【中文关键词】子女本位，父母责任，亲权，父母照顾权，国家监护
【摘要】父母是子女最大利益的守护者，对未成年子女的生存与发展承担首要责任。当代国际社会，在《儿童权利公约》标准的指引下，以父母履行责任与义务，保障子女最大利益为特征的子女本位立法已成为各国亲子关系立法的主流。我国婚姻法中涉及亲子关系的内容自1980年婚姻法以来从未修改，仍残存着父母本位立法的痕迹。有关父母对子女权利义务的规定过于概括、简略，父母抚养教育子女的内涵、边界及法律责任不明确、不具体，对子女权利的保护不周延。我国应在婚姻家庭法中单独设立亲子关系章，将“父母责任”作为上位法律术语，涵括父母对于子女在人身关系和财产关系方面所有的权利义务，全面、系统、具体地规范父母责任。对不履行或不当履行父母责任者，应当明确规定父母责任丧失、转移和恢复的条件和程序，由国家公权力介入，对未成年子女实行国家监护。
亲子关系是家庭关系中的重要组成部分，亲子关系法是婚姻家庭法的重要内容。所谓亲子关系，在法律上是指父母和子女之间的权利义务关系。其中，父母对于子女特别是未成年子女权利义务的行使和负担是基于亲子关系的身份所产生的涉及人身关系和财产关系的义务和责任。正如恩格斯所指出的：“父亲、子女、兄弟姐妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。”[1]
抚养和教育未成年子女[2]是我国《宪法》《婚姻法》《未成年人保护法》的明确规定，是父母的法定义务。《婚姻法》在第3章家庭关系第23条中明确规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”但这一规定过于原则，父母抚养教育子女的内涵、边界及如何承担法律责任不明确、不具体，没有充分体现子女本位及子女利益优先的立法理念，在司法实践中问题重重。[3]笔者拟从保护儿童人权的视角，对确立父母法律责任的原则、宗旨、体系框架、法律术语及其内涵等方面进行实证法及比较法的深入探讨，以期在制定“民法典婚姻家庭编”时，充分体现子女本位的立法理念，进一步修改及完善我国的亲子关系法。
一、子女本位与父母责任
近代以降，亲子关系立法的宗旨从家族利益优先的“家本位亲子法”、到父母利益优先的“亲本位亲子法”，再发展至子女利益优先的“子本位亲子法”。[4]当今社会，以父母履行责任与义务，保障子女最大利益为特征的子女本位立法已成为各国亲子关系立法发展的大趋势。
（一）子女本位立法理念之人权法渊源
子女本位的现代亲子法的立法原则可以追溯至1924年《日内瓦儿童权利宣言》。[6]在此后的1959年《儿童权利宣言》、[7]1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》、[8]1986年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》[9]等若干国际人权文件中均重申和进一步发展了儿童最大利益原则，并明确将儿童人权视为普遍性人权的组成部分。儿童最大利益原则和子女本位的立法理念构成了1989年《儿童权利公约》的价值基础。“儿童也是平等的人；作为人类成员，儿童拥有与成人一样与生俱来的价值”。[10]儿童作为独立的权利主体，享有权利并得到保护。《儿童权利公约》第3条明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。缔约国承担确保儿童享有幸福所必需的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人、或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施。”[11]
（二）父母对子女的生存与发展承担首要责任
《儿童权利公约》在明确规定保护儿童人权是缔约国的国家责任的同时，也强调了家庭和父母对于儿童的保护、养育和发展具有重要责任。“深信家庭作为社会的基本单元，作为家庭所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任”。[12]父母或其他负责照顾儿童的人负有在其能力和经济条件许可范围内确保儿童发展所需生活条件的首要责任。[13]人权事务委员会认为：保证儿童受到必要的保护的责任落在家庭、社会和国家身上。虽然公约没有说明这种责任应如何分配，但家庭，特别是父母对创造条件，促进儿童个性的和谐发展，使他们享受公约确认的各项权利负有主要责任。[14]
