上海市高级人民法院民事审判庭审判员
周泉泉
上海市长宁区人民法院商事（互联网）审判庭审判员
孙鹏程
上海市长宁区人民法院商事（互联网）审判庭法官助理
要目
引言
一、电子商务平台的基本法律问题
二、电子商务平台新型民事责任的调查分析——以司法案件为切入点
三、电子商务平台民事责任的完善路径
结语
电子商务平台区别于传统意义上的社交平台或内容平台，其所产生的法律关系和责任承担方式各不相同，应当充分顾及市场本身持续发展的趋势以及交易类型的多样性，进而在针对某类平台全面考察其具体交易模式以及涉及的主要法律关系的前提下，对其法律地位及责任范围进行判定，聚焦平台的资质审查核验、数据信息保存、安全保障义务以及平台直接实施的不当行四类难点问题，在立法层面应完善专门性法律制度，在司法层面须强化规则的时效及案例指引，同时在平台治理层面应完善多维立体的治理格局。
身处全球规模最大的电子商务市场，我国民众的衣食住行已然深深嵌入移动互联网之中，并催生了平台经济的兴起。与此同时，当我们整体审视电子商务平台时，很难将其简单归纳为线下交易的线上化：一方面诸如“直播带货”之类的新模式不断出现，并无对应的传统线下模式；另一方面无法解释电子商务平台对交易各方的影响力在范围及深度方面均远超出传统线下交易中的任何一类主体。多种法律关系交织于平台一身，并集聚内外部各种利益主体的冲突与博弈，加之其自身利益的诉求，使得电商平台依然成为一种前所未有的独特法律主体而无法抽离从而难以被视作完全中立的居间方或信息服务提供方。
电子商务法、民法典在原有的消费者权益保护法、《网络交易管理办法》基础上，从在线交易规则到平台责任条款，再到网络虚拟财产及至数据、个人信息保护，对电商平台的法定义务及法律责任做了进一步的规范。但面对日益复杂平台生态，在私法层面针对电商平台的权利义务分配规则和相应的法律治理效果仍然缺失，各种新类型的民事纠纷不断涌现，并常常成为争议热点。
电子商务平台的概念界定
电子商务平台区别于传统意义上的社交平台或内容平台，又称第三方交易平台、网络交易平台。根据电子商务法，电子商务平台是指在电子商务交易中为双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布、支付结算等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的平台。
1.具有监管色彩的外部法律关系
此处“外部法律关系”是指外向型、公开性的法律关系，主要包括电子商务平台与注册用户及平台内经营者之间所分别建立网络服务合同关系。这种法律关系以“意思自治”为底色，通常分别以“用户服务协议”及“平台服务协议”（或入驻协议）等形式作为电商平台规范、管理用户及平台经营者的主要依据。
2.互相交织的内部法律关系
此处“内部法律关系”是指平台基于内部功能的完善或提升而构建的内向型法律关系，主要指电商平台与为辅助其平台经营提供身份认证、网络营销、网上支付、交易保险以及物流配送等服务主体之间所建立的法律关系。电子商务平台与上述主体之间建立各类合同关系，这些主体或直接或间接、或单独或共同向平台内经营者、消费者提供各类服务。在提供服务的过程中，如出现损害平台内经营者或消费者利益的结果，平台的责任以及平台与此类服务提供方之间的责任划分，乃至程序法意义上的责任主体均可能存在争议。
此处“隐性法律关系”主要是指非基于平台自身意愿建立且通常难以预见其具体发生过程的法律关系。这类法律关系通常系基于事实行为或者权利人的绝对权产生的法律纠纷。鉴于此类纠纷通常属于非意定之债，故其特点具有隐蔽性。如未注册用户、知识产权权利人等与平台不存在合意建立的法律关系，但因平台发布信息或相应行为（包括积极作为或者消极地不作为）导致其权益受损，从而与平台建立特殊法律关系。
电子商务平台法律地位分析
