公害，影响到人民的衣、食、住、行，破坏正常的社会经济秩序，损坏国家形象。
5.诚信不仅是做人之本，也是企业的立业之基。人不讲信誉就无法在社会上立足，企业不讲诚信就不可能发展。青少年应增强诚信意识，从小培养诚信的良好品质，坚持从我做起，在日常生活中说老实话、办老实事、做老实人。对于自己的承诺，要坚持实事求是，努力兑现；在涉及利益冲突的问题时，要站在多数人利益一边；在眼前利益与长远利益冲突时，要站在长远利益一边；在情与法的冲突中，要站在法律一边。
6.消费者应注意的问题：增强自己的判断能力和选择能力，进行适当合理的消费；维护市场秩序，有修养、讲道德。
7.我国党和政府历来高度重视食品安全问题。食品安全事关人民身体健康、社会和谐稳定，事关国家声誉和政府形象。为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，我国制定了《食品安全法》。食品安全问题侵犯了公民的生命健康权、人身财产安全权、公平交易权、知情权等。
【高效训练】
一、单项选择题
1.八年级学生小林在暑假期间购买了一台电脑，使用不久电脑的电路板就被烧毁，经专家鉴定，这是由电脑自身质量问题引起的。对此，你认为小林可以采取的正确做法是（）
①到商场强行搬走一台价格相同的电脑②请求消费者协会解决③和商家协商解决④向法院
A.①②③B.①②④C.②③④D.①③④
2.一家钟表店在营销一款手表时发现该表走时不太准，特意在店里贴出告示：该表走时每天误几秒，请君慎重购买。本以为告示一出可能会影响生意，结果该店各类手表销量大增，生意兴隆。这表明（）
①实实在在做事是事业成功的保证②诚实是赢得人们信任的基础③尊重消费者权利势必损害商家利益④尊重消费者的知情权有助于公平交易
3.如右图漫画，几元钱一斤的散酒，灌入茅台、五粮液等高档酒瓶，顿时售价上升数十倍乃至数百倍。如此灌制假酒（）
①侵犯了消费者的知情权、公平交易权②是欺骗消费者、不讲诚信的行为③侵犯了消费者的自主选择权④有利于商家长期获利
A.①②③B.①②③④C.①②D.①③④
4.消费者王某到某商店购物，当准备索要发票时，老板以发票用完了为由予以拒绝。这对王某可能造成的影响有（）
①维护自己的合法权益时缺少了重要的证据②不能了解所购商品的真实情况③在享受售后服务时缺少了必要的凭证④使国家遭受税收损失
A.①②B.①②③C.①③④D.①②③④
5.张某在商店购买了一台电器，在使用过程中电器出现了质量问题，于是，张某便向消费者协会投诉，最终经消协调解依法获得赔偿。这个事例告诉我们（）
①我国法律专门用来维护公民的合法权益②消费者的合法权益受法律保护③我国法律通过解决权利义务纠纷，维护公民的合法权益④我国法律在本质上体现了广大人民的意志和利益
A.②③④B.①③C.①②④D.①④
6.“民以食为天”，但有些不法分子为谋取暴利，以“地沟油”冒充食用油，这种行为侵犯了消费者的权利。（）
①知情权②公平交易权③自主选择权④生命健康权
A.①②④B.①②③C.①③④D.①②③④
二、非选择题
7.（1）张大妈家旁边有个小吃店，但她从不去那里吃东西。因为她发现小店制作食品的过程很不卫生，食品用具和生活用具混用。每天看到许多不知情的人在那里就餐，她心里很不舒服。在劝说店主改进卫生状况无果的情况下，张大妈只好向卫生部门反映。卫生部门查实后，责令小吃店限期改正，并予罚款。
①小吃店经营者侵犯了消费者的__________等权利。
②张大妈行使了__________的权利。
（2）八年级学生小军去书店买书，因带的钱不够，只好把已看中的书放回原处，准备回家。正要走出书店时，一名工作人员拦住了他，问他为什么拿了书不付钱。小军解释说他把书放下了，可工作人员仍坚持说小军拿了书。小军赌气地把书包放下让他找。这名工作人员翻了半天也没找到新书，就把小军带到办公室，对他进行强行搜身，在仍未找到新书的情况下才允许小军离开。
书店侵犯了消费者小军的__________的权利。
（3）李小姐在逛自由市场时，看中了一件衣服，询价后试穿，感觉不是十分中意，便不想买了。谁知，李小姐正要走时，摊主却一把将其抓住，逼她非买不可。
店主侵犯了消费者李小姐__________的权利。
（4）王先生在快餐店吃完饭结账时，觉得对方好像多算了十几元。经核对，发现多算了一个汉堡的钱。王先生便要求服务员打印明细单，谁知打出来的账单除了几个阿拉伯数字外，其他的全是英文。于是，他要求打印中文账单，可服务员说只有这种英文账单。
快餐店侵犯了消费者王先生__________的权利。