家庭是最有利于儿童健康成长的环境。父母与子女之间存在着天然的血缘联系，具有人伦关系，体现了人类个体的生命成长和延续的规律。父母既是子女的自然抚养人，也是法定抚养人，具有保障子女健康成长的使命和责任，对子女的生存和发展当然应承担首要责任。正如费孝通先生在他的《乡土中国生育制度》中提到的：“所以能使男女长期结合成夫妇是出于人类抚育作用的两个特性：一是孩子需要全盘的生活教育；二是这教育过程相当的长。孩子所依赖于父母的，并不是生活的一部分，而是全部。”[15]《儿童权利公约》要求缔约国应尽其最大努力，确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。“父母，或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。儿童的最大利益将是他们主要关心的事。为保证和促进公约所列举的权利，缔约国应在父母和法定监护人履行其抚养儿童的责任方面给予适当协助，并应确保发展育儿机构、设施和服务。”[16]父母对子女不仅有权利，而且有义务照管和监督子女，而其他有关公权力机关及社会团体仅作为有益补充。只有在亲子关系不彰的情形之下，后者才能强力介入，以弥补前者欠缺。[17]
我国2006年修订的《未成年人保护法》明确规定了“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”并在家庭保护一章中规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”强调父母抚养未成年子女是其法定的职责和义务，国家对未成年子女的权利给予优先和特殊的保护。但我国在2001年修订婚姻法时，对亲子关系未作修订，未能将儿童最大利益原则纳入修法的内容。未来在制定“民法典婚姻家庭编”时，应当充分体现子女本位的立法理念，以子女最大利益为核心，构建我国亲子关系立法的框架结构、法律术语、具体内容，强化父母责任与义务，保护未成年子女利益。
二、我国亲子关系立法中法律术语与体例框架的选择
（一）以“父母责任”作为上位法律术语
亲权是近现代大陆法系各国普遍适用的、父母对子女在人身和财产方面权利义务的总称。在子女本位的立法理念下，亲权已由传统的父母对未成年子女的控制、管理权力转变为父母照顾、抚养、保护未成年子女的权利和义务。现代各国的亲权多以保护、抚养、教育未成年子女为中心，不仅表现为权利，而且还表现为义务。权利与义务并行，可知亲权已经改变，其本质不仅是权利，而且含有义务。[22]如《法国民法典》在第371—1条中将亲权定义为：“以子女利益为最终目的的各项权利和义务之整体。”[23]
“父母责任”更符合现代子女本位的亲子立法理念，应当以父母责任为上位法律术语，作为父母对于子女人身关系和财产关系的权利义务的总称。有学者在民法典草案建议稿中提出应当采监护与亲权二元结构，设立亲权制度，完善我国现行的亲子关系立法。[29]笔者认为，父母抚养教育子女的权利义务与其他监护人履行监护职责有实质性的不同，为了体现父母抚养教育子女的身份属性、权利义务的双重属性、以及作为专属性权利之权利实现的绝对性，应在亲子关系法中设立一套独立于监护制度的父母对子女承担权利义务之制度，但不应再沿用传统的法律术语称之为亲权制度。
（二）我国婚姻家庭法应设亲子关系专章
（三）父母责任应当独立于监护制度
监护制度的核心是亲属监护，但自1986年我国制定《民法通则》以来，监护制度就成为民事主体制度的一部分，并采取了英美法系大监护的概念，将父母对子女抚养教育作为监护权的一种类型，致使在我国的民事法律体系中，对于父母抚养教育子女的权利义务适用不同的法律术语。《民法通则》第18条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。《婚姻法》第21条规定：父母对子女有抚养教育的权利与义务。值得注意的是，目前已经出版的民法典专家建议稿在监护与亲权制度的设立中有的仍持矛盾的态度。一方面，在总则编中规定“父母是未成年子女的法定监护人”，另一方面在婚姻家庭编中又专门规定了亲权，“父母对未成年子女依法享有亲权”。[37]正处于起草进程中的民法典总则应当避免出现这种相互矛盾的情况。
三、父母责任之法律内涵及其救济
基于血缘、抚养和收养关系所建立的亲子关系是维系子女与父母及其他监护人的最为重要和直接的纽带，是履行父母责任的必要条件。无论父母的婚姻状况如何，是已婚、未婚、离婚或婚姻无效、事实分居均不应影响父母双方共同履行父母责任，父母双方均需承担父母对子女的义务，父母双方的权利义务平等。父母责任应当以子女的利益和需要为前提，包括照顾子女的义务和为子女利益做决定的权利。父母有责任确保其子女在身体、心理、精神和道德上的发展，最充分地发展子女的个性、才智和身心能力。
（一）父母责任之法律内涵
（二）父母责任与国家责任
父母责任是必须履行的法定义务，非依法定情形，不得抛弃或让与。对于不履行、不当履行、不能全面履行父母责任的许多国家均规定了允许公权力强力介入进行救济。为了监督父母履行责任，保护未成年子女的利益，有的国家规定了一整套的救济路径：第一，强制报告义务。知情的医护人员、教育工作者、社工等必须向有关机构报告。第二，调查安置。根据强制报告或其他知情人的举报，有权机构可以对父母进行调查，受虐儿童暂时被安置在儿童庇护机构或紧急收养家庭。第三，司法审判。法庭可依法全部或部分终止父母责任，将儿童安置在永久性收养家庭中，情节严重的追究父母的刑事责任。[52]
