广州**民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人庄**、陈**、马*甲犯职务侵占罪，被告人庄**犯非国家工作人员受贿罪、被告人陈**、马*甲犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年1月23日作出（2014）穗天法刑初字第565号刑事判决。原审被告人庄**、马*甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员李**出庭履行职务，被害单位广州**有限公司的诉讼代理人马少章、原审被告人庄**、马*甲及其各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：
一、职务侵占犯罪事实。
（一）2009年7月至2010年1月，被告人庄**担任广州**有限公司（下称广**公司，位于本市天河区黄埔大道西638号富力科讯大厦1408房）副总经理期间，与广州市**有限公司（下称弘*公司）负责人陈**、马**合谋，在没有广**公司提货单的情况下，被告人陈**、马**根据被告人庄**的指令，擅自提取广**公司存放于弘*公司仓库的钢材并交庄**对外销售。被告人庄**通过上述方式先后销售广**公司钢材共计4，267.94吨（经鉴定，价值人民币16，600，561.1元）并侵吞所得货款，期间分给被告人陈**人民币45万元，分给被告人马**人民币30万元。该宗赃物、赃款均未缴回。
原判认定上述事实，有被害单位及被害人薛**的陈述，证人庄**、庄**、张*、马**、林**、林**、温*的证言，公司营业执照，仓储合同，被告人庄**的社保材料、任职决定书，寅升公司的发货明细表、提货单，被告人陈**提供的发货短信、发货记录、入库数量统计表，电子提货记录单，银行查询回执，被告人庄**的银行账户明细、转账及取款凭条，被告人庄**、陈**、马**的供述及辨认笔录等证据证实。
（二）2009年至2010年间，被告人庄**利用担任广**公司副总经理的职务便利，多次以向客户出售钢材为名提取寅**司钢材并占为己有，造成广**公司损失共计人民币21，569，875.7元，具体事实如下：
1、2009年8月，被告人庄**谎称客户“中天建**筑公司保利世贸展馆项目部”向广**公司购买钢材，并以先行发货为由提走广**公司钢材551.03吨（价值人民币2，305，565.30元）后占为己有。该宗赃物未缴回。
原判认定上述事实，被告人庄**在原审庭审过程中无异议，并有被害单位寅**司的报案陈述，证人潘*、詹**、黄**、蔡**、赵*的证言，广州市**有限公司的2009年8月28日发货明细表，寅**司抬头标注“中天建设”的发货单、寅**司提货单，专项审计报告以及被告人庄**的供述等证据证实，足以认定。
2、2009年8月至2010年1月，被告人庄**谎称客户“潮达”、“潮富”、“港金”、“陈**”、“董*”等向广**公司购买钢材并提供了六张空头支票后，以向上述客户发货为由，提走广**公司钢材共1，903.22吨（价值人民币7，145，351.00元）并占为己有。该宗赃物未缴回。
原判认定上述事实，被告人庄**在原审庭审过程中无异议，并有被害单位寅升公司的报案陈述，证人林**的证言，寅升公司出具的支票号码为20059555支票通知书、号码为20059552、20059554、20059555支票银行进账单及潮达、潮富、港金、陈**、董*项下发货明细及发货明细表、磅码单、广**材公司黄埔仓库发货单及提货单，专项审计报告以及被告人庄**的供述等证据证实，足以认定。
3、2010年1月至2月，被告人庄**使用广**公司的银行账户为广州**限公司代收了中铁十五局支付的人民币600万元，并与广州**公司约定，以收取2%的手续费为条件，用广**公司的名义为广州**公司向中铁十五局开具600万元面值的发票。后被告人庄**谎称上述600万元是客户“永生”、“天瑞”、“中辉”、“黄*乙”、“骏华”、“董*”等支付的货款，以为上述客户发货为由，提走广**公司总值600万元的钢材并占为己有。后被告人庄**仅向广州**限公司退回100万元，造成广**公司经济损失人民币500万元。
原判认定上述事实，被告人庄**在原审庭审过程中无异议，并有被害单位寅**司的报案陈述，证人黄*甲、范*的证言，广州**限公司向寅**司出具的的催款通知书，寅**司出具的发票签收回执、深**银行支付系统补充记账凭证，寅**司出具的永生、天*、中*、黄*乙、骏*、董*项下发货明细及发货明细表、磅码单、广**材公司黄埔仓库发货单及提货单，广州**限公司的企业注册资料，专项审计报告以及被告人庄**的供述等证据证实，足以认定。