8.又是一年“315”，如今消费者维权状况如何？中国青年报社会调查中心联合题客调查网进行了一项调查。调查结果显示：当作为消费者的权益受到侵害，67.3％的公众明确表示会想办法维权，29.8％的人会视情况而定，只有2.9％的人表示不会选择维权。
消费者维权最有效的方式是什么？该调查显示，“直接找商家退换货或赔偿损失”成为首选（56.0％）。接下来大家认为有效性较高的方式依次是：向大众媒体曝光、打12315、网上曝光投诉、向行政部门申诉、向法院。调查中53.0％的人认为“打12315”是最有效的维权手段。
（1）上述调查结果反映了什么问题？
（2）为什么有的消费者不愿意维权？
（3）消费者在购买商品或接受服务时，应注意些什么？
9.八年级学生小明在商店购买了一双名牌运动鞋，穿了几次之后，发现它是假冒产品。小明十分气愤，想去该商店要求退货，同学小王知道后就对他说：“买的不如卖的精，自认倒霉吧。”
请对小明和小王的观点进行辨析。
10.材料一：人人都是消费者，掌握必要的购物知识，正确选购物品，对于提高生活质量是非常重要的。学生小红花了600元买了一台电子复读机学英语，用了不到三天，便没有了声音。小红找到该文具店要求退换，店老板说这台复读机不是他出售的。小红又拿不出证据，一怒之下，她用复读机砸伤了店老板的头。
材料二：“清仓处理，两折销售”、“亏本甩卖，一律半价”、“原价100元，现在40元”，每当看到这些促销标语，小莉就心动不已。
阅读以上材料，运用所学知识回答:
（1）文具店老板的做法违反了什么法律？它是我国制定的一部专门维护消费者合法权益的法律，人们把它称为消费者的“保护神”。你知道它规定的经营者与消费者进行交易应当遵循的原则有哪些吗？
（2）材料一中小红的哪些权利受到了侵害？
（3）你赞成小红的做法吗？我们在购物时应注意些什么？
（4）材料一中小红应该如何依法维权？理由是什么？
（5）假如你买到了劣质商品，你会怎么办？
（6）你能为杜绝上述状况提一些建议吗？
（7）面对形形的促销，小莉应该怎么做？
11.结合上文“热点聚焦”内容，回答下列问题。
（1）三亚市工商局拟对富林渔村海鲜排档作出吊销营业执照的处罚；三亚市物价局对海岛渔村海鲜城处以50万元罚款的行政处罚。这表明我国正在实施什么方略？
（3）罗迪的朋友可以通过哪些途径来维护自己的合法权益？
（4）三亚“万元账单”海鲜城被罚50万元。这启示我们，生活在法治国家里，公民要怎么做？
参考答案：
一、1.C2.B3.C4.C5.A6.A
二、7.（1）①知情权、人身安全权。②对商品和服务以及消费者权益工作进行监督。（2）人格尊严不受侵犯。（3）自主选择商品或者服务。（4）享有知悉其购买、使用商品或者接受的服务的真实情况。
9.小明的观点正确，小王的说法错误。①材料中的商店(经营者)出售假冒产品，侵犯了小明的知情权和公平交易权。因此，小明要求退货是合法的、正当的，是维护自己合法权益的体现，是具有良好的权利意识和自我保护意识的体现。②小王自认倒霉的想法不仅使自己的权益受损，还给不法经营者以可乘之机，是错误的。③小明可以通过与经营者协商或请求消费者协会调解等合法、正当的途径，来使问题得到公正、合理的解决。
本文拟就《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别以及适用惩罚性赔偿责任的具体情形谈谈个人粗浅的看法。
一、《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别。
首先是主张惩罚性赔偿责任的主体范围不同。《消法》规定的主张惩罚性赔偿责任的主体只能是消费者，而非消费者不得主张该权利。2《消法》没有对消费者的含义作进一步的解释，1985年6月29日国家标准计量局颁布的国家标准《消费品使用说明总则》规定：“消费者是指为满足个人或者家庭的生活需要而购买、使用商品或者服务的个体社会成员”，据此结合《消法》各条款，消费者的概念应当包括以下含义：一、消费者是购买商品或者接受服务的人。二、购买商品或者接受服务不是以盈利为目的。三、消费者是指购买商品或者接受服务的自然人，非自然人不能成为《消法》所称的消费者。3房屋买卖合同中主张惩罚性赔偿责任的主体是商品房买受人，4买受人是指“在买卖合同中，给付价款并受领买卖的标的物的一方当事人”，5该买受人可以是自然人，也可以是法人或者非法人单位。买受人购买商品房的目的可以是为生活消费，也可以是为了投资增值等经营行为。作为《消法》调整对象的消费者和作为《商品房纠纷解释》调整对象的买受人有交叉的部分，但是二者又是两个完全不同的概念。与《消法》相比，《商品房纠纷解释》扩大了主张惩罚性赔偿责任主体的范围。