除剥夺亲权外，一些国家还采取多种干预措施，督促父母履行其法定义务，排除对子女最佳利益的危害。如《德国民法典》第1666条第3款规定了可能的措施包括：法院可以要求父母寻求公共救助、要求父母遵守教育义务；为了避免子女受到家庭暴力的危害颁发禁止令，禁止使用家庭住所或特定的其他住所，禁止停留或靠近子女通常停留的特定区域；禁止和子女联系或会面；法院可以代替有权进行父母照顾的人作出意思表示；法院还可以提出告诫或警告，要求或禁止特定行为，将子女安置在某处所或其他家庭。只有在上述措施均不能达到目的时，才会部分或全部的剥夺父母照顾，采取将子女与家庭分离的措施。[55]
结语
我国的亲子关系立法，应当以子女本位为理念，以子女最大利益为原则。应当充分考虑亲子关系的重要性，在婚姻家庭法中单独设立亲子关系章，将父母责任作为上位法律术语，涵括父母对于子女在人身关系和财产关系方面的所有权利义务。父母责任应当独立于监护制度，在亲子关系章中规定父母子女间的权利义务，包括父母责任；无父母照管的未成年人及无行为能力或限制行为能力的成年人则由监护人承担监护责任。应当进一步充实和完善父母权利义务的具体内容，细化父母责任。父母责任应当以子女的利益和需要为前提，父母有责任确保其子女在身体、心理、精神和道德上的发展，最充分地发展子女的个性、才智和身心能力。对于不履行或不当履行父母责任的，应当明确规定父母责任丧失、转移和恢复的条件与程序，由国家公权力介入，对未成年子女实行国家监护，及时有效地保护子女的合法权益。
【注释】*本文系教育部国家人权教育与培训基地项目“以保障儿童人权为导向建构国家监护制度研究”（项目编号14JJD820017）的阶段性研究成果。
［作者简介］夏吟兰，中国政法大学教授，博士生导师。
[1]《马克思恩格斯全集》（第21卷），人民出版社1965年版，第40页。
[2]本文中所称未成年子女（人）与《儿童权利公约》中所称儿童均指18周岁以下者，在不同语境下使用不同用语。为避免重复，本文中的子女除特别标明外均指未成年子女。
[3]近年来，因父母不履行或不当履行抚养义务，导致未成年子女被殴打致伤、致残、致死、自杀，或被饿死家中的案例屡见不鲜。
[4]参见陈明侠：《完善父母子女法律制度（纲要）》，载《法商研究》1999年第4期，第24页。
[5]徐显明主编：《国际人权法》，法律出版社2004年版，第393页。
[6]《日内瓦儿童权利宣言》第2条规定：“儿童必须受到特别的保护，并应在健康的正常的方法以及自由、尊严的状况下，获得身体上、智能上、道德上、精神上以及社会上的成长机会。为保障此机会应以法律以及其他手段来订定。为达成此目的所制定的法律，必须以儿童的最佳利益为前提作适当的考量。”
[7]1959年《儿童权利宣言》原则二规定：“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制定法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”原则七规定：“儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则；儿童的父母首先负有责任。”
[8]《消除对妇女一切形式歧视公约》第5条（b）项规定：“保证家庭教育应包括正确了解母性的社会功能和确认教养子女是父母的共同责任，但了解到在任何情况下应首先考虑子女的利益”；第16条第1款（d）项规定：“不论婚姻状况如何，在有关子女的事务上，作为父母亲有相同的权利和义务。但在任何情形下，均应以子女的利益为重”；（f）项规定：“在监护、看管、受托和收养子女或类似的社会措施（如果国家法规有这些观念）方面，有相同的权利和义务。但在任何情形下，均应以子女的利益为重”。
[9]《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》第5条规定：“在亲生父母以外安排儿童的照料时，一切事项应以争取儿童的最大利益特别是他或她得到慈爱的必要并享有安全和不断照料的权利为首要考虑。”
[10]李双元、李赞、李娟：《儿童权利的国际法律保护》，人民法院出版社2004年版，第289页。
[11]联合国人权事务中心翻译：《人权国际文件汇编》，第159页。以下所引儿童权利公约均根据这一版本，不再标注。
[12]1989年《儿童权利公约》前言第五段。
[13]1989年《儿童权利公约》第27条。
[14]前引[5]，第399页。
[15]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第122页。
[16]1989年《儿童权利公约》第18条。
[17]张鸿巍：《儿童福利法论》，中国民主法制出版社2012年版，第85页。
