广东广强律师事务所接受被控非国家工作人员受贿罪二审被告人Z某及其家属的委托,指派谢政敏律师担任其二审辩护人,依法为其提供辩护,以维护其合法权益。接受委托后,辩护人仔细查阅了全案卷宗,会见了被告人Z某,进行了必要的调查核实工作,进行了认真、审慎的法律分析和论证,形成以下辩护意见,请法庭参考采纳:
辩护人认为,一审认定Z某收取ZZ某累计530万元贿赂的事实严重不清,证据严重不足,认定事实错误,不能排除是借款的合理怀疑:
一、一审认定Z某收取ZZ某230万元所谓受贿款的事实不清,证据不足,该230万元实际上是Z某为购买房子向ZZ某、C某的借款,一审认定为受贿款错误,应依法予以纠正:
(一)Z某、C某、ZZ某等人在分开关押、分开讯问、不可能通谋的情况下的笔录相互印证,充分证实ZZ某2019年8月19日打给Z某的230万元款项系借款,根本不是所谓的受贿款。
(二)ZZ某、Z某等人笔录互相印证证实,ZZ某承接的是某电信集团的增值业务,Z某只是某电信公司公司的技术人员,无权登陆某电信集团公司的服务平台,更不可能实际上也没有利用其在某电信公司公司的职务之便为ZZ某谋取利益,一审认定Z某利用职务之便为ZZ某的增值业务谋取利益的说法不能成立。
(三)在案证据充分证实,ZZ某在2016年至2018年与某电信集团合作增值业务期间没有给Z某任何分成,相反却给ZG某、C某了大量分红,也进一步说明Z某没有参与增值业务。
(四)一审认定的增值服务早于2018年结束,ZZ某不可能在一年以后的2019年8月19日,在Z某对其已无利用价值、已不可能为其谋取利益的情况下再向Z某行贿230万元巨款,一审将该款项认定为受贿款存在重疑问,不能排除合理怀疑。
二、一审认定Z某于2020年6月12日至2021年1月16日收ZZ某现金贿赂1303100元,于2020年8月至2020年10月收ZZ某转帐1709000元贿赂款的认定事实不清,证据不足:
(一)一审在没有任何收条、收款凭证、打款凭证、对帐单、取款凭证等收款凭证、打款凭证的情况下,仅凭Z某同期银行帐户存了现金,便将相同数额的现金认定为ZZ某给付的受贿款属于主观臆断,属于严重的事实不清,证据不足。
其次,Z某笔录虽然数次供述其收取ZZ某130万元现金后存入其银行帐户,且始终没有讲清楚交付的过程,也没有其他证据相印证,且Z某后来翻供,称是在办案人员威胁、引诱下被迫承认,单凭其前后互相矛盾的上述笔录不能作为定案依据。
其三,Z某笔录中所谓的收受ZZ某贿赂的记载与所谓的行贿人ZZ某的笔录互相矛盾,行贿人ZZ某笔录非担没有印证Z某笔录所述的受贿过程,反而明确否认曾大额给付Z某现金。
其四,一审以Z某的收入与上述130万元不相匹配为由,将该款项认定为收取ZZ某的受贿款属于典型的有罪推定,是完全错误的应当依法纠正。
(二)一审认定Z某于2020年8月至2020年10月收ZZ某转帐1709000元款项属受贿款项的事实同样不清,证据同样不足。
首先,一审没有查清楚ZZ某是因何原因给Z某转了上述款项。
(三)一审认定M短信业务中Z某收取了ZZ某300万元的数额比ZZ某在整个短信业务中的获利数额还要高得多,仅占ZZ某笔录所述给Z某分红20多万的0.66%,不可能是短信业务的受贿款项,一审认定为受贿款缺乏基本生活常识,显然是严重错误的,应当予以纠正。
三、Z某及其辩护人在一审中数次申请调取办案机关已收集的但是没有移送法院的Z某在侦查阶段的讯问录音录像和保存在Z某已被办案机关扣押的电脑里保存的某电信集团公司的文件,这些证据是可能证明被告人Z某无罪或罪轻的证据,一审应当依法调取,但是一审均没有调取,其做法不符合法律规定,依法应当予以纠正。
(二)Z某及其辩护人在一审中提出申请调取Z某电脑,核实提取Z某电脑中保存的某电信集团2018年左右下发的取消与ZZ某实际控制的公司的增值业务的文件,该文件也是办案机关收集的可能证明被告人Z某无罪或罪轻的证据,一审同样也没有调取。
(三)一审没有应Z某及其辩护人的申请,调取上述办案机关已经收集但未移送的可能证明被告人无罪或罪轻的证据,直接违反了《刑事诉讼法》第四十一条和《刑事诉讼法司法解释》第五十七条的规定,构成根本性的程序违法。
一、2019年8月19日Z某收取的ZZ某所付230万元款项实际上是Z某为购买房产向ZZ某、C某的借款,一审认定为Z某的受贿款存在严重的事实不清,证据不足,事实认定错误,应依法予以纠正。
(一)Z某、C某、ZZ某等人笔录相互印证,充分证实ZZ某2019年8月19日打给Z某的230万元款项系借款,根本不是所谓的受贿款。
Z某2021年4月26日笔录记载:
“我记得在2019年11月的时候,我因为要购买房子,我就向ZZ某借了150万元,接着问C某借了80万元,但C某说他到时叫ZZ某一起转给我,于是ZZ某就转了230万元给我尾号为8013的农业银行。”
卷8第112页
C某2021年2月9日笔录记载:
“问:你和Z某是什么关系,有何资金往来?