其次是赔偿数额不同。《消法》规定的赔偿的数额为消费者购买商品付出的实际价款和损失（该损失以为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍为限），6且该赔偿不以消费者实际付出的价款为前提条件。7例如，消费者购买的商品价格为一百元，但是由于某种原因（例如分期付款）消费者只给付了五十元，还有五十元未付，若经营者存在欺诈行为，消费者可以要求经营者返还五十元已付价款，并且可以请求经营者承担一百元的赔偿责任，即经营者需要承担共一百五十元的赔偿责任。商品房买卖赔偿则以买受人已付购房款为条件，赔偿数额包括已付购房款及利息、赔偿损失和不超过已付购房款的一倍。例如，买受人购买的商品房价格为一百万元，买受人已经给付房屋价款五十万元，还有五十万元未付，若出卖人存在欺诈行为，除要求出卖人承担已付房款利息和损失外，买受人还可以要求出卖人返还五十万元已付价款和承担五十万元的惩罚性赔偿责任，即出卖人需要承担共一百万元的赔偿责任。如果买受人未付房款，则不能向出卖人主张惩罚性赔偿责任。
二、买受人主张惩罚性赔偿责任的具体情形和若干法律思考。
（一）、出卖人“一房二卖”和在出卖的商品房上设定抵押权情形时买受人主张惩罚性赔偿责任的权利。
对于《商品房纠纷解释》第八条第（二）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”和第九条第（三）项规定“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁补偿安置房屋的事实”的情形，即通常所称的“一房二卖”、“双重买卖”或者“多重买卖”，该解释明确规定出卖人在“一房二卖”的情形时应当承当惩罚性赔偿责任。
问题在于如果出卖人和买受人订立合同后又与第三人签订合同，而房屋尚未交付给买受人或者第三人时，买受人或者第三人是否可以主张惩罚性赔偿责任？此时，买受人或者第三人是否可以实现合同目和取得房屋均处于不能确定状态，买受人不能主张解除合同及惩罚性赔偿责任等权利，但是根据第九条第（三）项的规定，买受人因出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人（第一个合同的买受人）的事实，第二个合同的买受人可以主张惩罚性赔偿责任。在此情形下，第一个合同的买受人既不能主张该项权利，也不能主张违约责任。因为除第一个合同明确规定出卖人不得“一房二卖”外，出卖人“一房二卖”的行为并未违法合同的约定。这种基于签订合同顺序的不同，而享有不同权利的规定，对签订合同在先的保护反而不利，让人感觉匪夷所思。
同时，根据第九条的规定，第二个合同的买受人主张惩罚性赔偿责任的前提条件是“导致合同无效或者被撤销、解除”，在这种情况下，第二个合同的买受人主张的是合同无效还是撤销或者解除合同？如果主张合同无效，但是“一房二卖”并非《合同法》第五十二条规定的可以主张合同无效的五种情形之一，而且根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和《担保法》第四十九条第一款的规定，“导致合同无效”明显是指出卖人“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”和“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的情形。那么买受人只能主张撤销或者解除合同，而如果主张撤销或者解除合同仅仅因为出卖人“一房二卖”，那么第一个合同的买受人也就应当可以同样的理由主张该项权利。但是根据该解释第八条的规定该买受人却不享有任何权利，而只能等待出卖人是否履行合同，即能否实现合同目的和取得房屋，这显然对第一个合同的买受人的权利救济不足。
在“多重买卖”的情况下，即出卖人和买受人订立商品房买卖合同后又与二个以上第三人签订合同，对于第一个合同买受人而言，若能实现合同目的和取得房屋，则其不得主张惩罚性赔偿责任，而后二个合同的买受人，只要出卖人隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，则均可以主张惩罚性赔偿责任。若第一个合同买受人不能实现合同目的和无法取得房屋，则前后三个合同的买受人均可以主张惩罚性赔偿责任。
