“婚内‘保证’赔偿协议”的法律属性与司法适用
刘凤平
论文提要：
当前，不少婚姻当事人之间签订了“婚内‘保证’赔偿协议”，以期为自己的婚姻上“保险锁”，但是由于《婚姻法》对于“婚内‘保证’赔偿协议”的性质和效力并没有明文规定，以致法院判决缺乏可操作性和统一性。在法律属性上，“婚内‘保证’赔偿协议”符合合同的基本特征，符合婚姻的契约属性，是以配偶权为内容的婚姻主合同的从合同。为使“婚内‘保证’赔偿协议”发挥应有的效用，首先，“婚内‘保证’赔偿协议”的生效及不以离婚为前提；其次，“婚内‘保证’赔偿协议”与离婚损害赔偿竞合时，赋予无过错方以选择权；最后，鉴于我国夫妻约定财产制不多，夫妻共同财产制通行的国情，笔者认为建立夫妻特别财产制是解决“左口袋进入右口袋”尴尬难题的有效方法，以此作为“婚内‘保证’赔偿协议”的配套措施。（全文共8474字）
主要创新观点：
对“婚内‘保证’赔偿协议”效力的不同认定正是理论界和实务界分歧的根源所在，因此，对“婚内‘保证’赔偿协议”的探讨关键在于“婚内‘保证’赔偿协议”效力的探讨。首先，本文从案例争议点出发，阐释了“婚内‘保证’赔偿协议”的概念和特征；其次，笔者从合同的基本特征及婚姻的契约属性入手，指出“婚内‘保证’赔偿协议”的性质是合同，具体来说是婚姻主合同的从合同，若主合同有效且从合同符合有效要件时，当任何一方违反约定侵害另一方的配偶权时，权利受侵害一方即可依据合同约定的内容请求另一方作出赔偿，这就不仅使得婚姻关系得到了维持，而且过错方也受到了应有的惩罚抑制了其再犯的欲望，婚姻关系也更加和谐。此外，夫妻配偶权是“婚内‘保证’赔偿协议”存在的基础，而“婚内‘保证’赔偿协议”是夫妻配偶权的具体化的表现形式，该协议约定夫妻双方不得为侵害配偶权的特定行为并明确了违反约定的法律后果。无论当事人是否选择离婚，都可以依据该协议追究对方的违约责任。为解决“婚内‘保证’赔偿协议”履行无意义的问题，还必须借鉴国外构建我国的夫妻非常财产制，也就是说在特殊情况下允许夫妻双方申请宣告终止夫妻财产共同制并改为分别财产制。
以下正文
一、“婚内‘保证’赔偿协议”的概念
所谓仁者见仁，智者见智，有人认为“婚内‘保证’赔偿协议”是指夫妻双方在婚姻关系存续期间一方存在过错行为，比如婚外情、吸毒、赌博、家庭暴力等，因为行为暴露或亲友规劝，为挽回婚姻而承认错误，并保证如再犯此类过错即应赔偿的承诺。从此定义可知，这里的“婚内‘保证’赔偿协议”签订的前提是一方有特定过错行为，而现实生活中，“婚内‘保证’赔偿协议”的内容多种多样，上述“婚内‘保证’赔偿协议”的范围过于狭窄。
笔者认为，“婚内‘保证’赔偿协议”是法律婚或事实婚的夫妻双方在婚前或婚后签订的以夫妻配偶权为内容的，一方不得为特定的侵犯另一方的配偶权的行为，如有违反即应赔偿的承诺。我国目前《婚姻法》只规定了配偶权的具体内容，却没有规定配偶权的权利概念，这里的配偶权指的是我国《婚姻法》中的“夫妻之间的权利义务关系”，具体包括平等的姓名权、学习、工作及社会活动的自由权、生育权、住所选择权、请求扶养权、共同所有权、单独所有权及其约定所有权、继承权、请求不得重婚的权利、请求停止暴力、虐待的权利、请求不得遗弃的权利。
二、婚内‘保证’赔偿协议的法律性质
（一）婚内‘保证’赔偿协议符合合同的基本特征
