摘要：美国最高法院的欧伯格菲诉霍奇斯一案为同性婚姻的合法化扫除了最后的障碍，但也引起了激烈的争论。同性婚姻的合宪性在美国的争论深具“美国特色”，然而这一问题却是跨越国境的宪法争议，德国依据其自身的宪法教义学传统与美国采取了截然不同的论证和分析路径。尽管如此，同性婚姻中的宪法问题仍具有共通性，即如何界定宪法中的“婚姻”。就此而言，中国需要结合自身的宪法文本、宪法语境和社会环境，依循自身的宪法学路径对此问题加以分析：一方面从宪法教义学角度对“婚姻”的宪法界定需保持一种抽象性和面向未来的开放性，界定其“可能性的边界”；另一方面又需结合中国自身的情况在“可能性范围”中进行选择，并作出符合中国国情的宪法决定。
关键词：同性婚姻；宪法教义学；欧伯格菲诉霍奇斯
一、同性婚姻中的宪法争议
美国最高法院在欧伯格菲案中再一次形成了5：4的格局，反对派法官纷纷撰写反对意见，可见分歧之剧烈。以肯尼迪大法官为代表的多数意见认为，“婚姻并不是一个与社会和法律的发展相隔离的概念”，即使异性之间的婚姻也同样经历了变革，1967年的洛文诉弗吉尼亚（Lovingv.Virginia）一案终结了种族之间禁止通婚的禁令。同样，同性伴侣应该享有婚姻权也是水到渠成的，从历史和传统的角度上，婚姻权是基本权利。[1]最高法院从四项原则和传统（个体自治、基本权利、保护家庭和儿童、婚姻作为社会秩序的基石）中推断出，同性伴侣与异性伴侣并无不同，应该受到正当法律程序和平等保护条款的保护。[2]同时，多数意见也指出，“民主是一种合适的推行变革的方式，但前提是，这种方式绝不可以侵犯任何人的基本权利”，[3]“识别并保护基本权利是司法机构解释宪法这一职责最为核心的部分”，[4]从而重申了最高法院对于保护基本权利所负有的不可推卸之责任。
从技术角度而言，保守派法官的批评主要集中于以下几点：
批评点之二是同性婚姻不能通过“正当法律程序”条款而变成实体性权利。罗伯茨认为，同性伴侣间的婚姻权并不属于“客观并且深深扎根于国家历史和传统”中的基本权利，婚姻的传统是只保护“一男一女”的婚姻权，而不是同性间的婚姻权，在同性婚姻中寻求“实体性正当法律程序”保护的做法是错误的。[7]托马斯大法官认为最高法院的判决“不仅不符合宪法，也不符合我们的立国之基”。[8]
批评点之四是最高法院的判决侵犯了州的权利。斯卡利亚大法官认为，“联邦宪法中并没有关于婚姻的规定，正如今天判决的作者就在两年前所提醒我们的那样，‘关于婚姻关系的法律规定一直都是州的专有管辖领域。’‘纵观历史，联邦政府在家庭关系问题上一直听从州法的规定’”。[10]
批评点之五是担心自由主义的泛滥和道德虚无主义的恶化。罗伯茨担心如果同性婚姻的口子一旦打开，那么多人婚姻等非传统的婚姻形式就会接踵而至。[11]施特劳斯所担心的自由主义和多元主义带来“道德虚无主义”在这个案件中体现的淋漓尽致。
归根结底，本案争论的根本点在于让5个非民选的法官来决定这个国家最重要的婚姻制度，让最高法院来决定这个国家最重要的宪法问题，许多人心有不甘。这实际上是最高法院一遇到疑难案件就会出现的自由派法官与保守派法官之间对峙的一种延续。涉及到宪法问题上，自由派法官通常倾向于积极回应社会观念的变迁，推动民权运动，扩展宪法所未列举的权利，比如堕胎、隐私、同性婚姻等，与此相应，最高法院在社会变迁的情势下，不应表现的过于保守，而是应积极主动地出击，在沃伦法院期间，最高法院就推动了众多民权案件；保守派法官则经常祭出原旨主义的大旗，要求在制宪者所设定的“权利法案”框架之下，不越雷池半步，最高法院也应该更为消极和谦抑，由立法机关、而不是法院来回应社会的变迁。
二、“美国特色”的宪法问题和跨越国境的宪法争议
1.美国宪法教义学脉络中的“同性婚姻”
上述围绕同性婚姻所产生的争议带有很浓厚的“美国特色”，许多问题是典型的美国宪法体制下产生的问题。
然而，这并不意味着“实体性正当程序”的无度扩张。一项权利要成为基本权利必须是“深植于我们国家的历史，传统和自由当中，如果不承认它们，这个国家的正义和自由就会受到侵害”的那些权利。[13]“正当程序条款实际上已成为美国联邦宪法中的具有总则性质的概括性人权保障条款”。[14]