答:我和他之前是一个部门的同事,之前他找我借钱买房子,我借了80万元给他,我是叫ZZ某转给他的,我没有把钱转给ZZ某,但是Z某还钱是还给了我。”
卷4第30页
C某2021年5月11日笔录再次提及此次借款,
“问:Z某在2019年底买房时,是否有向你借款80万元?
答:有的。
问:你怎么把这80万给Z某?
答:我当时叫ZZ某转给Z某的。
……”
卷4第90页
在本案一审庭审中,C某在接受公诉人讯问时,在公诉人明确告知如果C某承认借款80万给Z某,其受贿数额将会增加80万将会加重其刑事责任情况下依然坚持通过ZZ某借款80万给Z某的说法,庭审笔录记载:
“……Z某有向我借款80万元,当时我手头上的钱都在股票上,所以我就请ZZ某给Z某80万元,我与Z某没有写借条,该钱可以算是我借给Z某的,因为对Z某来说是我借给其的,ZZ某应该有把该钱算在我的结算分成的。
公诉人:被告人C某,你的受贿额是否应当是1800多万元加上80万元?
陈:是的,我认为合适。我让ZZ某转80万元给Z某的钱,是ZZ某从后面的分成扣除该80万元之后再分给我的,从我角度我认为该80万元是我借给Z某的,……”
审判卷1第127页
ZZ某2021年3月4日笔录记载:
“问:你给了Z某多少钱?
答:Z某这里我记得是320万元人民币左右,这个未必准确,以你们查证为准。我转给他的钱中,除了有230万元人民币是借他付房款之外,其他的都是分给他的利润。
答:C某、Z某和ZG某从你这里借钱是否有借条等凭证?
答:C某、Z某和ZG某从我这里借的钱都没有写借条等字据的,而且我们还有业务上合作,他们借的钱后期直接从利润分成中扣除。”
卷14第49-50
需要说明的是,Z某、C某、ZZ某上述笔录均在其被采取强制措施以后在分别羁押在不同的监所(其中ZZ某被羁押在距广州千里之遥的宁波镇海区看守所)、监室,不可能通谋、串供的情况下独立陈述;在本案庭审中,C某在法庭对其单独发问,Z某、ZZ某及其他被告人均不在场的情况下,在公诉人明确告知如果上述80万元被认定为借款将加重其受贿额度,将加重其刑事责任的情况下依然坚持该80万元系Z某为购房向其所借款项的说法,进一步证明明了Z某为购买房产向C某、ZZ某借款230万元的事实。
上述三人在分别羁押不能通谋的情况下,其笔录及当庭陈述就借款的事项相互印证,与购房合同、购房发票相互印证,充分证实上述230万元系Z某为购房向ZZ某的借款,根本不是什么受贿款,进一步说明一审认定属于受贿款是严重错误的,应依法予以纠正。
(二)ZZ某、Z某、ZG某、C某等人笔录互相印证证实,ZZ某的增值业务承接的是某电信集团的增值业务,Z某只是某电信公司公司的技术人员,不可能事实上也没有利用其在某电信公司公司的职务之便为ZZ某谋取利益,一审在已经认定本案所涉增值业务系某电信集团的增值业务的情况下,却依然认定Z某利用其某电信公司的职务之便为ZZ某在某电信集团的增值业务谋取利益的说法不能成立。
一审判决记载:“被告人ZG某的供述与辩解,证实:……2016年至2018年期间,伙同C某、Z某、ZZ某合作增值业务,由ZZ某找公司承接某电信集团的增值业务,其主要是负责告知ZZ某关于电信集团公司评审应该注意的要点,如何应对电信集团公司的各种考核和检查,投诉如何处理,报告怎么写。”
“……
ZZ某和省电信合作的增值业务,我不是很清楚,他在这块赚不到多少钱,但ZZ某和电信集团合作的WAP增值业务是赚钱的。
问:具体什么WAP增值业务?