4、2010年1月，被害人刘*甲以佛山市**有限公司等单位名义向广**公司购买钢材并向广**公司支付货款人民币4，204，467.92元。被告人庄**以向客户刘*甲发货为由，提走广**公司钢材共计1，026.01吨（价值人民币4，260，976.80元）并占为己有。该宗赃物赃款未缴回。
一审法院认为
5、2010年2月，被害人郑**向广**公司支付人民币200万元用于购买钢材，后被告人庄**以向郑**发货为由，提走广**公司价值人民币200万元的钢材并占为己有。该宗赃物未缴回。
原判认定上述事实，被告人庄**在原审庭审过程中无异议，并有被害单位寅升公司的报案陈述，证人郑**、詹**、林**的证言，银行结算单据，专项审计报告以及被告人庄**的供述等证据证实，足以认定。
6、2010年1月，佛山市顺**具有限公司向广**公司支付货款人民币800，560元用于购买钢材。后被告人庄**以向该公司发货为由，提走广**公司钢材207.42吨（价值人民币857，982.5元）并占为己有。上述赃物未缴回。
原判认定上述事实，被告人庄**在原审庭审过程中无异议，并有被害单位寅升公司的报案陈述，深**银行支付系统补充记账凭证、发票签收回执、广东增值税专用发票，专项审计报告以及被告人庄**的供述证实，足以认定。
该节综合证据如下：
编号1101151的收款收据1份，其上载有如下内容：“2013年6月19日”“今收到现金（委托转入薛某**广州工行南国支行账号6239）”“交来：付祺丰钢筋费”“金额陆**玖仟陆佰陆拾贰元壹角柒分”“收回庄恭招钢材款。薛某丙”。
二、非国家工作人员受贿、向非国家工作人员行贿的事实
2008年1月至2010年2月期间，被告人陈**、马**作为弘某公司的股东及实际经营者，为了弘某公司能持续获得寅**司的钢材存储业务并从中牟利，先后多次向庄恭招行贿人民币523918.96元。
原判认定上述事实，有证人林**、杨*的证言，专项审计报告补充说明，银行流水清单，被告人庄**、陈**、马**在侦查阶段的供述等证据证实。
一、被告人庄*招犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币四百万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币二十万；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币四百二十万元。
二、被告人陈*甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。
三、被告人马*甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
四、追缴本案职务侵占罪的违法所得，发还被害人广州**限公司。
五、追缴被告人庄**国家工作人员受贿的违法所得，上缴国库。
二审请求情况
宣判后，庄**、马*甲不服，提出上诉。
上诉人庄**提出对职务侵占罪量刑过重。其辩护人提出庄**与弘*公司之间是合作关系，其不构成非国家工作人员受贿罪，一审认定的回扣金额没有证据证实；一审对庄**职务侵占罪的量刑过重。
上诉人马*甲提出其不构成职务侵占罪，给庄**回扣一事，不是其具体操作，其不构成对非国家工作人员行贿罪。其辩护人提出马*甲没有侵占寅升公司钢材的主观故意，不构成职务侵占罪；马*甲没有参与弘*公司给庄**的回扣行为，也未提供帮助，不构成对非国家工作人员行贿罪。
广州市人民检察院认为原判认定事实清楚，证据充分，建议维持原判。
被害单位的诉讼代理人认为原判认定事实清楚，定罪正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院查明
经审理查明：2009年7月至2010年1月，上诉人庄**担任广州**有限公司（下称广**公司）副总经理期间，与广州市**有限公司（下称弘*公司）负责人原审被告人陈**、上诉人马*甲合谋，在钢材市场高价时将寅**司存放在弘*公司仓库的钢材卖出套现，低价时再购进钢材补仓，从而赚取差价，差价利润部分陈**、马*甲分成50%，庄**分成50%。随后，在没有广**公司提货单的情况下，原审被告人陈**、上诉人马*甲根据上诉人庄**的指令，擅自提取广**公司存放于弘*公司仓库的钢材并交庄**对外销售。上诉人庄**通过上述方式先后销售广**公司钢材共计4，267.94吨（经鉴定，价值人民币16，600，561.1元）并侵吞所得货款。期间，按照事先约定，原审被告人陈**、上诉人马*甲分别分得人民币45万元、30万元。