随着斯通大法官著名的“第四脚注”所发展出的权利保护的“双重基准原则”，基本权利同宪法权利一样受到最为严格的保护。如果某项法案或者政府行为侵犯了宪法权利或基本权利，那么就应该满足“严格审查标准”；如果仅仅侵犯的是非基本权利，则适用“合理审查标准”。顺着这一思路发展下来，可以知道，美国最高法院对于同性婚姻的争议焦点在于“婚姻权是否是一项基本性权利”。尽管在之前的判例中，最高法院已经数次表明婚姻“一项基本的个人权利，对于自由人有秩序地追求幸福至关重要”。[15]即使如此，对于罗伯茨大法官而言，这只是限于“一男一女”的婚姻权，而非同性之间的婚姻权。然而，在洛文案中，禁止种族通婚在当时的美国如同今天的同性婚姻一样，同样不被视为是“扎根于这个国家的传统和历史”。可以说，正是在同性伴侣的结合能否被纳入今天的“婚姻”制度类型这一问题上，罗伯茨等人与肯尼迪为代表的多数意见存在根本性的分野。
从这一连串的关联中，可以从同性婚姻的复杂争论中看到美国宪法教义学体系的基本脉络以及在这一脉络体系中的根本性分歧。在最高法院的判决积淀下，美国形成了宪法权利和（未列举之）基本权利的区分，这一区分的形成建立在对“正当程序条款”的解释基础之上，并形成了“实体性正当程序”与“程序性正当程序”的汇流和相互配合。由此发展出权利的双重审查基准原则，对不同的权利给予不同程度的保护，而最高法院的权限在这一框架中也得以限定，形成了司法与立法相互制衡与分工的体系框架。
在这一体系当中，同样存在着政治判断和价值判断的空间。比如在对“婚姻”这一概念类型进行界定时，从不同的角度可以区分出不同的类型：可以以“一男一女”作为婚姻类型的核心特征；也可以以“感情结合”和“个人选择”作为核心特征。这也由此衍生出“类型思维”的问题所在，[18]即类型特征的不同界定会产生不同的法律后果，但“类型”特征的界定是先定的政治判断或价值判断的结果。在这其中就存在较大的自由判断空间，需要对此进行相应地法律论证，这从肯尼迪和罗伯茨的争论中就可看出。
2.同一问题的不同解决：基于德国宪法教义学体系的分析
具体到宪法中的“婚姻”制度，美国与德国的解决方案与论证路径当然是不同的。首先，在文本上，与美国宪法并未明确规定婚姻制度不同，德国基本法第6条第1款则明确规定“婚姻和家庭受国家秩序之特别保护”。其次，在宪法理论上，德国宪法学界基本接受了施米特对婚姻制度的界定，即“婚姻”是宪法中的制度性保障。在施米特看来，“通过宪法律之规定，可以为某些特定的制度提供特殊的保护。宪法律的目的就在于防止用普通立法的方式来废止某项制度”。[20]施米特之所以区分基本权利与制度保障，原因在于他认为魏玛宪法某些规定混淆了基本权利的真正意义，比如乡镇的自主权、大学的基本权利、婚姻、家庭等都不是真正意义上的基本权利。真正的基本权利不是法律赋予的、先于国家而存在的、传统意义上的自由权，是天赋的自然权利，比如宗教自由、良心自由、人身自由等，与国家之内的、“具有民主性质”的公民权要区分开来，[21]同样不能与制度保障混淆在一起。
时至今日，施米特所区分的真正基本权利、公民权和制度保障已经整合于基本法的基本权利理论当中。制度性保障在今天得以延续，主要原因在于基本法的基本权利条款中，仍然存在一些无法纳入到主观请求权当中的“客观制度”，比如“乡镇自治”（基本法第28条第2款）、“职业公务员制度”（基本法第33条第5款）等。当然，今天的制度保障理论不再具备施米特所设定的与绝对基本权利相区分的功能，今天普遍的观点也认为基本法第6条第1款的“婚姻”既是一项关涉“婚姻自由”和防止受到不平等对待的主观请求权、同时也是一项客观的制度。[22]
三、以宪法变迁为指向的宪法解释：宪法教义学的现代功能
如上文所述，在同性婚姻的问题上，各国基于不同的宪法教义学体系，其论证的思路和侧重点各有不同，但其核心问题却是相通的，都需对宪法中的“婚姻”进行界定。相比较美国和德国，中国宪法对婚姻的规定，也有其独特之处。我国现行宪法第49条第1款规定了“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，第49条第4款规定了“禁止破坏婚姻自由”。从文本上来看，我国宪法的规定与德国基本法相似，都规定了婚姻和家庭受国家的特别保护，但我国宪法同时又明确规定了“禁止破坏婚姻自由”，这表明在婚姻制度中，“婚姻自由”是特别受到保护的法益。由于宪法文本对婚姻的明确规定，这也使得婚姻制度成为一项宪法所保障的制度，“婚姻自由”也顺利成章地成为基本权利之一，从而无需面对美国所需要解决的问题，即“婚姻”是否是宪法文本所未列举的基本权利。然而，在中国的宪法文本中，同样不能清晰的判断出“婚姻”的内容，也就是，宪法所规定的“婚姻”是否本身就包含了“一男一女”的内在特征？还是说可以将“婚姻”扩展到“同性”之间？