大陆法系合同的定义可以追溯到罗马法，依罗马法中合同的定义，合同为双方当事人之间发生债权债务的合意，我国民法基本上继受了大陆法系合同的概念。根据《民法通则》第85条可知，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。从《合同法》第2条可知，合同是平等地位的民事主体如自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。从合同定义来看，“婚内‘保证’赔偿协议”的性质是合同，其符合合同的基本特征，具体理由如下：
1.“婚内‘保证’赔偿协议”是民事法律行为之一
2.在民事法律行为中，“婚内‘保证’赔偿协议”属于双方合意的行为
根据意思表示的多寡，合同可以被看做是双方民事法律行为，因此处于彼此冲突甚至相反的地位的双方当事人是合同所不可或缺的，此外，还需要当事人双方互为意思表示，经过邀约承诺，甚至再邀约承诺，最后达成一致，形成合意，如再具备其他法律要求的要件，合同于是成立。因此要判断“婚内‘保证’赔偿协议”的性质是否是合同，则要判断“婚内‘保证’赔偿协议”是否属于双方合意的行为。“婚内‘保证’赔偿协议”中存在对立的双方当事人，“婚内‘保证’赔偿协议”是夫妻双方互为意思表示，最后达成一致的结果。一般表现为，夫妻一方或双方为保障和谐的婚姻关系，作出保证以后不得为某特定的侵害配偶权的行为及如有违反即应赔偿的要约，另一方作出同意接受要约的全部条件的承诺。
3.“婚内‘保证’赔偿协议”为平等主体间的发生民事权利义务关系的合意
（二）婚内‘保证’赔偿协议符合婚姻的契约属性
英国法律史学家亨利·梅因第一次从法律的角度提出著名的法律文明成长的公式：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘身份到契约’的运动。”契约的观念奠定了自由主义的近现代民法之基石，契约自由成为灵魂。人类的婚姻制度史表明，婚姻制度不是永恒不变的，婚姻领域随着契约化的扩张亦成为契约关系的一部分。将婚姻的性质看作是契约在西方早已有之，康德最早提出了婚姻是契约的观点，他认为婚姻虽然不同于一般的契约可以任意约定，但是其实际上是一种契约，是不同性别的两个人，为了终生互相占有对方的性官能而依据人性法则产生的结合体。婚姻契约说目前在西方仍占主导地位，许多国家的婚姻立法都以婚姻契约说为理论依据。他们一般认为婚姻的本质是契约，一种男女两性平等协商而订立的要式契约，结婚即是订立契约，离婚即是解除契约。婚姻契约说的发展使得婚姻关系被纳入私法关系，并适用调整商品契约关系的统一规范。
我国学术界对婚姻本质的理论，有“契约说”、“神权说”、“制度说”、“共同生活说”、“身份说”、“伦理说”等多种学，我国多数学者支持的是身份关系说，该说的主要内容是：夫妻双方之间的财产权利义务依附于人身上的权利义务，婚姻关系的创设实际上是一种身份法的行为，婚姻的成立虽然需要双方的合意，但是婚姻成立的条件、成立后的效力以及解除的原因都是法定的，不能由当事人随意约定，因此该说认为婚姻法律关系本质上是一种身份关系，一般否定将婚姻契约化的说法。市场经济的快速发展带来了人们思想的转变，婚姻契约说在婚姻领域占据越发重要的地位。虽不能简单的将婚姻等同于普通的商品契约，但不可否认的是婚姻本身所具有的契约属性，婚姻为主合同，“婚内‘保证’赔偿协议”为从合同。
1.结婚、婚姻关系存续期间及离婚阶段均具有契约属性