关于电子商务平台的法律地位，早期有“卖方”或“合营方”说、“柜台出租方”说、“居间”说、“独立”说、“新兴的交易中介”说。随着近年来电子商务的迅猛发展，平台生态及交易模式层出不穷，各种法律关系相互交织，就平台法律地位应视平台具体活动进行判断的“活动主体说”开始成为主流观点。如杨立新认为，有必要在民法的立场上，确认电子商务平台的具体地位，作为设立和运营电子商务平台的经营者，它是电子商务平台的所有权人；在与实施电子商务交易活动的销售者、服务者形成的电子商务平台服务合同中，既是债权人也是债务人；在与第三方机构之间的交易价款托管、信用评价法律关系中，电子商务平台是委托合同的委托人。
“活动主体说”相对早期“居间说”等观点，从平台在与不同主体之间就开展平台活动所承担的角色定位界定了双方之间的法律关系。然而，还应当认识到的是，司法实践中，除平台活动类型繁多以外，就同一平台活动亦存在不同的交易模式。因此，显然难以有一种角色或主体地位可以对其进行全面概括或描述。“活动主体说”在司法实践层面，亦不能客观、准确地归纳电商平台的法律地位，以便司法裁判提供相对明晰的指引。
本课题认识到，平台在介入商品销售和服务提供的程度、方式均直接影响其主体资格和法律关系的判定，各方权利义务内容势必存在差别，由此而应承担的民事责任亦应不同。因此，与其试图给电商平台一个法律一以贯之的属性定位，不如正视电商平台的模式至今仍处于不断变动之中这一事实，以及由此给其法律定位带来的变量。因此，本课题更加倾向于充分顾及市场本身持续发展的趋势以及交易类型的多样性，进而在针对某类平台在全面考察其具体交易模式以及涉及的主要法律关系的前提下，对其法律地位及责任范围进行判定。这一结合市场观察及法律关系归纳的定位方法，可姑且称之为“法律关系实质说”，亦是本课题考察具体案件中电子商务平台民事责任的重要研究思路。
基于各类电子商务平台交易模式各有不同，其可能承担的民事责任亦无法在本课题中在类型化研究的基础上一一列举。因此，本课题主要聚焦各类平台在进行“电子商务交易”过程中的共性义务以及固有责任，同时对已经为法律界普遍且充分论述的平台“主动打假”自治权限问题不再展开调研。由此，在对因平台引发的民事纠纷进行广泛调研的基础上，目前实务中电商平台民事责任领域难点问题主要起源于平台的资质审查核验、数据信息保存、安全保障义务，以及平台直接实施的不当行为四类。
平台资质审查核验义务
1.商家跨类目经营监管问题
电子商务法第27条规定了电子商务平台经营者对于入驻平台的平台内经营者身份的核验与登记问题。第38条规定了平台经营者未尽资质资格审核义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。电商平台对于平台内经营者信息的核验义务，包括对经营者主体身份、经营范围等信息的核验，是平台经营者重要的法定义务，亦是引发平台法律责任的常见原因。实践中，典型的因平台未履行身份核验或资质资格审核义务将对消费者承担相应责任的案例自不必多言，当前实务中较突出的新问题是平台经营者的跨类目经营问题。
电商平台对入驻经营者的资质审查一般为事前审查，即根据平台内经营者在入驻时勾选的经营类目开展资质及信息核验，并要求需要具备特殊资质资格的类目经营者提供相应的资质资格证明。然而，这种审核方式无法避免的是，部分平台内经营者在入驻平台时先行选择无须特殊资格资质的经营类目，但在后续经营中擅自变更经营范围或从事跨类目经营特殊类目，逃避平台对其经营资质的审查。此种情形下，如造成消费者合法权益损害的，平台是否负有监管义务及相应的责任应如何认定，立法未予以明确规定，审判实践中亦存在正反两种意见分歧。
支持意见认为，现有的互联网技术，平台完全有能力对跨类目经营行为进行监管，如按照经营类目作商品上架的自动设置，超出经营范围的商品无法操作上架销售。平台就商家跨类目经营未尽到监管义务，属于明知或应知平台内经营者利用平台侵害消费者合法权益未采取必要措施情形，依法应与平台内经营者承担连带责任。