认定上述事实的证据如下：
5.证人张*的证言：2009年4月28日，我从海珠区**服务部在广**业银行鱼珠支行开设的公司账户中以支票形式提现168300元。但我已记不起是何人将支票给我、为什么要取钱以及钱的去向。我平时没有参与弘某公司的运作管理，除了马**、陈**，我还认识马**的弟弟马*乙。听说公司另一个股东姓林，但是我没有见过。我曾在2009年和2012年借钱给陈**，共20多万元，我不认识庄恭招。
6.证人马*乙的证言：弘*公司此前的法人代表是陈**，但后来发生了变更；该公司的股东有陈**、林**和马**，后来又增加了中**司。弘*公司里，陈**、林**、马**都是老板，陈**负责公司业务，林**负责财务、马**很少回来。弘*公司是专门帮助客户储存钢材并收取装卸费用的。以前有一个广**公司曾是弘*公司的客户。广**公司是销售钢材的，总经理是庄恭招，我在弘*公司见过他。2009年11月4日，远华服务部开出一张广**业银行的10万元支票，支票上有我的签名提现。我不认识远华服务部，支票是弘*公司给我的，这些钱应该是员工的工资，当时公司派我去银行取款。2010年，我和马**的朋友毕*来电借10万元发工人工资，后马**通过银行账户转账10万元给毕*。2009年底我和马**与毕*认识后，将广**公司介绍给毕*，由广**公司销售钢材给毕*使用。广**公司老板答应出售给毕*的每吨钢材提成20元给我和马**。但我们至今没有收到过提成。
8.证人林*乙的证言：我于2007年4月到广**公司工作，2009年4月后开始在公司批发部做业务员，主要负责向公司经销商收取钢材销售款。广**公司主要是做建筑钢材贸易生意。公司法定代表人是薛**，庄恭招是副总经理。我代广**公司收款，向庄恭招、庄**、阿*收骏*、潮*、潮*、董*、中*等货款，票据印章很多印着装饰材料等字样，其中有兴业、荟**司的票据。庄恭招的银行卡曾转出三次钱，一次是转到邮政储蓄所6058＊＊＊2189黄某丙的账号，906247元。我曾开车带庄恭招去美林湖畔、英伦公馆收款，还曾帮庄恭招上网买六合彩等。庄恭招自己在美林湖畔开了家骏*公司，由庄**和庄*甲打理。庄恭招现在的下落我不是很清楚。
10.广**公司的营业执照证实：该公司于2006年4月28日注册，注册资本为5000万元，经营范围金属及金属制品，法定代表人是薛**。
11.弘**司营业执照证实：弘**司法定代表人为陈*甲，成立于2008年5月29日，注册资金为9万元，经营范围为普通货物露天堆存、代办普通货物运输手续、物流信息咨询、普通货物搬运、装卸等。
13.被告人庄**的社保材料、任职决定书、证人名单及联系方式证实：庄**2006年5月由深**公司派到广**公司工作，社保、养老保险是由深**公司代缴。
14.广**公司出具的《发货明细表》、《寅升公司提货单》证实2009年8月28日广**公司对外发货明细，广**公司通过传真提货单委托弘某公司仓库发货。
15.被告人陈**提供的《庄恭招部分安排报车号提货资料》及寅**司盖章的空白文件证实：庄恭招、庄**、庄*乙向某明要求装车运钢材的部分情况，2009年3月至2010年1月庄恭招团伙共提走钢材24848.77吨，期间退回钢材1487.72吨，补手续报回公司19073.11吨，欠4267.94吨。被告人陈**指认空白文件是庄恭招提供的要求公司不按照正常手续发货的空白凭证。
16.被告人陈**提供的发货短信、发货记录单证实：庄恭招、庄**、庄*乙用手机短信让陈**在没有广**公司发货单据的情况下发货；部分发货记录是陈**让温*记录的通过非正常途径提货。
17.被告人陈**提供的寅**司钢材入库数量统计表证实：2008年1月至2010年2月广州寅**司以“寅**司”名义存在弘某公司钢材合计285221件723322.2吨，以“广州市**有限公司”名义存在弘某公司的钢材共计8586件25133.46吨。
18.电子提货单记录单，证人温*签认是其记录的寅**司通过非正常途径提货的记录，该部分货还有1750件4269.94吨未补齐手续。
19.海珠华*装饰设计服务部的企业注册资料：海珠区华*装饰设计部法定代表人为陈**，成立于2009年9月21日，注册资金为3万元，经营范围为室内设计装饰。
20.海珠骏华装饰设计服务部的企业注册资料：海珠**设计部法定代表人为廖**，成立于2009年4月28日，注册资金为3万元，经营范围为室内装饰设计。
