根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2023年6月，我国网民规模达10.79亿人，互联网普及率达76.4%。其中网络直播用户规模达7.65亿人，较2022年12月增长1474万人，占网民整体的71.0%。
一、赃款打赏的刑事追缴问题现状
（2021）京0112刑初580号判决：被告人胡某在担任某某公司财务出纳期间，利用管理公司对公账务、负责资金收支的职务便利，采用编造虚假支出、报销项目的方式多次将公司资金共计人民币2585.5万元汇入自己名下的个人账户，用于网络直播打赏、网络游戏消费等。被害公司的主要意见是，直播平台公司对被告人胡某的直播打赏行为具有重大过失，被告人胡某的打赏行为是赠与行为，直播平台公司不是善意取得，被告人胡某向直播平台公司充值的钱款应予以追缴并全部发还被害单位。直播平台认为公司与被告人胡某之间是网络服务合同关系，不是赠与合同关系，平台对充值钱款不具有恶意或过错，冻结在案的直播公司钱款不属于应予追缴的财产范围，请求法院将钱款解除冻结。法院认为，冻结在案的案外人钱款涉及众多法律主体和多重法律关系，根据本案具体情况，不宜直接在刑事审判中通过刑事追缴程序处理，可另行依法解决。
另有其他诸多案件，法院在判决中完全未提及如何处置打赏款，有的甚至仅直接责令被告人退赔全部经济损失。
通过上述案例可见，司法实践中还未有权威指导性意见对此进行规制。然而刑事判决不仅是要追究行为人的刑事责任，更是要通过追缴赃款来弥补受害人或受害单位的损失。但很多案件截至案发时，行为人已经将犯罪所得的赃款全部挥霍一空，若仅通过追缴行为人无疑会使判项成为空判，而如果对主播及平台的打赏款全部予以追缴，主播在并不知道钱款性质的情况下，可能也早已将打赏款提现消费无力退还，届时可能要增加众多执行案件，对主播简直是无妄之灾。因此对于直播打赏的款项是否予以追缴的问题，若处理不当，显然不利于社会稳定和法秩序的统一。
1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对刑事追缴问题作出新的规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”由此，对于诈骗财物若符合善意取得的，不再进行追缴。
2011年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2011诈骗罪解释》）第10条规定：“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。”该条第二款同时规定：他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。对比19年解释，2011年解释对刑事追缴范围进行细化规定，同时延续了19年解释的立场，即对善意取得的财物不予追缴。
2013年10月21日，最高人民法院作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，该《批复》中指出，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔”。可见被告人已经处置的被害人财产属于刑事追缴范围。
2014年10月30日，最高人民法院所颁布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》对刑事追缴问题作出了专门的规定。第11条第1款规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。”该条第2款同时规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”。在本文仅讨论主播、平台与犯罪行为人之间往来合法的情况下，“第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的”成为判断能否刑事追缴的重要依据，即对于不符合正常交易价格的非理性交易，应当依法予以刑事追缴。
通过以上法律更新修订可知，对于无偿或明显不合理价格取得涉案财物可以予以追缴，而在善意取得的情况下不能直接进行刑事追缴。因此，在赃款打赏案件中，主播取得财物是无偿取得，还是善意取得，是判断能否进行刑事追缴的关键。
三、直播打赏行为的法律性质
用户对主播直播打赏行为的法律性质，主要存在赠与合同说和服务合同说两种观点。如果定性为赠与合同，基于《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款的规定，打赏款属于无偿取得因而理应被追缴。如果将直播打赏行为认定为服务合同，基于维护交易安全性和稳定性的要求，兼顾适用善意取得之规定，对于赃款打赏则不应进行追缴。因此，厘清直播打赏行为的法律性质显得尤为重要。
（一）观点一：赠与合同说
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第六百五十七条明确了赠与合同的概念：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同具有无偿、单务合同的性质，接受赠与是一种纯获利的行为，并不需要支付对价，即便是在附义务的赠与中，所附义务也并非赠与的对价，否则就改变了赠与合同的性质。
赠与合同说的主要观点认为：认定直播打赏的性质应当全面考虑“充值—打赏”的模式以及用户、直播平台、主播三方的法律关系。“充值—打赏”的完整流程是用户通过在直播平台充值的虚拟货币购买虚拟礼物送给主播，最后由主播与直播平台依据协议对打赏的虚拟礼物折算分成。主播在整个打赏过程中不可忽视的作用、直播平台与主播对打赏款进行分成、虚拟礼物本身并无价值这一系列事实表明，直播平台只是为用户打赏主播提供充值兑换服务，用户打赏的虚拟礼物实质上代表着对虚拟礼物背后价款的赠与。因此，综合来看，直播打赏的本质是赠与合同关系。[1]基于以上观点，依据《刑事执行的若干规定》对无偿取得财物予以追缴的规定，对于打赏款部分都应予以返还、追缴。