首先，意思自治是契约的灵魂，无论结婚还是缔结契约都必须以双方的意思一致为前提，充分尊重双方的自由意志，但这种自由也决不是无限制的，还必须受到公序良俗的制约且《合同法》和《婚姻法》分别规定合同和婚姻的效力。主要表现为：其一，《合同法》第4条和第8条第1款规定了当事人可依其意思自主决定与他人之间的私法关系的积极自由，及当事人可依其意思自主缔结合同并不受任何公权力的干涉的消极自由。而《婚姻法》第5条规定结婚必须以双方自愿为前提，双方自行对结婚为意思表示且意思表示一致；其二，《合同法》中为实现合同正义，除了规定契约需在社会公共秩序和公共利益所允许的范围内外，立法和判例还确认了公平、诚实信用、公序良俗等原则。而基于自然选择规律以及人类伦理道德规律的要求，《婚姻法》中第7条第1款规定了直系血亲和三代以内的旁系血亲不能结婚，以防止遗传病、实现优生优育。为防止和避免疾病的传染和遗传，保护婚姻关系当事人的利益和社会的利益，第2款规定患有医学上认为不应当结婚疾病的人不得结婚；其三，《合同法》第三章合同效力中规定了无效合同及可撤销合同的制度，而《婚姻法》第10、11、12条亦有关于婚姻无效或可撤销的规定。
其次，平等乃是契约本质属性的的最根本的要求，婚姻关系及合同存续期间双方当事人地位依然平等，且当事人双方可以进一步以合同方式约定双方的具体的权利义务。主要体现为：一方面，从《合同法》第2条合同的定义来看，合同产生于平等当事人之间，由于双方构建的是私法关系，所以在合同存续期间双方当事人的平等地位并没有改变。而《婚姻法》第三章关于家庭关系的规定中亦规定夫妻双方在家庭中的地位平等，如夫妻双方享有平等的姓名权，平等的人身自由权，平等的婚姻住所决定权，平等的生育的权利及依法实行计划生育的义务；另一方面，《合同法》中允许当事人双方针对约定不明的原合同签订补充协议，而《婚姻法》对于因结婚而产生的夫妻财产关系、夫妻间的扶养、子女抚养、老人赡养关系夫妻双方可以在法律允许的范围内进行约定，如《婚姻法》第19条的规定，婚姻当事人双方可以实行约定财产制。
2.婚姻为主合同，“婚内‘保证’赔偿协议”将配偶权具体化，是从合同
根据合同间是否有主从关系，可将合同分为主合同与从合同。凡不以他种合同存在为前提而成立的合同，为主合同；凡必须以他种合同存在为前提才能成立的合同，为从合同。从合同以主合同的存在为前提：主合同无效，从合同除法律另有规定或当事人另有约定者外也随之无效；主合同变更或终止，从合同一般也随之变更或终止。相反，从合同不成立或无效，一般不影响到主合同的效力。
综上所述，践行私人自治的法技术手段是法律行为，而法律行为的典型形态是合同，可以说，合同实际上是弘扬民法的自由主义精神或实践民法私人自治原则的主要方式，“婚内‘保证’赔偿协议”即是当事人之间私人自治精神的产物，其性质也是合同。
三、“婚内‘保证’赔偿协议”的司法适用
（一）“婚内‘保证’赔偿协议”的生效
夫妻一方有法定过错行为而导致离婚的，离婚时无过错方有权请求对方赔偿其所受到的物质、精神损害，这就是离婚损害赔偿制度。我国目前已经确立了离婚损害赔偿制度，如《婚姻法》第46条规定了在重婚、有配偶者与他人同居的，实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员的情况下，无过错方有权请求赔偿。从实践来看，离婚损害赔偿制度发挥了重要作用，使得无过错方得到精神上和经济上的双重慰藉，但是毕竟离婚需要付出高额成本，最终或许能够得到一定的赔偿，却也往往得不偿失，因此并不是所有的夫妻都愿意采用这种方式。从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第29条第2款可以看出，我国目前尚未确立婚内损害赔偿制度，那么如果双方当事人不选择离婚就只能寻求道德的约束，也就是说无过错方只能忍气吞声且无法依据离婚损害赔偿的规定寻求法律救济，过错方也因此不能受到应有的惩罚，这样看来，即使表面上维持了婚姻关系，双方当事人之间婚姻和谐的隐患并未根除，有朝一日走到离婚的一步也是在所难免，“婚内‘保证’赔偿协议”的存在则可以一定程度上解决这一尴尬难题。
