中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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一、错误汇款案件的定罪争论
分析何鹏案时，陈兴良教授指出：若储蓄卡中的款项归持卡人占有，则何鹏构成侵占罪；若归银行占有，则其成立盗窃罪{2}（P.370）。此类案件的定性之争{3}（P.149-152），源自错误汇款占有归属的界定差别。具体而言，学界对取用错误汇款案件的定性存在如下三种观点：
（一）以盗窃、诈骗论处的主张
存款现金存放于银行，归其事实管领；取现须征得银行具体或概括同意，银行的配合构成支配现金的规范前提。因此，部分学者认为，存款现金在事实支配性和法律支配性上均归银行占有。收款人从柜台和ATM机取现，分别成立诈骗罪和盗窃罪；从ATM机转账，则构成盗窃罪（在日本，构成计算机诈骗罪）。[2]
日本判例和通说肯定了存款名义人（收款人）对银行的债权，因为“汇款本身是有效的，汇款的接收者即存款账户的开设者，对该银行取得了有效的存款债权”。[3]如后所述，转账汇款人指示银行将其于其他账户享有的存款债权移转给收款人，后者得依前者债权让与的表示意思而取得针对银行之存款债权；现金汇款人则系通过向银行交付货币而为存款名义人创设存款债权，不论汇款人内心的效果意思系为何人创立债权，因法律行为以表示于外者为准，故收款人均得依存款合同取得存款债权。
尽管肯定了存款名义人之债权，日本判例和通说却否定了该债权的可正当行使性，因为：“从银行的立场来看，被请求支付的存款是否为错误汇款，在决定是否立即支付相应款项上，不得不说是一个重要的事实。……从收款人的立场来看，根据诚信原则以及社会生活上的道理，收款人也负有告知错误汇款事实的义务。”{4}进而，柜台取款即系以欺骗方式行使了一个原本不能正当行使的取款权，构成诈骗罪；ATM机取款或转账则分别构成盗窃罪或计算机诈骗罪。此外，张明楷教授认为，存款债权归汇款人占有，存款现金则由银行占有，故利用技术手段将他人存款转移于行为人存折成立对于债权的盗窃罪{5}（P.876）。
（二）以侵占罪定罪处罚的意见
另有学者认为，侵占罪中的占有例外地包括规范上的占有。[4]汇款人将款项汇至存款名义人账户时，就以表示意思为存款名义人创设了存款债权，该债权并不因意思与表示不一致而无效；银行拥有雄厚的资金实力，存款人的给付请求一经主张即可立即被满足，履行可能性极高，后者可随心所欲地支配存款现金。因而，存款合同具备类似于物权的事实支配可能性及法律支配，显示出物权特征{6}，存款名义人就基于债权而取得了对存款现金的事实与规范占有。同时，存款名义人欠缺真实有效的作为存款合同发生依据的前提要素，其并无法律上的根据保有多出的汇款，更不享有处分权。当其以拒不归还的意思取出名下的错误汇款时，虽未打破占有，但属变合法占有为非法所有。[5]
需要说明的是，近来，有学者肯定金钱保管人对于受托保管的金钱的侵占罪构成要件，而通过将返还等额钱款作为假定的被害人同意而排除其违法性，进而肯定拒不退还等额金钱情形下行为人之侵占罪{7}。该解释方案也可以被用来解释错误汇款案件的侵占罪，殊值重视。
（三）以不当得利不定罪的看法
中国裁判文书网公开的可检索案件中，错误汇款案多被论以不当得利。[6]我国的民事执行裁判中，亦不乏类同于日本前述经典判例者。[7]2000年以来，德国理论和实务抛弃传统的区分汇款人错误和银行错误而分别以诈骗罪和无罪论的做法，[8]统一按照无罪处理。因为汇款人与收款人之间的对价关系并不影响前者与银行之间的资金关系，故须肯定后者的取款请求权，错误汇款仅产生不当得利返还请求权。[9]不当得利说认为，存款名义人享有存款债权，且拥有对存款现金的事实与法律支配，银行仅是其占有辅助工具，故其取现或转账系属债权行使。欠缺获得存款的实体根据仅导致收款人对汇款人另负债务，由于不属于“代为保管的他人财物”或遗忘物、埋藏物，故该债务之不履行不属侵侵占罪。在否定侵占的对象时，“货币占有即所有”的民法戒条[10]也发挥了一定作用。