反对意见则认为，平台商家及商品是海量的，如要求平台对上架商品进行实时监测，明显加重电商交易管理成本，限制电商交易发展。例如，在“吕莉、浙江淘宝网络有限公司网络服务合同纠纷案”中，法院认定平台负有监管义务，但同时认为基于网络平台的开放性以及商品的海量性、商品信息的及时变更等特质以及监测、排查技术的局限性，在淘宝公司已经尽到事前规则明确、排查发现后及时删除的义务，且没有证据证明淘宝公司在案涉卖家违规发布商品、提供服务中存在明知或应知而不予及时管理的情形下，不应对淘宝公司苛以过重的责任。
此外，在特别法有规定的情况下，依据相应特别法处理。例如，我国食品安全法第131条规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务，使消费者合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。基于此，如平台对于网络食品经营者未尽审核、报告或停止服务之义务导致消费者合法权益受损的，应当与平台内经营者承担连带责任。
2.冒用他人证件信息注册店铺问题
通常，电商平台在其业务流程中对经营者信息的审查核验一般以证件审核的形式进行。实践中，冒用他人证件信息注册店铺问题主要表现在“人证不一致”情形，故此种情形下，仅要求入驻人（自然人或法定代表人）向平台上传持证照片，尚不能完全保证入驻主体的真实性，且可能引发严重侵害消费者权益的后果。因此，需要对电商平台对经营者信息的审查核验义务提出高于单传的“上传身份证”加“身份证有效性核验”的要求，而应引入进一步的核验措施，否则应承担相应民事责任。
另一方面，现有条件下，保证人证一致的措施如“人脸识别”或限制店铺绑定提现账号范围均存在可操作性，亦与电子商务法要求平台核验义务为实质审核义务立法目的相吻合。例如，在“田明诉浙江淘宝网络有限公司、封兵买卖合同纠纷案”中，一审法院根据铜川市工商局调查结果及封兵补办身份证记录认定封兵不是网店经营者，但二审法院认为，封兵无充分证据证明其在涉案网店注册淘宝平台时其身份证处于丢失状态及他人系冒用封兵身份证信息注册涉案网店，同时结合网店关联支付宝账号对应的银行卡户名为封兵，故据此认定封兵为该网店的经营者，淘宝公司履行了对涉案网店经营者身份审核义务。该案二审最终是以网店绑定的支付宝账户关联的银行卡对经营者的身份作出确认。
综上，我们认为，司法实务中针对是否存在冒用这一节事实争议，应当要求电商平台就其已经尽到实质身份审查义务先行举证，且其证明标准应根据一般电商平台应具有的核验措施及技术水平确定。这种应具有的核验措施和技术水平，应当充分考虑到电商平台作为互联网科技企业的技术尖端性，不应过分放低对核验措施和技术水平的要求。如平台履行身份核验义务确存在瑕疵或过错，不能向消费者提供平台内经营者的真实有效联系方式的，应依照消费者权益保护法第44条规定，依法承担不真正连带责任，向消费者先行赔付其所受损失。
平台数据信息保存义务
1.信息保存范围问题
商品和服务信息、交易信息是争议解决最为关键的证据，此类信息通常由电子商务平台收集保管。电子商务法31条规定电子商务平台经营者就商品和服务信息、交易信息负有记录和保存义务，但未明确“商品和服务信息、交易信息”的具体范围。实践中，电商交易模式类型多样，涉及的信息庞杂，该条款容易成为电商平台限缩自身义务并拒绝提供于己不利证据的理由。
2.信息保存义务交叠问题
电子商务法第31条规定了电子商务平台经营者的交易信息的记录与保存义务。第61条规定了电子商务平台经营者对消费者维权有积极协助义务。与此同时，该法第62条规定了在电子商务争议处理中，电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。从条文文意来看，电子商务法第62条和第31条规定的电子商务平台经营者信息保存义务各有侧重但存在部分重叠，如第62条适用的主体范围涵盖了第31条的平台经营者，但有关信息保存范围的表述与第31条不一致，而是使用了“原始合同和交易记录”。结合前述两个法律条文，对于电子商务平台而言，“商品和服务信息、交易信息”是否等同或包含“原始合同和交易记录”？在具体场景下可能存在对应适用的条款存在争议及困惑的情形。