“婚内‘保证’赔偿协议”的性质是合同，具体来说是婚姻主合同的从合同，若主合同有效且从合同符合前面所述有效要件时，当任何一方违反约定侵害另一方的配偶权时，权利受侵害一方即可依据合同约定的内容请求另一方作出赔偿，这就不仅使得婚姻关系得到了维持，而且过错方也受到了应有的惩罚抑制了其再犯的欲望，婚姻关系也更加和谐。由此可见，婚姻当事人依据“婚内‘保证’赔偿协议”追究过错方的法律责任具有十分重要的意义：一方面，婚姻关系得以维持，真正的受害者得到应有的赔偿，过错方也受到了应有的惩罚，抑制了过错方再犯的欲望，警示过错方，使得夫妻关系更加稳定；另一方面，发扬互相尊重、体谅的中华民族的传统美德，增强夫妻双方的法治意识，重构和谐的婚姻关系。“婚内‘保证’赔偿协议”是婚姻当事人配偶权受到侵害，而当事人又不愿解除婚姻关系时，依据现有体制寻求法律救济的最佳方式。
（二）“婚内‘保证’赔偿协议”与离婚损害赔偿的竞合处理
如上所述，离婚损害赔偿是指婚姻当事人一方在婚姻关系存续期间有法定过错行为，过错方在离婚时对无过错方所受到的物质、精神损害所承担的赔偿责任。而“婚内‘保证’赔偿协议”的性质是合同，“婚内‘保证’赔偿”是指夫妻一方违反合同的约定而承担的违约损害赔偿责任。由于“婚内‘保证’赔偿协议”的有效不以离婚为前提，那么探讨“婚内‘保证’赔偿协议”与离婚损害赔偿竞合的问题，也就主要是在双方选择离婚的环境下进行探讨。
夫妻配偶权是“婚内‘保证’赔偿协议”存在的基础，而“婚内‘保证’赔偿协议”是夫妻配偶权的具体化的表现形式，该协议约定夫妻双方不得为侵害配偶权的特定行为并明确了违反约定的法律后果。无论当事人是否选择离婚，都可以依据该协议追究对方的违约责任。离婚损害赔偿是一方有法定过错情形而导致离婚时应承担的赔偿责任，这些法定的过错情形，从本质上来讲是一种侵权行为即是一种侵害夫妻配偶权的行为，而这里的赔偿责任则是一种侵权责任。一言以蔽之，“婚内‘保证’赔偿协议”与离婚损害赔偿存在的基础都是夫妻配偶权，那么当一方既违背了“婚内‘保证’赔偿协议”又符合离婚损害赔偿的情形下，其实是出现了违约责任和侵权责任竞合，那么当事人可以选择违约之诉也可以选择侵权之诉，因为二者都是对配偶权受侵害一方的法律救济。因此，法院允许受害一方在起诉时自由选择，对于已经做出选择的当事人，法律还赋予受害方在一审开庭前申请变更的权利。
（三）“婚内‘保证’赔偿协议”的配套措施——非常财产制
毋庸置疑，“婚内‘保证’赔偿协议”对于追究过错方的法律责任具有十分重要的意义。理论上，如果当事人之间签订有效的“婚内‘保证’赔偿协议”，那么任何一方的配偶权受到侵害，其都有权依据“婚内‘保证’赔偿协议”追究过错方的违约责任，但司法实践中当事人却屡屡碰壁，一方面是因为“婚内‘保证’赔偿协议”在法律上的定位不明晰，法院在行使裁判权时法官往往在现行法律范围内根据自身对法律的理解及价值判断标准进行权衡判断，判决缺乏统一性。另一方面则是因为即使无过错方依据“婚内‘保证’赔偿协议”获得了法院的有效判决，在夫妻共同财产制的背景下，损害赔偿金的支付也是个大问题。对于第一个原因，笔者通过对“婚内‘保证’赔偿协议”性质的判断和有效要件的探析，以期为法院提供适用标准，下面笔者针对第二个原因进行具体分析。