有学者认为，不当得利返还即足以填平损害，不必恣意扩张刑事法网，否则有公法干涉、侵犯私法之嫌{8}。对此，笔者认为，厘清错误汇款案件的民法定性，是刑法评价的前提；但侵占罪本就以不当得利为前提{9}，不当得利并非对侵占罪本身的否定，不能用民事不当得利排除刑事不法性。准确界定错误汇款案件之性质，必须首先回答如下问题：存款名义人是否占有存款现金；存款名义人是否享有存款债权；存款名义人对存款债权及现金是否享有处分权。
二、错误汇款归银行占有
取得型财产罪包括以盗窃、诈骗为代表的转移占有罪与以侵占为代表的非转移占有罪，二者的区别在于是否打破旧的占有状态{10}（P.136-137），这是存款占有问题展开的逻辑前提。清晰界定错误汇款的占有归属，能够析清取款行为合法性并进而判断是否构成盗窃或侵占罪，能够有效界定构成要件行为，可以辨明银行反交易行为合法性。
（一）民法上的占有与刑法上的占有
1.民法占有之界定
在民法上，占有被认为是“事实性的、不依赖于占有权源的、对物的有意识的持有。”{11}（P.33）尽管我国物权法并未明确规定占有的属性，但立法部门的释义明确指出，占有是对物的事实上的控制与支配{12}（P.512），部分法院文书更明确地指出，作为对物的事实控制与支配的占有仅体现为一种事实而并非权利。[11]占有的事实性表现在对“占有的标志是事实的支配”{11}（P.113）的强调上，也表现为其系“完全与法律无关”的“非法律状况”（Nichtrecht,non-legalcondition）{13}（P.32）。在民法上，占有的事实性，并不是指占有本身的构成与界定不需要法律规范或社会观念的介入，而是指这种法律规范与社会观念的介入不是针对占有背后的权利界定而发挥功效的，就此而言，在占有本身所反映出的权利基础的关系上，占有的构成要件是中性的，小偷也能够成立占有人{11}（P.114）。
需要说明的是，占有对事实的管控的要求在占有取得与占有持续之中并不相同。对占有取得而言，要么必须存在着对动产的现实占据和对不动产的亲自现时在场（krperlicheGegenwart,bodilypresence），要么必须反映出占有人能够对物加以占据、管控的物理能力{13}（P.156-157、161）；然而，对于占有持续而言，此种直接的物理支配则非必要条件，“占有的持续取决于根据占有人的意愿再现直接关系的能力的持续”{13}（P.183）。也就是说，占有的持续只要占有人能够按照其意愿将占有的物理管控现实化即可，而不必随时保持着此种现实的、即时的物理管控。
不过，民法上的占有并没有将此种事实性、非规范性贯彻到底，实际上，民法承认除直接占有之外的间接占有、基于继承而发生的占有，[12]在此等情形中，间接占有人、遗产继承人并不存在对财物的现实管控，民法之所以将此类间接的对物关系视为与直接占有具有同等价值而肯定其占有属性，乃在于“在法律看来，这些人要把自己当做占有人来对待的利益，是值得保护的”{11}（P.120），针对这种欠缺事实性的占有，学者解释指出：“法律是按占有所具有的不同功能，而对其构成要件予以不同的构造。换句话说，占有的种类不同，法律上所追求的目的也不相同。”{11}（P.111）
2.刑法占有之厘清
在分析占有的不同概念时，学者指出，刑法上的占有意味着对财物的事实性支配管理。相较于民法上的占有，刑法上的占有不要求占有人必须具备为自己而占有之意思，因此，侵占罪中的保管人可以成立对保管物的占有；更为重要的是，刑法不承认代理占有、间接占有、占有改定等观念占有{14}（P.182、189）。因此，在民法学者看来，刑法强调的不是占有，而是持有。[13]
实际上，“事实上的管理支配并不是单纯的物理性概念，而是具有某种程度的观念化的概念。”{14}（P.186）肯定委托人而非持有人对封缄物的占有{15}，在一定程度上就昭示着刑法对观念化的占有的肯定，显示着刑法与民法在占有概念上的靠拢。不过，此种物理管控力极弱甚至欠缺的情形肯定其占有的主张，一方面没有得到普遍的认可{16}，另一方面也没有被扩大到间接占有、基于继承所取得之占有等情形。肯定委托人对封缄物的占有，意味着禁止受托人拆开封缄物的民法规范在此被视为一项绝对诫命而成为占有的基础，因此，委托人对封缄物的占有不是事实性的，而是规范性的。
