婚恋式诈骗辩护词

本律师接受委托,发表如下五个大方面的辩护意见,恳请法庭认真考虑:

一、程序辩护

(一)本案管辖不合法。

按照前面论述,对于普通的诈骗犯罪案件,被害人财产遭受损失地,也就是本案的开州法院,当然不具有管辖权。本案明显是熟悉的两个恋人之间的纠纷,不论在哪个角度都不能解释为网络诈骗犯罪案件,本案如果构成犯罪只是普通的诈骗犯罪案件,因此有关网络诈骗犯罪案件可以延伸到被害人财产遭受损失地管辖的规定不适用于本案。辩护人为此再次呼吁请将本案移送福建省龙岩市永定区人民法院管辖。对于此类案件,相信龙岩市永定区人民法院会认为本案就是恋人之间的经济纠纷、感情纠纷,充其量只是民事欺诈纠纷,会做出无罪的判决。

(二)本案审判人员未依法回避不合法。

本案审判长应回避而未依法回避,该行为不合法。刑事诉讼之所以设立回避的条款,其精神实质就是前期参与案件的人在后期审判过程中将不可避免的先入为主,这种先入为主会造成审判的不公平,因此需要回避。本案审判长自己承认之前参与了本案的专业法官会议,在一审时已经接触了案件。在重审时,如果继续担任本案审判法官,其审理难免受到之前行为的影响,因此不合适担任重审的审判法官,当然更不适合担任审判长。

(三)公诉人未依法回避不合法。

现有的刑事诉讼法对发回重审案件虽没有明确要求变更公诉人,但是从回避的精神实质看,本案的公诉人之前接触案件,其后面所有行为难免受到影响,本案一审法官都要回避,公诉人也应当回避。现在刑事诉讼法已经赋予了公诉人一定的司法裁判权,主要表现在量刑建议上。既然有裁判权,公诉人应当回避,否则量刑建议将难免受到影响。量刑建议已经成为刑事诉讼中很关键的一环,公诉人未回避,其所作的量刑建议将难免有失公正,难免受到之前的量刑建议影响。

(四)未依法书面通知被害人到庭不合法。

本案被害人陈述是定罪量刑的关键证据,有关陈述的内容明显和在案的其他证据矛盾,去伪存真需要被害人到庭接受法庭询问。辩护人多次申请被害人出庭接受法庭询问,但法庭未足够重视,只是口头通知,以致被害人一直拒绝出庭。依据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第十三条“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议,申请证人、被害人出庭,人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的,应当通知证人、被害人出庭”规定,法庭应当通知被害人出庭。法庭只是口头通知,未书面通知,明显避重就轻,有意回避焦点、关键问题。

(五)未依法调取辩护人申请调取的材料不合法。

(六)线上视频开庭不合法。

本案不符合最高人民法院关于线上开庭的条件,疫情不是挡箭牌,应该要线下开庭。本案线上开庭效果不好,本案很多证据没有得到被告人的核实,被告人未到庭的情况下无法核实。有关要求现场到庭开庭,辩护人提了多次书面申请,法庭均视而不见,继续强行线上开庭。《最高人民法院关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》规定了有关在线开庭的条件,本案不符合这个条件。到庭开庭是《刑事诉讼法》第190条规定的硬性要求。为了疫情防控,最高院对于简单无争议的案件允许在线开庭,但到庭开庭还是原则。本案争议巨大,辩护人多次提出必须到庭开庭,但法庭均不当回事,实际已经侵害了被告依法得到公正公开审理的权利。

(七)未网络直潘不合法。

最高法院关于网络直播有原则性的规定,直播为原则,不直播为例外。最高法副院长景汉朝公开表示,最高法公开庭审的案件都进行网络直播。直播是最好的公开,公开是最好的公正,本案受到了当地不同程度的干扰,不公开难以保证公正。

(八)辩护权没有依法得到保证。

二、实体辩护

(一)实体上不构成诈骗犯罪,诈骗金额为0。

1、本案不具有非法占有的目的。

2、本案实质是民事纠纷。

本案实质是民事纠纷,司法机关违规采用刑事手段介入了民事纠纷。整个案件来看明显是丁某和炎某在谈恋爱,电子记录证据显示几乎都是在打情骂俏,他们之间的纠纷就是民事纠纷,情感纠纷。

(二)倘若构成诈骗犯罪,公诉机关的指控金额72万余元明显错误。

退一步讲,诈骗金额就是按照公诉机关自己说的总扣总计算,统计出炎某转款给丁某的总数,再扣减丁某转款给炎某的总数,因此得出诈骗金额。即使按照这样的计算方法,本案炎某转款给丁某的款项,代购、代售部分明显是等价交换的,这部分必须扣除。这部分公诉机关在变更起诉状时补充扣除了部分,共扣除1万元,因此由原一审的控诉金额73万元变更到72万元,但应该扣除的明显不只这么点。丁某自己在法庭上陈述“关于数据线代售的问题,我是发了四箱给炎某,每箱240根,75元一根售卖;关于香水的问题,2014年炎某帮我售卖很多迪拜的香水”,根据丁某的陈述,光数据线成本就在72000元以上。实际上,从辩护人提交的证据来看,应该扣除的还很多,远远不止公诉人说的这区区1万元。