答:新闻、天气等,具体要看ZZ某和某公司、集团公司签订的增值业务的合同。
问:ZZ某和电信合作的增值业务是怎么赚钱的?
问:ZZ某怎么知道这些漏洞的?
答:这些漏洞在从事SP业务的圈子都是公开的秘密。
……
某电信没有这个漏洞,只有电信集团有这个漏洞。
卷8第107-108页
Z某2021年5月13日笔录记载:
卷8第116页
卷8第116-117
在一审2021年12月30日的庭审中,Z某在接受公诉人的讯问时再次明确表示本案所涉增值业务是某电信接入的,Z某无法提供帮助,庭审笔录记载:
审判卷1第140页
上述ZG某、Z某的笔录相互印证证实:
1.涉事增值业务属于某电信集团的业务,不是某电信公司的业务,由某电信平台接入。
2.Z某系某电信公司的工作人员,无权登陆某电信集团的平台,没有权利不可能事实上也没有利用其在某电信公司的职务之便为ZZ某在某电信集团的增值业务提供一审认定的“ZZ某控制的某公司增加增值业务,即筛选出对电信资费不敏感的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务,”的为ZZ某谋取利益的行为。
3.ZZ某等人是利用某电信的漏洞,通过向用户发送、提供一些链接,在用户点击这些链接后,就给用户订阅了增值业务进而谋利的。
4.既然Z某没有为ZZ某的增值业务提供实质性的帮助,ZZ某就没有理由给其分红,更不可能在业务已经结束一年零八个月以后给其230万元的巨额贿赂,一审认定Z某利用职务之便为ZZ某的增值业务提供帮助为其谋取利益的说法就不能成立。
(三)在案证据充分证实,ZZ某在2016年至2018年与某电信集团合作增值业务期间没有给Z某任何分红,相反却给ZG某、C某了大量分红,也进一步说明Z某没有参与增值业务。
由卷宗中的鉴定意见可知:
C某的银行帐户自2016年8月5日至2018年10月9日累计收取ZZ某款项达830万(见下图)。
审计报告第5页
一审判决查明:“被告人ZG某的供述……其使用大哥ZJ某……民生银行帐户于2017年11月6日收取ZZ某转入100万,系增值业务分红……。
经审计,ZG某使用的以ZZ某名义开户的尾号1497中行帐户于2016年10月至2020年12月收到ZZ某转帐共计1171171.98元;ZJ某……帐户于2017年11月6日收到ZZ某转入100万元。”
由审计报告可知,从2016年至2018年增值业务开展期间,ZG某累计收取ZZ某款项为2790081元。
审计报告第7页
由上述可知,从2016年至2018年在本案所涉增值业务开展期间,ZZ某给增值业务参与人C某、ZG某均大量分红,其中给C某分红830万元,给ZG某分红2790081元,唯独没有给Z某分文分红。这也进一步说明Z某没有参与增值业务,否则为何仅给C某、ZG某巨额分红,却未给Z某支付分文?