21.广州银行鱼珠支行出具的银行查询回执：广州市**设计服务部于2009年5月11日在该行开设账号为8088的是，该账户从2009年5月22日至2009年10月20日发生多笔大额交易。
22.广**行出具的银行查询：广州市**设计服务部于2009年10月9日在该行开设账号为8088的结算账户，该账户从2009年10月21日至2011年11月22日发生多笔大额交易。
23.广州远华装饰服务部工商登记资料、广**行账户流水清单：远**司成立于2008年12月，法定代表人是钟*。该公司于2008年12月23日在广**行开设账号为8068的结算账户。自2008年12月29日至2010年3月24日，该公司账户多次提取现金支出给陈**、马**，包括2009年4月10日、9月7日、9月14日、9月25日、10月9日分别提取现金人民币15万元、4.99万元、4万元、5000元、4.99万元给陈**；2009年11月4日提取现金人民币10万元给马**。
24.远**司出具的金额为人民币168300元的银行支票，证人张*认签该张支票是其办理提取的。
25.远**司的金额为10万元的广**银行支票，证人马*乙认签该张金额为10万元的支票是其办理提取的。
26.被告人庄**账号为4402的交通银行账户明细、转账及取款凭条：该卡有多次大额资金快速转入转出情况，2008年6月25日转入90万元，次日转出；2008年6月30日至7月3日转入168.7万元，次日转出165万元，8月18日取现3.7万元；2009年5月15日转入98.74万元，5月18日分两笔转出50万元和48.4万元。
27.证人庄*乙账号为6214的农业银行账户明细：庄*乙2009年7月20日向某明账号为6281-229098017的账户转账10万元。
另经审理查明，原判决认定的其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人庄恭招、马**及其各自辩护人的上诉意见，以及检察机关、被害单位诉讼代理人的意见，本院综合评判如下：
关于职务侵占部分。上诉人庄恭招、马**、原审被告人陈*甲事前商议，在钢材价格较高的时候违规出仓，待价格较低时，再由陈*甲办理实际出仓、庄恭招回补钢材，造成以较低价格出售钢材的假象，继而侵吞差价部分。也就是说，主观上明确非法侵占的对象是钢材价格差价，而非钢材本身。且上诉人马**供称“如果以赚取差价方式可以接受，千万不能偷公司的钢材变卖，不然的话我就宁愿退出”，可见，马**主观上也是明确反对以赚取差价以外的方式牟利。客观方面，陈*甲、马**也是按照事前预谋分得了差价部分的非法利益，而庄恭招却瞒着陈*甲、马**擅自将钢材出售，没有将钢材款回补公司，私自侵吞。根据主客观相一致的原则，陈*甲、马**主观上没有侵吞全部钢材款的目的，而只是侵吞钢材价格差价，客观上也仅仅得到钢材款差价；对于庄恭招私自卖出钢材并侵吞钢材款，完全超出陈*甲、马**的犯意，甚至违背马**的犯意；故陈*甲、马**应对预谋侵占的差价款负责，而不应对整个钢材款负责，原判认定陈*甲、马**对庄恭招私自出售的钢材款负责不当。
原判根据上诉人庄恭招的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内予以处罚，原判量刑并无不当。
本院认为
二审裁判结果
一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天法刑初字第565号刑事判决书第一项、第四项、第五项以及第二项、第三项对原审被告人陈**、上诉人马**的定罪部分。
二、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法刑初字第565号刑事判决书第二项、第三项对原审被告人陈**、上诉人马**的量刑部分。
三、原审被告人陈*甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年6月7日起至2016年12月6日止）。
四、上诉人马*甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年6月7日起至2015年12月6日止）。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年十一月十日
公告
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