事实上炎某和丁某在2018年之前,双方交往比较正常。炎某在报案时也只陈述2018年后才出现被骗,之前她自己本人的意思也是比较正常的往来,后面被某些人教说后她才改变了陈述。这些代购、代售主要发生在2018年以前,因此辩护人有理由相信2018年之前双方实际近乎等价交往的往来,彼此之间几乎互不相欠。炎某本来经济状况不好,如果存在2018年之前大量单向给予财物给丁某的情况,炎某的经济问题早就爆发了,双方的冲突也早就发生了。2018年之前双方几乎互不相欠,这个合理怀疑,公诉机关并没有证据予以否定。从统计数据来看,2018年之前,炎某转款给丁某近30万元,但丁某转款给炎某的款项只有区区几万元,如果存在这么大的差额,从他们后面往来的聊天看,双方对钱都比较敏感,如果存在这个情况,矛盾早就爆发,不会到2021年才报案。因此应认为丁某的陈述可信,之前炎某的转款很多是代购、代售的款项,只有这个情况,才可能出现表面上互相之间转款出现这么大差额的情况。

本案公安机关之所以不敢把2018年之前的转款也统计到诈骗金额里,就是因为2018年以前的转款实际近乎等价,炎某自己本人也只陈述2018年后被骗的情况。公安的起诉意见书相比检察院的公诉书更为接近真实。

(三)倘若构成诈骗犯罪,公安的起诉意见金额532656元也明显错误。

公安侦查机关根据炎某的陈述认定诈骗金额为532656元。炎某的陈述明显讲到了3.2万元及99702元的为借款。对借款的,炎某出借以后获得了合法的债权,何来骗?丁某获得借款后并没有挥霍,实际也有能力偿还,也愿意偿还,怎么能说骗?公安的起诉意见认定2021年3月9日后丁某转款给炎某的金额为42868元,并认为该部分属于自动还款,对抵后认定账款为489788元,并要求丁某按照该金额偿还账款,丁某当即通过支付宝偿还489788元给炎某。公安认定账款也明显错误,通过法庭调查,2021年3月9日之前丁某还大量转款给炎某,3月9日之后的可以扣除,3月9日之前为什么不能扣除?认定诈骗金额从2018年开始计算,炎某在2018年后转款给丁某的实际都认定为诈骗金额,那2018年后丁某转款给炎某的也应认定为还款,应全部抵扣才是,而不是只抵扣2021年3月9日后丁某的转款。这种明显不一样的做法没有事实和法律依据。

另外,对于已经偿还的部分怎么还能统计为诈骗金额?已经偿还的部分,丁某不再拥有,不可能是诈骗金额。本案即使认定为诈骗,其实际是结果倒推型的诈骗,是根据结果来认定的。实施行为那一刻,这是借贷、赠与等,完全不符合诈骗的形式。只有通过后期丁某的行为来认定是否想非法占有,最后才能认定是否诈骗。已经偿还的部分,不存在非法占有了,因此必须扣除。这一点公诉机关以及原一审的观点是正确的,已经偿还部分应扣除。扣除部分己经还给了炎某,不能再计算诈骗金额?因此本案的诈骗金额应小于489788元,考虑到还有相当部分是3月9日之前的还款没有扣除,实际的金额应远远小于489788元。

(四)倘若构成诈骗犯罪,有关借贷部分、赠与部分不属于诈骗,该金额依法应扣除。

本案明显存在借贷部分、赠与部分。有关借贷部分,炎某自己已经多次陈述,至少包含3.2万元及99702元的部分。借贷型诈骗有一个前提,就是要有挥霍、转移资金等,并无能力偿还。本案丁某有能力偿还,实际后面也已经偿还,在这样的情况下,只能认定合法借贷,不能认定诈骗。赠与部分,是赠与人炎某将资金赠与出去了,基于可怜丁某赠与了资金。赠与的都不能认定为诈骗。炎某如果认为自己赠与错了,依法可以提起撤销赠与的民事诉讼,不可能说赠与的还构成诈骗。这方面的例子非常多,如直播打赏的,众筹的,慈善的等等,都可能存在因虚假信息而进行赠与的情况。赠与人发现因虚假信息而错误赠与了,可以撤销赠与,这是权利。但绝不能说自己被人骗取了多少钱,这个钱是主动赠与给别人的,不是别人骗你的,和骗无关。因此本案有关借贷的、赠与的部分依法应扣除,这部分和诈骗犯罪没有关系。