对这一问题的回答，需要考量两方面的因素：其一是《婚姻法》对宪法的具体化，其二是社会变迁和宪法变迁的情形。《婚姻法》第2条第1款规定，“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，这一条款可以视为是对宪法“婚姻”制度的具体解释，是对宪法的立法解释。也就是说，宪法中并未明确给出“婚姻”的具体界定，但《婚姻法》却明确将之界定为“一夫一妻”。
德国联邦宪法法院在判决中尽管声称不会对越权对婚姻进行界定，但实际上已经“先入为主”的将之界定为“一夫一妻”了。对婚姻的界定上，我们需要考量的是社会变迁在多大程度上可以影响到宪法的解释。婚姻制度古已有之，婚姻自确立私有财产以来为财产继承之故便演进为“一夫一妻”的制度。[30]在这一类型之下，排除了重婚、群婚、“三代之内直系血亲”之间通婚的可能，同样，“同性婚姻”也被排除在外。但同样需要看到的是，婚姻的观念也经历了变迁，比如中国传统的婚姻制度虽以“一夫一妻”为基础，却辅以“多妾制”，美国在最初也将种族之间的通婚排除在婚姻制度之外。这表明，婚姻的观念是与时俱进的。
然而，社会变迁应该以什么样的方式影响宪法的决定呢？传统的观点是通过宪法解释的方式进行，但宪法解释如何从社会环境的变化和复杂性中遴选信息呢？这就需要为宪法解释找到一个定位点，而这一定位点可以从“宪法变迁”这一宪法现象中找到。根据目前学界主要强调宪法变迁是由宪法解释所引起的，[31]比如哈贝勒（Hberle）认为，宪法解释是永恒的、创造性的宪法变迁。[32]但需要看到的是宪法变迁的另一面，即将宪法变迁视为是宪法解释的基础。问题在于，应该如何理解宪法变迁，宪法变迁与宪法解释之间是否又会构成一个诠释学上的循环：通过宪法变迁来理解宪法解释、通过宪法解释来判断宪法变迁。要打破这种循环，恰恰在于将宪法变迁视为是一种“先入为主”的“前见”或者“前结构”，从社会变迁和转型的角度建构基于中国宪法文本的“宪法理论”。[33]对宪法变迁的界定，要从文本的修改、历史上文本产生的背景以及社会现实的变迁、社会观念的变化等多重因素、从过去与现在的“视域融合”中进行界定，但不能超越宪法文本的语义射程。[34]
从宪法变迁角度对“符合中国宪法文本的宪法理论”的建构是一个诠释学、而非认知理性的过程，其建构本身并非是为了获得一个“唯一正确”的理论体系，而是在于从宪法变迁中确定特定宪法规范解释的“可能性边界”。对于宪法而言，由于宪法是法律系统与社会其它子系统之间的“结构耦合”，正是通过宪法，法律系统可以实现系统外价值的输入，并通过宪法的辐射效力，将转换到系统内部的价值辐射到部门法中。在宪法教义学中，首先需要确定的是宪法规范的“可能性边界”，而这需要从宪法变迁的角度加以确定；其次是从“可能性范围”中作出最优的决定。这两个过程都存在可以争论的空间，因此需要进行精心的论证，在论证中也需要方法的多元，适度引入其它学科的方法和知识，比如在决定的作出中，可以一定程度上定向于后果考量。
如果将婚姻界定为“感情的结合”，那么同性之间的结合和异性之间的结合就在同一个上位概念之下具有了可比较性，在婚姻制度中将同性伴侣的结合排除在外就涉嫌歧视。结合宪法第33条第4款的“一般平等原则”，再加之科技发展对同性恋属性的重新认识（基于基因，同性恋与异性恋从感情角度并无本质不同），则宪法教义学对“婚姻”的概念界定就不必限制在“一夫一妻”类型中，而是可以扩展至“单偶婚”，即婚姻是两个人的结合、但不必是一男一女的结合。同性婚姻加入到现有的婚姻制度，并不意味着为重婚、群婚、人兽结婚打开了大门，因为同性结婚并没有在本质上破坏现代性语境下的“婚姻”制度和功能，只是基于认知的改变和社会观念的改变，而可以加入到现有的婚姻制度中。而上述类型并不与“单偶婚”属于同一类型，所以不具有可比较性。
四、结语：合宪性审查与立法权的互动博弈
注释:
*本文系国家社科基金一般项目“中国宪法学方法论反思”（项目编号13BFX031）与中国法学会法学研究课题“基本权利的社会功能”（项目编号CLS(2014)D017）的阶段性成果。
[1]Obergefellv.Hodges,576U.S.(2015),at11.