司法实务中，因电子商务法上述两个条文引发的争议主要集中于两个方面：第一，如何理解这两个条款所述的信息范畴？第二，平台经营者作为电子商务主体有义务保管“原始合同和交易记录”，但对因平台原因导致其未能提供商品和服务信息并因此承担法律责任的，其是否有权就其损失向平台进行追偿，以及平台经营者是否应当就权利人所受损害承担相应的法律责任？
通过实务考察可以发现，电子商务交易中，平台内经营者所掌握的数据信息和平台经营者掌握的信息范围是不完全一致的，平台内经营者掌握的一般为涉及线上交易的数据，形式上会在商家账户后台及消费者线上账户端予以保存，但实质上该部分数据仍然是储存在平台服务器上，保存与否以及保存期限，由平台统一掌控。而平台除掌握上述数据外，还掌握用户信息、客服服务数据等等。因此我们认为，对于平台经营者及平台内经营者的数据信息保存义务应当有所区别，相应地“商品和服务信息、交易信息”不能等同于“原始合同和交易记录”，且前者通常应是更加宽泛的概念。
3.平台信息泄露引发的法律责任
目前电子商务平台上保存的敏感信息主要包括用户姓名、出生年月、住址、手机号、银行开号、账户密码、物流信息、购物信息等等。如果这些信息泄露，将会给平台用户个人隐私及财产安全等造成极大影响。包括民法典在内的多部法律规范均强调，包括电商平台在内的信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集、存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失；发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，按照规定告知自然人并向有关主管部门报告。
平台安全保障义务
1.用户明知或因过失从事违法交易的损害赔偿
对于上述争议问题，有观点认为，电商平台对于用户系“被欺骗”还是“明知”从事违法交易活动的判断能力是有限的。从用户角度而言，其明知非法仍从事交易，系其为自身利益而甘冒风险，其所受损失不应得到法律保护。民法典第1176条规定的“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”。即是“自甘风险”行为法律评价的依据，可参照适用于此种情形下。然而，也有观点认为，平台经营者在特定领域从事经营活动，平台内经营者可能利用平台实施侵权行为是该营业本身所包含的一般风险，是平台经营者在经营活动中应当预见，并且能够进行相应管控的。如果电商平台一律消极不作为的任由用户承担全部风险，则不利于对违法行为的打击，也不利于消费者权益的保护。
综合实务中的不同观点，我们注意到，根据电子商务法的规定，电商平台负有防范网络违法犯罪活动的法定义务。这一法定义务虽然没有更加细化的行为列举，但在用户向平台投诉此类问题时，虽然难以判定用户系“被欺骗”还是“明知”，但基于电商平台该项法定义务的应有之义以及电商平台的风险处置能力，应当赋予其及时协助消费者先行冻结可能关联的订单款项，并及时进行排查的义务。
2.产品预订服务类平台安全保障义务标准
电子商务平台上提供预订类服务的平台内经营者，平台对经营者入驻时的资质审核无法涵盖到所涉线下产品资质，如对于入驻的旅行社将来可能提供高风险旅游产品、户外运动项目、网约车、餐饮食品预订。该类产品及服务的提供者的资质往往关系到消费者的生命健康安全，此种情形下平台的资质审核义务是否应穿透到具体产品、服务，以及安全保障义务的履行方式及判定标准均有待进一步探讨。
“对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”是一种违反危险防范义务的行为。基于风险防范本身包含的“预先”性要求，在提供预订服务类电商交易模式下，平台经营者对预订服务产品是否有危险性应具有可预见性，平台实质上处于危险源的控制者位置。基于此，我们认为，此类电商平台对其平台线上展示的线下履行的高风险产品及服务的资质审核，应当纳入平台经营者的资质审核义务范围。