上述赠与合同说的观点在广东地区有相当部分的民事裁判支持[2]，以（2018）粤0192民初3号判决为例，裁判法院认为部分如下：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”任何浏览该直播平台的人均可观看该频道号为24064的直播间的全部直播内容，刘某琪的直播表演不需要支付对价。俞某华基于观看直播后对刘某琪表演的满意、赞赏，向刘某琪以“打赏”的方式赠与金钱，在“打赏”的同时没有向刘某琪设定义务，是无偿、单务的合同，由此形成的是赠与法律关系。
（二）观点二：服务合同说
服务合同，是指一方用自己所具有的特定的资源、技能、知识等优势来为另一方提供相应服务的合同。依约定获得服务并且支付服务费用的一方为被服务方，提供服务并且收取费用的一方为服务方。《民法典》中并未将服务合同规定为典型合同，但是在其他编中分别列举了如物业服务合同、技术服务合同等具体的服务合同类型。根据国家互联网信息办公室发布的《互联网直播服务管理规定》第二条：“在中华人民共和国境内提供、使用互联网直播服务，应当遵守本规定。本规定所称互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动；本规定所称互联网直播服务提供者，是指提供互联网直播平台服务的主体；本规定所称互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户。”
服务合同说的主要观点认为：一方面主播并非无偿取得打赏，在如今几乎白热化竞争的网络时代，若要在网络直播平台上吸引人气、获得打赏、占据一席之地，不仅需要主播自身付出特定劳动，甚至需要有能够傍身的才艺，有些还需要组建庞大的专业团队来进行策划、营销等支持。因此，某种程度上，直播活动必然会付出相当部分的运营成本。如直播界一哥李佳琦，曾在6小时直播中试了整整189支口红，创下了全网直播的最高纪录，其团队由200多人组成，负责招商、选品、质检、客服、法务等多个方面的工作。因此，主播获得打赏并非无偿取得，而是要付出特定的劳动。另一方面观看直播即使不打赏也并非未支付对价。虽然并不强制用户必须付费才能观看直播，但免费观看并不等于没有任何对价，用户的观赏会使主播获得人气、流量等，在如今流量为王的互联网行业中本身就是核心竞争力之一。[3]
该观点近来有相当部分法院判决支持[4]，以（2020）浙07民终4515号为例，该案一审法院认为：“观看直播并未设置门槛，“陌陌”用户可以任意观看直播节目，并不要求其赠送礼物或规定必须赠送的数额，因此，用户赠送礼物的行为与主播的表演行为或者是平台的运营行为均非对待给付义务，故不能视其为消费行为，故应认定为赠与行为。”二审法院则将打赏改判为网络消费行为：“一方面，柴某打赏的并非真实钱款，而是虚拟道具，该道具是产生并储存于北京陌陌科技有限公司网络数据库中的数据信息等衍生物，且不能直接兑换回金钱；另一方面，柴某在观看直播时，使用虚拟道具享受了增值服务，亦获得了精神上的满足。故柴某通过充值取得虚拟道具对程某进行打赏并非无所得，不具备赠与合同所具有的单务性、无偿性，应为网络消费行为，而非赠与行为”。
四、直播打赏是否是善意取得的判断
根据《民法典》第三百一十一条规定，善意取得是指无权处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，在满足以下要件情况下受让人可以善意取得财产：受让人受让该不动产或者动产时是善意；以合理的价格转让；动产已交付或不动产已登记。根据上述法律规定，善意取得的核心点是无权处分、善意、合理价格及交付或登记。在设定主播无犯罪故意、打赏已经交付的前提下，仅需要对是否无权处分、是否合理价格及是否善意进行判断。
（一）赃款打赏属于无权处分
少数观点认为，打赏所使用的财产是货币，属于特殊动产，货币占有与所有相一致，即使是犯罪所得赃款也应当遵守货币所有权之规律。[6]根据货币占有即所有的规则，犯罪嫌疑人取得赃款的时刻便取得了该货币的所有权，所以不存在无权处分的基础，也便不存在善意取得的适用问题。
笔者对此持反对意见。占有赃款并不必然意味着拥有所有权，善意取得仍存在适用的空间。犯罪行为对被害人合法财产的侵害直接剥夺了被害人对自己的合法财产的占有权，但并不能剥夺被害人对这些合法财产的所有权。从法律意义上讲，这些被侵占的财产仍然属于被害人所有，只不过是被罪犯通过不法手段强行占有和控制的，被害人仍然可以主张这些财产被非法占有和控制期间的收益权[7]。刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”这是因为，被认定为通过违法手段获得的财物，行为人系恶意占有，不能享有该财物所有权。[8]且若直接以此否定善意取得基础，对所有赃款都一律进行追缴势必会导致公众对交易的不确定感和不安全感，不利于市场的稳定和安全。综上考虑，不应直接以货币占有即所有的观点否定善意取得的适用基础。
（二）赃款打赏的合理价格判断
主观等值原则的观点认为，给付与回报是对等的才会被认为是合理对价。某些用户的打赏金额可能极为夸张，以市场经济中一般评价标准进行判断，或属于2014年《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》规定中的“第三人以明显低于市场的价格取得涉案财物”。
（三）主播善意的判断
五、结语
注释：
[1]石经海、魏艺山：“公款打赏案”中得赃款追缴困局及其破解，人民法院报2022年6月30日第005版。
[2](2020)粤0111民初7823号；(2020)粤0113民初2844号；(2019)粤0111民初20643号；（2021）粤01民辖终1382号；(2021)粤01民终19808号；（2019）粤0192民初51664号等。
[3]孟强、张静静：善意取得抑或赃款追缴——赃款直播打赏民刑交叉问题的实证研究，北京理工大学报（社会科学版），第24卷2期。
[4](2021)鲁0481民初701号；(2020)沪02民终9826号；（2020）浙07民终4515号；(2022)京民申6869号；(2022)粤19民终7122号(2021)京0491民初4906号等。
[5]石经海、魏艺山：“公款打赏案”中的赃款追缴困局及其破解，人民法院报2022年6月30日第005版。
[6]姜瀛、吴雨霏、杨舒涵，以犯罪所得打赏网络直播可否追缴，铁道警察学院报，2017年第3期。
[7]张伟、戴哲宇：浅析刑事涉案财物的追缴及分配，法学杂志，2017年第5期。
[8]孙国祥：刑事诉讼涉案财物处理若干问题研究，人民检察，2015年第9期。