对于第八条第（一）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”的情况，“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”应当如何理解？如果合同签订后出卖人未告知买受人而将房屋抵押给第三人，因第三人主张抵押权而无法交付房屋的，当然属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”。但是如果买受人取得房屋后，第三人主张抵押权，是否属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的情形？在这种情况下，买受人购买房屋的目的不仅是能够取得房屋，而且也包含第三人不得向其主张任何权利的目的。因此，商品房买卖合同签订后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人时，虽然买受人能够取得房屋，但是由于第三人主张抵押权致使买受人不能正常地占有、使用房屋的，买受人仍然可以主张惩罚性赔偿责任。
（二）、在出卖人未取得商品房预售许可证明情形时买受人主张惩罚性赔偿责任的权利.
商品房买卖属于财产转让，转让财物的前提条件是转让人对转让的标的物享有所有权或者处分权。所有权是物权的一种，物权公示的方法因动产与不动产的不同而有所区别。动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有之转移，即交付作为其变更的公示方法。也就是说，“动产占有人按公示方式转让动产物权，受让人不知道并且无义务知道其无处分权的，取得了标的物的占有，就取得了物权。原所有人只能对占有人行使赔偿请求权，无权要求新占有人返还原物。只有受让人恶意取得时，才不受公信力的保护。”12与之相反，不动产物权转让时，出卖人对标的物是否享有所有权或者处分权不以占有为公示方式，而以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法。13因此，出卖人有义务告知买受人其对转让的财物是否享有所有权或者处分权。
在预售商品房买卖合同中有如下特点：一、商品房在买卖合同订立时房屋尚未建成。预售方在未取得房屋所有权时就已出卖房屋，买受人在房屋尚未建成就已支付价款。二、对预售方主体的特殊要求。由于第一个特点的存在，为了保护买受人的利益，不能不限制预售方的资格。14我国《房地产管理法》第四十四条第一款规定，商品房预售时应当符合下列条件，即取得土地使用权证书，持有建设工程规划许可证，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上及已经确定工程进度和竣工交付日期、取得商品房预售许可证明。据此可知，预售方在预售商品房时如果符合上述四项条件，虽然预售方没有取得房屋所有权，但是仍然对预售的房屋享有处分权。因而上述四项条件就是商品房买卖的一种公示方式，其核心条件是预售方取得土地使用权证书和商品房预售许可证明。
《商品房纠纷解释》将《房地产管理法》规定的预售方预售商品房的四个条件变更为一个条件，即商品房预售许可证明，其目的在于“区分司法审判权和行政管理权的不同职能”，对于预售方资格的审查只限于“看其是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要时行政管理部门的权限”。15这种改变减轻了买受人的审查义务，除以上原因以外，还在于商品房买卖毕竟是涉及到方方面面的法律问题，而一般买受人不具备这方面的知识。
然而，买受人是否承担审查预售方是否取得商品房预售许可证明的义务？从《商品房纠纷解释》第二条和第九条第（一）项规定的内容分析，承担如实告知买受人是否取得商品房销售许可证明只是出卖人单方面的义务，买受人不承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明的义务，或者说，从现有法律规范中看不出出卖人有承担这种义务的规定。如果买受人在明知出卖人没有取得商品房预售许可证明的情况下，与出卖人签订合同并且主张惩罚性赔偿责任，其请求能否得到支持？16如果得出肯定的结论，那么就会在房地产界出现“王海现象”。