3.第三方带货视频链接商品或视频内容引发的损失
平台直接实施侵害用户权益的不当行为
1.利用格式条款排除消费者主要权利
电子商务平台经营者会利用服务协议或交易规则免除或者减轻自己责任、加重消费者责任、排除或者限制消费者权利。如用户服务协议通过格式条款约定管辖，要求消费者必须将纠纷提交至电商平台所在地法院管辖，或者平台推广活动规则与活动名称明显不符，部分平台经营者在提供服务内容难以界定的情况下，凭借服务协议对自身地位进行约定（如约定其仅为居间方不对双方交易承担责任、约定非实际运营电商平台的境外机构作为合同主体等），以免除其可能承担的更严重后果的操作等。
民法典合同编第496条强化了提供格式条款的一方提示和说明义务，如果致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。但实践中，对是否尽到提示和说明义务的判断难以有一个统一的判定标准，且这一标准的实施在电商交易追求方便快捷甚至“无感化操作”的趋势下往往难以落实。除此之外，消费者一方向法院证明格式条款不合理地免除或减轻一方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的难度较大。是否公平合理，往往涉及对整个交易模式以及在此项下双方权利义务的综合评估。
我们认为，针对此类可能侵害消费者权益的格式条款，应区分条款类型进行处理。对于属于司法机关职责范围内且事关消费者切身利益的事项，如合同主体的认定、责任承担主体等，应强化司法机关的依职权审查，而非任由当事人意思自治以免导致责任承担的落空。对于涉及交易过程中具体权利义务内容的，我们认为应当按照平台自身属性以及其特定的交易模式进行判定，同时参照消费者原有法定权利是否丧失等，进一步判断是否构成“不公平、不合理”的格式条款。
2.滥用市场支配地位实施垄断行为
例如，在“黄文得起诉滴滴出行科技有限公司租赁合同纠纷案”中，法院虽以黄文得未提供充分的证据和理由证实滴滴出行公司提供的网约出租汽车运输服务和收费违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无证据证明滴滴出行公司存在欺诈行为为由驳回其全部诉讼请求。但同时也指出为充分保障消费者的权利，滴滴出行公司应当在符合加价的条件下合理加价并向乘客说明加价的理由。进而，在2020年1月1日起实施的《交通运输部国家发展改革委关于深化道路运输价格改革的意见》（交运规〔2019〕17号）文规定：网约车平台公司应主动公开定价机制和动态加价机制。从司法实践的监督而言，保障消费者知情权并不等同于消费者其他合法权益如自主选择权不受侵害，还需进一步考虑高峰期、暴雨天气加价行为对不同意加价的消费者是否公平，以及让消费者相互竞价但并未获得品质提升的服务是否合理。
我们认为，消费者在其自主选择权被侵害时请求权存在竞合时，根据法律规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。在法庭审理时，应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。如消费者依据反垄断法第17条第1款第5项关于‘禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的滥用市场支配地位行为’主张电商平台侵害其合法权益的，法院应根据消费者的诉讼请求适用反垄断法进行审理。至于电商平台是否构成垄断行为的判断，则应视情况判断是否构成没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。一般而言，所谓搭售行为是指经营者在提供商品或者服务的交易过程中利用自己取得的市场支配地位，违反购买者的意愿搭配销售或者提供购买者不需要的另一种商品或者服务的行为。而附加不合理条件的行为是指经营者在提供商品或者服务的过程中，违反购买者的意愿，强行附加其他不合理的条件要求购买者接受，购买者因为经营者的市场支配地位而不得不接受上述不合理条件的行为。