(四)一审认定的增值服务早在2018年已经结束,ZZ某不可能在一年零八个月以后的2019年8月19日,在Z某已不可能再为其谋取利益、对其已无任何利用价值的情况下再向Z某行贿230万元,一审认定该款项属于受贿款存在重大的疑问。
一审查明:“2016年至2018年,被告人C某、ZG某及……Z某与ZZ某合作增值业务,利用职务之便为ZZ某控制的某公司增加增值业务。”
一审判决书记载:“2016年至2018年,被告人C某、ZG某及……Z某与ZZ某合作增值业务,利用职务之便为ZZ某控制的某公司增加增值业务,即筛选出对电信资费不敏感的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务,并减少客户对某公司的投诉量。
被告人ZG某的供述与辩解,证实,……C某、Z某也参与,但是具体起什么作用其不太清楚。
被告人C某的供述与辩解。……Z某是负责增值业务这一块的,他掌握很多的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务。
被告人Z某的供述与辩解,……C某就叫其少清理、多开通增值业务用户。其利用职务便利与ZZ某商量好,就算总公司要求删除用户名单,他们也会少删或增加,保证某公司多获利。
被告人ZZ某的供述与辩解。……至于具体是怎么去操作,其是不懂技术的,具体的操作人员是Z某,他是最清楚的。
由一审判决查明的上述事实来看,认定Z某利用技术手段“筛选出对电信资费不敏感的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务,”为ZZ某的增值业务提供帮助谋取利益的行为的主要证据就是Z某本人的笔录和被告人C某的笔录,ZZ某和ZG某的笔录均没有对Z某、C某笔录的上述内容予以印证。
二、一审认定Z某于2020年6月12日至2021年1月16日收ZZ某现金贿赂1303100元,2020年8月至2020年10月收ZZ某转帐1709000元受贿款的认定事实不清,证据不足,应依法予以纠正。
(一)一审在没有任何收条、收款凭证、打款凭证、对帐单、取款凭证等收款凭证、打款凭证的情况下,仅凭Z某同期银行帐户存了现金,便将相同数额的现金认定为ZZ某给付Z某受贿款属于主观臆断,属于严重的事实不清,证据不足。
一审判决书记载:“Z某多次供述其收到ZZ某530万,……有100多万是其收到现金后存入其银行帐户……另经审计,2020年6月12日至2021年1月16日期间,招行帐户存入现金1303100元。……上述招行、农行、工行帐户ATM取现仅有37170元,可以排除由Z某帐户提现后再存入Z某名下其他帐户的可能。……其中招行卡于2020年6月12日至2021年1月16日高频存现,金额高达130万元,该金额与其正当收入明显不符。”
由上述可知,一审认定Z某收取ZZ某现金130余万元的理由是:
1.Z某多次供述其其收到ZZ某530万元,其中上述130余万元系收到现金后存入其银行帐户。
2.2020年6月12日至2021年1月16日期间,Z某帐户高频存入现金1303100元,与其收入明显不符。
3.上述招行、农行、工行帐户ATM取现仅有37170元,可以排除由Z某帐户提现后再存入Z某名下其他帐户的可能。
辩护人认为一审如此认定受贿额属于典型的主观臆断,缺乏相应的证据证实,入罪逻辑根本不能成立,应依法予以纠正。
其三,一审认定的“行贿人”ZZ某的笔录非担没有印证Z某的“现金受贿”供述,反而否认曾大额给付Z某现金。
ZZ某2021年2月3日笔录记载:
“问:上述分成以什么方式给ZG某、C某、Z某他们三人的呢?
答:基本都是转帐,有时都会给些现金,但不多,……我现在也记不住那次给了多少现金了。转账都是用我自已的银行帐户,他们有的是自已的帐户有的是家人的帐户的,……”
卷14第43页
“问:你是否给过现金给L某2、C某、ZG某、Z某他们?