问题的焦点是买受人的这种审查义务应当尽到何种程度？如果买受人在询问预售方是否商品房预售许可证明时，预售方仅称其已取得商品房预售许可证明而未予出示，或者预售方以某些正当理由称其现在无法出示，但是实际预售方并未取得商品房预售许可证明，对这种情况可否认定买受人已经尽到了审查的义务呢？如果买受人在没有最终确认预售方是否取得商品房预售许可证明的情况下购买了预售方的商品房，而预售方也确实不符合法律规定的条件，那么除预售方承当相应的责任外，买受人是否也应当承担因未尽到义务的责任？在这种情况下，买受人是否还享有主张惩罚性赔偿责任的权利？
注释：
1、陈成建：《谈对商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任的认同》，载《人民法院报》2003年5月30日，第3版。
2、《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。
3、参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》2002年第2期，第4-5页。
4、《商品房纠纷解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。
5、王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》2002年第2期，第4页。
6、《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。
7、参见蒋德海：《退一赔一与消费者权益保护法不符》，载《人民法院报》2003年4月10日，第3版。
8、周珂：《论房地产消费者权益保护》，载《法学家》1999年第6期，第38页。
9、《斯特拉斯堡公约》、《产品责任指令》等对消费者保护的国际性法规明确规定消费品主要是指工业制成品，而不包括不动产。本人不反对加大对商品房买受人的保护力度，只是在《商品房纠纷解释》出台以前，出卖人承担惩罚性赔偿责任是“应有法”和“实有法”的问题。
10、《最高人民法院副院长就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。
11、《消法》与此不同。根据《合同法》第五十四条的规定，买受人对受欺诈而订立的合同有权请求变更或者撤销。如果买受人不主张撤销合同，可以仅就价款等合同的某些方面请求变更；如果认为双方签订的合同不损害其根本利益，也可以在主张合同有效有效的前提下，单独请求出卖人承担《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任。
12、张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年7月，第344页。
13、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年9月，第71页。
14、参见郭明瑞、王轶著：《合同法新论分则》，中国人民政法大学出版社1997年，第69-69页。
15、《最高人民法院副院长就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。
尊敬的各位领导、各位代表、各位来宾：
我叫__*，今年3月份到城南工商分局任职。任职以来，我始终坚持“以人为本、立足本职、求真务实、改革创新”的理念和作风，凝聚和团结分局一班人，以群众满意和社会满意为衡量我们工作的一把尺子，以党风廉政建设和队伍建设为基础，依法行政，切实履行监管职能，服务于县局及党委政府的领导，服务于地方经济的建设和发展，较好地完成了各项工作任务。现将今年来的工作作如下述职，请予评议。
一、着力提高队伍素质，夯实发展基础
各项工作的好坏，关键在人，关键在我们分局这支队伍。今年来，我们在队伍建设上，着力抓好三个方面：
二、以食品安全监管为重点，为打造平安通城服好务
（一）加强了食品安全监管。分局分别与辖区内152户经营副食、餐饮、冷饮、蛋糕加工等食品个体经营户签订了食品安全责任状，特别对存在食品隐患的校园周边及重点学校食品经营门店、摊点进行了全面检查，并建立了食品市场电子监管台帐，落实了一户“市食品安全示范点”和三户“县食品安全示范点”的申报手续办理。至九月份以来先后开展食品市场检查5次，共收缴假冒伪劣过期变质以及“三无”食品饮料等10多箱167瓶1350小袋。立案查处12起，并取缔无照经营5户。如在今年5月16日，咸宁市工商局委托武汉市产品质量监督所来我县和平街徐某经营的副食店对“面筋”、“比萨卷”等食品进行了抽样检验，后经检验，“面筋”食品为不合格产品，检验单送至分局后，分局立即予以立案调查，调查终结后，定性为属不合格产品冒充合格产品销售行为，对该5件“面筋”食品每件进价78元，销售价108元，零售每小包价0.5元，共销售金额540元，作出了没收非法所得150元，罚款900元的行政处罚决定，当事人徐某诚恳接受了工商部门的处罚决定，使食品经营市场得到了进一步净化。