3.利用技术手段干预正常的自主经营
4.利益驱动下的“问题”引流
立法层面完善专门性法律制度
1.完善电子商务专门法律制度
电子商务法可以说是电子商务领域的基础性法规，为电商平台经营过程中的主要问题构架了基本法律框架。近年来，在处理涉及电商平台的案件中，电子商务法愈加频繁地被提及并适用。但随着电子商务领域突飞猛进的发展以及新业态的出现，也使得电子商务法中部分条文的操作性问题暴露出来，如前文所述，将诸多实务性问题放置于电子商务法中，常常发现存有不同理解，甚至找不到对应的规范。前者可归结为电子商务法的理解与适用问题，而后者则涉及法律规范的缺失。
针对包括但不限于本课题前文所述的争议性问题，我们认为，在电子商务法已经实施一定期限且已总结出相应的司法经验及解决方案抑或处理原则后，可对电子商务法从立法层面进行完善。
2.健全电子商务的配套性法规
网络空间虽然是虚拟空间，但可以说囊括了衣食住行用等多个方面，比如淘宝、携程、饿了么、滴滴、菜鸟裹裹、世纪佳缘都是分属人类生活不同领域的电子商务平台，甚至说一张网就覆盖了人类生活的全方面。如前所述，电子商务对应的法律关系亦多种多样，除了常见的网购涉及买卖合同关系、网络婚恋涉及家事法律关系、网络快递涉及货物运输关系、网络订票打车涉及旅客运输法律关系等等以外，还涉及网络虚拟财产的定性与保护规则、个人信用评价及保护、不合理地收集用户个人信息、以“算法”为名实施消费歧视、新型网络侵权纠纷等。另外在网络交易领域，新业态、新交易模式层出不穷，近年来网络直播购物、网络促销、网络代购等等热度不断攀升，与当时电子商务法制定时的立法背景已经产生了较大的变化。
司法层面强化规则的时效及案例指引
1.及时发挥司法的指引作用
2.发挥司法案件对法律规则的反向优化作用
平台治理层面完善多维立体的治理格局
1.静态层面构建典型电商平台合同示范性文本
从目前来看，国内电商平台之间尚缺乏规范性、统一性的合同文本，往往采取在行业自由发展模式的基础上，相互借鉴合同文本、制定形成符合平台自身需要的合同文本，这就导致平台合同多样化、也容易造成不规范、不合法的做法在互联网企业之间快速传导，并迅速形成所谓的“行业惯例”。
2.横向层面构建平台、商户、消费者共同参与的治理格局
目前多数的平台，是以平台为主导构建治理格局的，平台各项交易规则往往是电商平台单方公布后实施的。作为商户及消费者根本没有协商合同条款的权利，甚至连规则的制定过程也无机会参与。消费者、商户只能被动接受，甚至是同意游戏规则才能进入平台，否则无法进入平台。这种模式容易造成平台成为绝对主导，容易利用格式条款形成垄断性地位。
针对这种情况，我们认为，良性的平台治理应当是平台、消费者、商户三方共同参与的。从目前发生的司法判例来看，消费者声音的缺失是目前网络交易平台的普遍性问题，单个的消费者在面对交易平台、商户时往往投诉无门、意见反馈得不到充分重视，很多问题在进入法院前被搁置、放任，无法得到很好的解决。有相当部分的消费者因为争议标的额较小，司法维权成本较高的原因，根本不会进入司法程序，往往只能选择用脚投票，但又常常因互联网巨头的垄断而没有其他选择。因此，为改善这种影响行业长远健康发展的模式，我们认为在构建平台、商户、消费者三方共治局面中尤其要重视消费者的意见，要提升消费者的话语权。可以考虑构建消费者代表人制度，在行业专家、法律学者、律师从业人员甚至职业打假人员中，选择合适人员成为消费者代表人参与到平台治理工作中。定期引导其围绕网络交易消费者权益保护问题研究设立一些专门性的制度模式，从而充分保障消费者的法律权益和地位。
3.纵向层面强化行业组织及监管机构的职责
从目前较为可行的角度看，建议在市场监管部门下设置网络市场管理联动协调机构，吸纳上述行业组织和单位成为成员单位，从而聚合管理力量。另外，要重视这种虚拟网络构建的网络交易市场的规范，改革原有的针对线下交易的市场监管方式，增强在网络交易领域的管理方式创新。