答:L某2我分几次给了有200万人民币左右的现金给他,C某我都是通过转帐没有现金的,ZG某、Z某有没现金我想不起来了,即使有也不会多的,不像L某2那样。”
卷14第51-52页
其四,一审以Z某帐户存入上述130万元“与其收入明显不符”为由将该款项认定为Z某收取ZZ某的受贿款属于典型的有罪推定,是完全违反刑事诉讼法基本原则的。
本案系公诉案件,证明被告人有罪的证据在公诉机关,公诉机关既然指控被告人Z某涉嫌受贿罪,就必须拿出确实充分有效的证据来证明,Z某实施了利用职务之便为ZZ某谋取利益的行为,同时也必须拿出确实充分的证据来证明Z某收取了ZZ某的受贿款,被告人Z某没有义务自证清白。
如果公诉机关没有拿出确实充分的证据证明被告人Z某实施了利用职务之便为ZZ某谋取利益、收取了ZZ某受贿款,就不能认定被告人Z某有罪,即便Z某确实有重大作案嫌疑,按照疑罪从无的原则也不能认定。
但是,直到现在,我们既没有看到公诉机关拿出任何的收据、收条、取款条、取款单等任何的收款、取款凭证来证明ZZ某给付Z某上述130万元巨额款项,而被一审认定为行贿人的被告人ZZ某的笔录非担没有予以印证,反而对此予以否认。在案的证据远远达不到事实清楚、证据确实充分、排除一切合理怀疑的刑事诉讼的证明标准,甚至连民事诉讼事实清楚、证据确凿的证明标准也难以达到,显然难以认定上述130万元款项系Z某收取ZZ某的受贿款。
然而令人感到吃惊的是,一审判决在没有相应证据证明Z某收取ZZ某上述款项的情况下,居然以“(Z某的)招行卡于2020年6月12日至2021年1月16日高频存现,金额高达130万元,该金额与其正当收入明显不符。”为由,强行将该款项认定为收取ZZ某的受贿款,在这里一审要求Z某自证清白,要求Z某证明其上述130万元款项不是受贿款,将证明自已无罪的举证责任交给了Z某,又以Z某“该金额与其正当收入明显不符。”为由,推定该款项为受贿款,这严重地违反了刑事诉讼法第五十一条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”的规定,属于典型的有罪推定,是完全错误的,必须依法予以纠正。
(二)一审认定Z某于2020年8月至2020年10月收ZZ某转帐1709000元属受贿款项的事实同样不清,证据同样不足。
首先,一审没有查清楚ZZ某是因何原因给Z某转了上述款项。由一审判决可知,一审认定Z某收受ZZ某累计530万元受贿款是利用职务之便为ZZ某的增值业务、短信业务提供帮助,为其谋利。但是,上述530万元中,究竟哪些款项是短信业务所给的好处,哪些款项是增值业务的好处,一审没有查清。上述170万元款项同样如此,一审没有查明该款项究竟是短信业务还是增值业务,辩护人只好根据该款项发生于短信业务期间,且增值业务早在2018年就已经结束的情况,推猜该笔款项属于短信业务。
一审判决记载:“某电信分公司智能云网高度运营中心、网络和信息安全管理部出具的《MSP客户发送短信核查情况》,证实:2020年6月23日开始“原号百短信平台”先后接入M三家SP,M分公司接入“原号百短信平台”业务测试帐号包括M分公司测试帐号、北京X网联信息技术有限公司、某信息技术公司等。……2020年8月22日-2021年1月31日期间,SMMC平台统计的某公司发送的短信数量为214257987条,北京X网联信息技术有限公司发送的短信量为139155016条,合计353412994条。2020年6月23日至2021年1月31日期间,通过M分公司统计的某公司已结算的发送短信量为115172421条,北京某网联信息技术有限公司发送短信量为107918741条。以上未结算短信量为130321832条,参照0.018元/条,预估损失金额为2345792.976元。”
(三)一审认定M短信业务中Z某收取了ZZ某300万元的数额比ZZ某在整个短信业务中的获利数额还要高得多,仅占ZZ某笔录所述给Z某20万元好处费的0.66%,不可能是受贿款,一审认定为受贿款是严重错误的,应当予以纠正。
一审判决书记载:
2020年4月,被告人ZG某……与Z某、同案人ZZ某合谋,违规将该平台内部测试帐户交给ZZ某控制的某公司使用,并利用职务之便将该平台内部测试帐号交给ZZ某控制的某公司使用,并利用职务之便将内部测试帐户发送的短信记录进行删除,使该部分短信费用不计入结算。事后,ZZ某将内部测试帐户发送物流短信的获利通过现金或银行转帐方式按事先约定的比例贿送给被告人ZG某、Z某。