（二）加强了春耕农资市场监管。先后开展了4次农资市场检查，查处农资商品无照经营2户（其中饲料无照经营1户），并分别与辖区内15户农资商品经营户签订了农资经营责任状和承诺书，同时建立了农资市场电子台帐，切实维护了农民春耕生产的安全。
（三）加强了肉食市场监管。6月中旬，分局对辖区内猪肉经营户进行了清查登记，共有36户，手续齐全的仅2户，无卫生许可证、无照经营的有34户，除15户分别进入了辖区九房门物资局内和沿河便民市场经营外，其余的都分布在街边、路边经营。针对这一现状，分局制订了整改措施，并成立了专项整治专班，先后开展了4次执法行动，效果比较明显，至目前止已取得合法经营手续的有18户，手续不齐责令限期改正13户，取缔无照经营5户，有效地规范了肉食市场经营秩序。
（四）加强了易然易爆物、娱乐服务业、化学危险品及“五小”经营户专项清查整治。共排查辖区内有17户，手续齐全的9户，对6户手续不齐的进行了行政处罚并责令限期改正，取缔无照经营2户。
（五）加强了对黑网吧打击力度。共排查辖区内网吧数9户，手续都齐全，但在平常监管中发现违法违规现象有6件，查处电子游戏厅无照经营2户，取缔黑网吧1户，有效地推进了社会综合治理，维护了社会风气，基本消除了网吧隐患，保护了青少年身心健康成长。
（六）加强了其他专项工作检查。如对非法拼装汽车、非法回收报废汽车、假冒“朵彩”棉内衣、兜售“巫毒娃娃”、拉人头传销，查缴假冒“完美”出版物，易中天、于丹作品盗版本、盗版光碟、光盘等违法行为的专项整治，有力的净化了市场环境，社会反响较好，深受广大消费者赞扬。
三、以贯彻落实省局51条措施为重点，为促进通城经济又好又快发展服好务
湖北省工商局制订了关于突破性做好市场主体准入工作促进市场主体又快又好发展的决定，《决定》涉及6个方面51条措施，分局首先认真对照了检查并制订了具体实施方案，特别在县局下放了个体工商户登记权限后，对手续齐全的办照户坚决执行当即受理，当即打印发照；对下岗失业人员大中专毕业生，进城务工农民，复员退伍军人自谋职业从事个体经营的服务对象，也坚决按规定执行了管理费减免政策；对残疾
、老年人从事个体经营的，指定管理人员上门办理营业执照和年检换照，按需帮扶等几个方面做得比较突出，反响及好。
四、加大12315行政执法体系建设力度，为打造和谐通城服好务
五、以党风廉政建设为抓手，大力提升干部队伍形象
新的时期，上级对我们工商队伍提出新的要求，同时特别需要建立一支高素质，经得起考验的干部队伍，严明教育好干部职工要严于利己，不要被新时期的色彩所诱惑，不要小视一餐饭、一包烟很有必要的现实意义。分局在抓党风廉政建设上，一是实行了层层承诺制，分局局长、班子成员向县局承诺，并签订了党风廉政责任状，分局干部职工向分局长、班子成员承诺，并签订了廉政勤政承诺书。二是实行电子监察制，将党风廉政建设与信息化运用联系起来，实行了电子收费、网上公示等。三是实行行政执法责任制，对在行政执法中出现过错或过失，实行一级一级，一层一层追究制。
对照岗位职责，认真反思自己的工作，自己在很多方面还存在诸多问题和不足，概括起来主要有四个方面：
第一理论学习不够扎实。一是不能正确处理工作和学习的关系，学习往往是浅尝辄止，系统性不强，不能持之以恒，理论学习的深度和广度也不够。二是理论学习和实际开花盘问节，运用理论指导实践解决问题还不够。
第二深入基层，深入群众调查研究不够，忙于日常事务多，调查研究少，深入基层深入实际调查研究不够，缺乏对通城客观实际的深度把握，以致工作起来情况不明、决心不大、办法不多。
第三工作开拓创新的力度不够。一是在解决关键性问题上还没有根本性的突破，如大案打击力度还不够，特别是针对危害市场的源头性案件查处力度不大，人民群众十分重视的食品安全问题如何深入开展办法措施不多，推动力度不大。三是在内部管理、强化考核、狠抓落实上显得不够。
第四工作方法不够细致，有时急躁情绪较重。面对工作压力和出现的问题，还不能完全做到冷静思考、沉着应对，时常表现出急躁情绪，有时要求过高，态度过源，方法欠妥。在工作中，沟通协调不够，调动发挥各个方面的作用不够。