三、证据辩护

(一)被害人接到法庭通知拒不到庭,按照《刑事诉讼法》的规定其有关指控不应当采信。

(二)电子证据断点很多,不符合电子证据的收集要求,不具有合法性。

(三)辩护人申请调取的证据法庭能调取的不调取。

依据《刑事诉讼法》第43条规定,以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十条“辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料,人民法院认为确有必要,且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的,应当同意。收集、调取证据材料后,应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制,并告知人民检察院”,第六十一条“对辩护律师的申请,人民法院应当在五日以内作出是否准许、同意的决定,并通知申请人;决定不准许、不同意的,应当说明理由”规定,本案辩护律师庭前多次申请法院调取证据,也提交了书面申请。但是辩护律师至今没有收到调取的证据,也没有收到任何书面答复。本案法庭至少有能力调取丁某和炎某的聊天记录,因为扣押的手机在,炎某的手机也在,但是法庭就是没有调取该证据。其他申请,实际法庭也有能力调取。这些需要调取的证据,是辩护律师辩护需要的关键证据,法庭能调取而不调取的,在证据的举证、质证上就存在重大问题。

(四)关键证据未经过被告人核实也不允辩护人复制,辩护人客观上无法进行核实。

本案诸多关键证据未经过被告核实,真实性存疑。被告看都没有看过这些关键证据,就凭这些关键证据去定罪量刑,明显不符合规定。公诉机关出示的关键证据,电子证据,辩护律师由于法庭的限制,根本没有查阅完。证据不能摆在桌面上,不能接受阳光的照射,一直停留在黑暗间,就凭着这些去定罪量刑,怎么让人信服?

(五)从已知的聊天记录来看,到处都是赠与、借贷的关系,不符合诈骗。

从已经查阅到的丁某和炎某的聊天记录看,丁某说借钱,炎某出借了。炎某出借后还经常提起这个债权。丁某说给点生活费,给点什么费,甚至丁某什么都没有说,炎某心软,或心生暧昧,给出去了,这个就是赠与。这个赠与和诈骗没有任何关系。

(六)辩护人举证存在大量代购、代售、赠与、借贷的情况,这部分显然不是诈骗

辩护律师举证了存在大量代购、代售、赠与、借贷方面的证据。部分得到了炎某的认可,也得到了公诉机关的肯定。炎某在一审的时候为什么不承认这个,非要到辩护人举证以后实在瞒不住了才承认。炎某的这个行为足以证实去陈述的存在很多虚假以及隐瞒真实的情况,对其证言不能采信。

四、量刑辩护

(一)公诉机关的量刑建议明显错误,本案不存在加重处罚的情形。按照重庆市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则,五十万的金额是有期徒刑十年,超过五十万每五万元一个月,本案按照七十二万元的金额计算,基准刑不超过十年四个月;在本案还存在全额退赃的情况下应该予以从轻,公诉机关建议有期徒刑十年至有期徒刑十二年,明显错误。

(三)本案发生在恋人之间因感情纠纷引起,社会危害性小。

(四)被害人本身具有过错,被害人的过错可以适当减轻对被告的处罚。本案被害人和丁某年龄相差16岁,炎某在生理年龄上足够生出丁某,但是依然和丁某打情骂俏。炎某明知丁某没有离婚,还和丁某发生网恋,这个行为是第三者插足的行为。炎某在本案不是简单意义的被害人,还是破坏丁某家庭的加害者。炎某自身的过错在一定程度上要减轻对被告人丁某的处罚。

(五)本案应该对金额予以准确区分。对明显不是诈骗的金额,比如借贷、赠与、代购、代售金额等应予以剔除。剔除后,本案的诈骗金额达不到数额巨大的档。

(六)本案丁某虽然冒充领导干部,但是冒充领导干部和取得财物没有关系,并没有用领导干部的身份取得财物,冒充的行为不应该在刑事评价中予以考虑。

五、有关的参考案例

(二)有关民事欺诈还是刑事诈骗的判例,湖北前首富兰世立被判无罪的判例可以成为本案的重要参考。节选部分裁判观点如下:李泉江能够通过民事途径进行救济。一般来说,构成诈骗罪的行为,应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重,不影响被骗人通过民事途径进行救济的,不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外,符合刑法的谦抑性原则。现有证据证实泰东航股权的收购协议,只履行前二期,还有三期没有履行完毕。兰世立将泰东航60%股权私自转移到其控制的公司,并未进行变卖获利,后又转回共同所有的公司。根据合作收购合同,上述60%的股权亦有兰世立的份额,且其与李泉江对于泰东航派遣人员等存在争议,无法排除双方因履行合同过程中存在纠纷、争夺泰东航管理权等行为导致其私自转移股权。虽现有证据不能证实在案发时兰世立实际履行出资义务,但不能认定兰世立主观上具有非法占有他人股权目的,李泉江认为兰世立没有履行出资义务完全可以通过民事途径救济。

类似的案例其实很多,辩护律师相信开州法院也发生过,建议本案的刑事法官向民事法官了解一下该类案件的民事判决情况。如果连民事责任都不具备是不是需要好好考虑怎么可能还构成刑事责任的问题?

THE END
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