被告人ZG某……供述,在(短信业务)开始运营后,其在6月与Z某商量,私下给ZZ某一个测试帐户供ZZ某使用,总物流短信的20%使用测试帐户发送物流短信,……不计入电信计费,……利润及其他利润全部纳入分红。扣除利润10%作为代理商运营费用,其占剩下的45%;Z某占35%,ZZ某20%。……其记得从2020年10月开始分红收取物流短信分红。
同案人ZZ某的供述与辩解,……另外ZG某通过内部关系为两家公司申请了测试帐户,总短信量的20%通过测试帐户发送,……不用与某电信公司M分公司结算。总利润10%为运营费用,ZG某占35%,其占15%,Z某占35%。其估算有70万元的利润,ZG某分了30多万元,Z某20多万,剩下的在其处。同样是以转帐的方式给的。”
由上述可知,被告人ZG某、Z某和ZZ某在短信业务的分成是按照短信业务的利润按比例分成的,按照ZZ某的说法,Z某仅分配20多万,仅占一审认定的300万元的0.66%,远远低于一审判决认定的300万元的数额。
商人做生意的根本目的是为了赚钱,ZZ某给ZG某、Z某好处费的目的也只有一个,就是让他们帮助ZZ某赚钱。如果ZG某、Z某不能为他的生意提供帮助,不能帮助他的生意赚钱,ZZ某不可能给其好处,不可能将生意的全部利润交给二人,更不可能倒贴钱给他们行贿。
即便按照一审认定的明显显失公正的被害人某电信公司公司自已出具的核查报告认定的整个短信业务总的损失为2345792.976元,即使将该部分全部认定短信业务利润,也比一审认定ZZ某因短信业务给Z某所谓的行贿款300万元少了654207元,。也就是说,ZZ某上窜下跳,忙来忙去挣的所有钱全部给Z某还不算,还要倒贴给Z某654207元,这还不算给ZG某的分红,还不算运营成本。若果真如此,ZZ某搞这个短信业务还有什么意义呢?
三、在一审中,一审没有应辩护人的申请依法调取办案机关已经收集的、可能证明被告人无罪或罪轻的证据,导致本案关键的事实没有查清,构成根本性的程序违法。
“问:你之前笔录供述关于帮ZZ某公司删减客户或把其他公司客户的增值业务加到ZZ某公司一事,你有何解释?
卷8第108页
卷8第110页
Z某2021年5月6日笔录记载:
“问:你是否有利用职权帮ZZ某处理过增值业务的用户删减等事情,帮ZZ某的公司增加收入?
答:没有。
问:为什么你之前却说有帮助ZZ某减少删减用户的数量,帮ZZ某挽回几十万的收益?
问:你之前是否有收过ZZ某购物卡或是茅台酒等物品,价值约二、三十万元?
卷8第113页
其次,Z某在第一次讯问笔录中已明确否认涉嫌犯罪,为自已作无罪辩解,办案机关在讯问Z某时应当依法录音录像。
依据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。”如果Z某笔录所述属实,则办案人员在2021年4月26日以前讯问Z某时涉嫌以威胁的方式逼取口供,依法应当予以予以排除。
《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第一条规定“讯问犯罪嫌疑人、被告人,除情况紧急必须现场讯问外,应当在规定的办案场所进行;犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。侦查机关不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。”
公安部《公安机关关于讯问犯罪嫌疑人录音录像规定》第五条:“在办理刑事案件过程中,在看守所讯问或者通过网络视频等方式远程讯问犯罪嫌疑人的,应当对讯问过程进行录音录像。
第六条对具有下列情形之一的案件,应当对讯问过程进行录音录像:
(三)犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的;
(四)犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的;
(六)引发信访、舆论炒作风险较大的;
(八)其他重大、疑难、复杂情形。”
由卷宗可知,Z某在2021年2月9日、2月10日的笔录及2021年4月26日及之后的笔录中均否认收受了ZZ某的贿赂,辩称ZZ某给其所打款项为借款,不是贿赂款项,在为自已作无罪辩解,且Z某及其辩护人在一审中一直作的是无罪辩护,依据《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第一条和《公安机关关于讯问犯罪嫌疑人录音录像规定》第五条的规定,侦查机关在讯问Z某时应当依法录音录像,否则其讯问过程违法,所做讯问笔录不具有合法性,不具有证据资格和证明力,不能作为定案依据。我们相信侦查机关及办案人员不会不知道这些规定,不可能违法办案,不可能在讯问时不不安排实时录音录像。