[18]《德国民法典》第1626条：父母有照顾未成年子女的义务和权利（父母照顾）。父母照顾包括对子女的照顾（人的照顾）和对子女的财产的照顾（财产照顾）。以父母照顾（elterlicheSorge）取代亲权（elterlicheGewalt）。
[19]1989年《英国儿童法》第一部分第3条规定：父母责任（parentalresponsibility）是父母对其未成年子女及其财产的所有权利（right）、义务（duties）、权力（powers）和责任（responsibility）及权威（authority）的总称。以父母责任（parentalresponsibility）取代父母权力（parentpower），并取消了监护权的概念。
[20]1995年《俄罗斯联邦家庭法典》第十一章。
[21]夏吟兰：《离婚亲子关系立法趋势之研究》，载《吉林大学社会科学学报》2007年第4期，第65页。
[22]林秀雄：《婚姻家庭法研究》，中国政法大学出版社2001年版，第192页。
[23]《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第114页。
[24]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第509页。
[25]王丽萍：《论家庭对未成年人的保护——以父母照顾为中心》，载《法商研究》2005年第6期，第126页。
[26]欧洲家庭法委员会（CEFL）成立于2001年9月。由26名来自欧盟和非欧盟的其他欧洲国家的专家组成。该委员会的主要目标在于为欧洲家庭法的统一提供理论和实践支持。
[27]《英国婚姻家庭制定法选集》，蒋月等译，法律出版社2008年版，第138页。
[29]王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第369页。
[30]王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第152页。
[31]陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，载刘素萍主编：《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年版，第68页。
[32]前引[30]，第153页。
[33]如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿附理由：亲属编》、王丽萍撰写的《亲子法研究》。
[34]《现代汉语词典》，商务印书馆1989年版，第1461页。
[35]前引[34]，第1444页。
[36]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2001年版，第120—121页。
[37]《中国民法典草案建议稿》第27、462条。参见前引[29]，第7、68页。
[38]如德国民法典第四编亲属法分为三章：第一章民法上的婚姻；第二章亲属；第三章监护、法律上的照管、保佐。其中，父母照顾作为单独的一节设立在第二章亲属中。我国台湾地区“民法典”第四编亲属法分为七章：第一章通则，第二章婚姻，第三章父母子女，第四章监护，第五章扶养，第六章家，第七章亲属会议。
[39]夏吟兰：《民法典体系下婚姻家庭法之基本架构与逻辑体系》，载《政法论坛》2014年第5期，第143页。
[40]王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第232页。
[42]《俄罗斯联邦家庭法典》第十一章第54—57条，第十二章第64条，鄢一美译，载李忠芳主编：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年版，第483—488页。
[43]前引[24]，第510—513页。
[45]《民法通则》第一章第二节；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条。
[46]《未成年人保护法》第10条。
[47]《婚姻法》第21条。
[48]《预防未成年人犯罪法》第19条。
[49]《婚姻法》第22条。
[50]《婚姻法》第23条。
[51]《未成年人保护法》第14条。
[52]参见胡巧绒：《美国儿童虐待法律保护体系介绍及对我国的启示》，载《青少年犯罪问题》2011年第5期，第63页。
[53]前引[23]，第126页。
[54]《俄罗斯联邦家庭法典》第69—76条，鄢一美译，载前引[42]李忠芳主编书，第490—493页。
[55]［德］迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第364页。
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