[2]Ibid.,at12-23.
[3]Ibid.,at24.
[4]Ibid.,at10.
[5]Obergefellv.Hodges,576U.S.(2015),(Roberts,dissenting,at3).
[6]Ibid.,at3.
[7]Ibid.,at8-23.
[8]Obergefellv.Hodges,576U.S.(2015),(Thomas,dissenting,at1).
[9]Obergefellvs.Hodges,576U.S.(2015),(Roberts,dissenting,at23-24).
[10]Obergefellvs.Hodges,576U.S.(2015),(Scalia,dissenting,at3-4).
[11]Obergefellvs.Hodges,576U.S.(2015),(Roberts,dissenting,at21).
[12]WestCoastHotelv.Parrish,300U.S.379(1937).
[13]Washingtonv.Glucksberg,521U.S.702(1997).
[14]余军：《正当程序：作为概括性人权保障条款——基于美国联邦最高法院司法史的考察》，载《浙江学刊》2014年第6期。
[15]具体可参见王希著：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（增订版），北京大学出版社2014年第3版，第779-780页。
[16]PlannedParenthoodofSoutheasternPennsylvaniav.Casey,505U.S.833,851(1992).
[17]前引23，王希书，第774页。
[18]对类型思维的界定可参见Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,6.Aufl.,1991,S.465.;A.Kaufmann,AnalogieundNaturderSache“.ZugleicheinBeitragzurLehrevomTypus,2.Aufl.,Heidelberg1982.
[19]参见张翔：《宪法解释方法的运用——以德国艾尔弗斯案为例》，载《学习与探索》2011年第3期。
[20]C.Schmitt,Verfassungslehre,9.Aufl.,Duncker&Humblot,Berlin2003,S.171.
[21]Ebd.,S.168.
[22]Pieroth/Schlink,StaatsrechtII:Grundrechte,24.Aufl.,C.F.MüllerVerlag,Heidelberg2008,S.19.
[23]Buhmke/Vokuhle,CasebookVerfassungsrecht,5.Aufl.,VerlagC.H.Beck,München2008,S.39f.
[24]BVerfGE105,313,S.345.
[25]BVerfGE82,6,15.
[26]BVerfGE6,55(76);24,104(109).
[27]BVerfGE6,55(76);24,104(109).;K.Hesse,GrundzügedesVerfassungsrechtsderBundesrepublikDeutschland,20.Aufl.,Heidelberg1999,S.198f.
[28]BVerfGE105,313,346ff.
[29]BVerfGE105,313,347.
[30]关于婚姻家庭制度的演进可参见[德]恩格斯著：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1976年版，第25-81页。
[32]P.Hberle,DieoffeneGesellschaftderVerfassungsinterpreten.In:JZ.1975,S.297ff.
[33]关于“宪法理论”作为宪法结构的前理解和宪法解释的前提以及“合乎基本法的宪法理论”可参见E.-W.Bckenfrde,DieMethodenderVerfassungsinterpretation–BestandsaufnahmeundKritik,in:ders.,Staat,Verfassung,Demokratie.StudienzurVerfassungstheorieundzumVerfassungsrecht,2.Aufl.1992,S.63ff.
[34]K.Hesse,GrenzenderVerfassungswandlung,in:P.Hberleu.A.Hollerbach(Hrsg.),KonradHesseAusgewhlteSchriften,1984,S.40ff.
[35]姜峰：《违宪审查：一根救命的稻草？》，载《政法论坛》2010年第1期。
[36]具体可参见[美]约翰哈特伊利著：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版。
作者简介：李忠夏，山东大学法学院副教授、法学博士。
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