其三,Z某及其辩护人在一审中已书面申请法院调取Z某在侦查阶段全部的录音录像,该录音录像属于办案机关收集的可能证明被告人无罪或罪轻的没有移送到法院的证据。
辩护人在卷宗中发现了Z某辩护人向法庭提交的调取证据申请书(审判卷宗1第81-82页),明确申请法院调取Z某的全部录音录像,“以查明真实的审讯过程,确定是否属于非法证据。”
(二)Z某及其辩护人多次告知法庭Z某已被办案机关扣押的电脑上保存有某电信2018年左右颁布的一份文件,该文件属于可能证明被告人Z某无罪或罪轻的文件。
首先,Z某在笔录中及庭审中多次提到该文件,称该文件可以证明涉事增值业务系ZZ某控制的公司利用某电信的漏洞实施的,与Z某无关。
卷8第116-117页
庭审笔录记载:
其次,该证据属于可能证明被告人Z某无罪或罪轻的证据。如果Z某上述笔录所述属实,则本案所涉增值业务就是某电信集团的业务,所涉增值业务就是SP公司利用某电信集团的漏洞实施的个人行为,与Z某无关,Z某也就不可能实施一审判决认定的Z某所谓的““筛选出对电信资费不敏感的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务”的涉案行为,ZZ某也没有理由因此在增值业务已经结束一年多以后再给付其230万元的巨额贿赂,起诉书指控的Z某利用职务之便为ZZ某的增值业务提供帮助而收取ZZ某的230万元的贿赂的指控也就不能成立,该证据属于侦查机关已经收集的但是没有移送的可以证明被告人无罪或罪轻的证据。
其三,Z某的辩护人已经向法庭书面申请调取该证据。辩护人在一审审判卷宗中发现了Z某辩护人向法庭提交的《调取证据申请书》(审判卷1第81-82页),申请调取电信公司取消与SP公司合作的文件,申请书记载:“……取消与SP公司合作的文件保存在Z某被侦查机关扣押的一台银色惠普电脑上,文件是2018年5月前后签发,…证实当时情况下,某电信公司公司自身存在技术漏洞,SP公司普遍存在利用这些技术漏洞进行经营,某电信公司公司发现后发文取消与这些公司的合作,ZZ某的某公司也存在这种情形,Z某没有利用职务之便帮助ZZ某的某公司。”
(三)一审在辩护人已明确提出调取申请的情况下,没有调取办案机关已经收集、但没有移送的上述可能证明被告人无罪或罪轻的证据,导致本案关键事实未能查清,构成根本性的程序违法。
在本案一审中,Z某及其辩护人向法庭明确提出书面申请的证据共有两项,即Z某的全部讯问过程的录音录像和Z某已被侦查机关扣押的电脑里的文件,上述证据办案机关均已经收集,且属于能够证明被告人Z某无罪或者罪轻的证据,人民法院应当依法调取,但是直至现在也没有调取,直接违反了《刑事诉讼法》第四十一条和《解释》第五十七条的规定,构成根本性的程序违法,应依法纠正。
四、在一审中,Z某及辩护人已提出了办案人员涉嫌以威胁、欺骗方式逼取口供的具体明确的线索、要求启动非法证据排除的情况下,一审以没有证据证实为由未启动非法证据排除程序,存在根本性的程序违法。
由上述可见,
如果Z某笔录所述属实,则办案人员涉嫌以威胁、欺骗方式对Z某取证,取证方式违法,Z某22021年4月26日之前所作的相应的有罪供述应当依据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。”之规定,依法予以排除。
(二)一审针对Z某的排非申请,没有核实线索便以没有证据为由驳回其非法证据排除申请,构成根本性的程序违法。
“审:被告人Z某,本院向你送达起诉书副本的时候,你表示要排除非法证据,有无具体的理由?
Z某:目前的证据就是我的口供。
审:有无证据提供证明公安机关采取了包括刑讯逼供等手段?
答:没有证据,因为他们没有对你刑讯逼供,只是采取威胁、引诱等手段,这些都是口头的,我无法提供。
审:被告人Z某在公安机关及公诉阶段做出多堂讯问笔录,到了审判阶段提出要排除非法证据,但没有提供证据,今天合议庭已经初步听取了意见,了解了情况,就不再专门启动非法证据排除。……”
审判卷1第141-142页
综上所述,
一审认定Z某收取ZZ某累计530万元贿赂的事实严重不清,证据严重不足,认定事实错误,不能排除是借款的合理怀疑:
以上辩护意见请法庭参考采纳。
辩护人:广东广强律师事务所
律师:谢政敏
202X年X月X日
地址:广州市越秀区天河路45号恒健大厦23楼(地铁动物园站C出口直走400米左右,东风东路小学天伦校区旁,原名天伦大厦。)