在封缄物问题上的不同看法，实际上反映出法律对于占有之取得与占有之维持所要求的物理管控能力的差异。如前所述，民法上，“占有之获得（Besitzerlangung）相较于占有之保持（Besitzerhaltung），对‘事实管领力有更强’的要求。占有之获得在其外部必须为可认识。”{11}（P.113）与民法类似，刑法上占有持续对物理管控的要求也要弱于占有取得，只要占有人能够随时重新恢复对物加以物理管控的能力即可。就此而言，占有人当然不必时刻端坐于停放在楼下的小汽车中，也不必时时刻刻盯着它，只要他基于社会一般观念能够排除他人的现实占有并且能够随时重新管控汽车即可。[14]在此，社会一般观念会介入到占有持续的认定之中对占有的管控事实加以补强{7}，这就是我国学者所谓的占有二重性中规范对事实的补强{7}。
在占有松弛的情形中，规范对事实的补强表现得更加明显，一般社会观念在占有持续的认定中发挥更加重要的作用。不过，值得注意的是，无论规范的因素如何增强，占有都必须凭借一定的事实而获得或维持，并且规范与一般社会观念只是通过服务于对占有的事实性物理管控的肯定而发挥其效用的。
刑法上占有对事实性的强调，导致了对间接占有、继承人基于继承之占有等概念的否定，这势必对犯罪的界定产生一定的影响，也会影响到财产保护的力度。不过，刑法对占有事实性的强调并不必然意味着刑法上占有概念较之民法更为狭窄，实际上，刑法上的占有不以为自己占有为前提，为了他人的占有同样能够被肯定为刑法上的占有。
同时，刑法对占有事实性的强调也并不意味着财产保护力度的普遍下降，对于前述为他人占有的保护亦可为适例。并且，刑法对财产的保护并不全部借由对占有的保护而加以实现，对本权的保护同样是刑法的重要职责。刑法对占有的保护，并不是以财产权利保护为基础的，而是以财产秩序的维护为基础的，刑法的目标在于维护稳定的财产秩序。正是基于此种不同于以权利保护为本位的民法的目标设定之差异，刑法和民法对占有概念的界定有所不同。诚然，刑法对于同时侵犯占有和所有权的犯罪处罚重于仅仅侵犯所有权的犯罪，这并不是由于占有本身构成了一项权利，而是由于前者的犯罪人在破坏权利的同时打破了更多的现有财产秩序，而脱离占有物被侵占的被害人则在一定程度上需要对占有这一事实性利益的受损自我答责。
（二）现金的名义人占有质疑
支持存款名义人占有错误汇款现金的观点，大致有如下理由：[15]事实层面，存款债权履行可能性极高，易为存款名义人自由处分，银行不过是金库的代用品{17}；规范层面，存款债权与存款现金是一体性存在的，汇款人通过指示及汇款行为在银行与收款人之间创设的存款债权债务关系被撤销或变更前，银行无理由拒绝收款人的支付请求。[16]不过，这些理由不无疑虑。
1.存款名义人对存款现金并无事实性支配
事实性支配的可能性与支配本身并非同一概念。刑法上的占有以事实性支配为表征，系指人对财物事实上的控制、支配状态，[17]其并不服务于权利的认定，而仅一方面保护财产现状以避免现有财产秩序进一步恶化，另一方面发挥区分侵占罪与转移占有类财产罪的功能{18}。以债权实现的快捷性与高度可能性论定错误汇款现金归存款名义人占有，近乎绝对地放大了存款债权的实现可能性，抹杀了物权与债权的界限。
无论变现可能性有多高、银行对存款提现的审查如何形式化，取现意图只能通过向银行要求或操作ATM机实现，银行是横亘在存款名义人与存款现金之间不可跨越的高峰，其同意是存款名义人建立对存款现金现实控制必须克服的规范障碍。请求权行使构成存款名义人现金支配的基础要件，只有在银行履行了给付义务后，存款人才可能真正支配、处分存款现金；在现金被切实操控于手中前，存款名义人享有的始终只是请求权。以高变现可能性论证存款名义人占有错误汇款现金的观点，难以避免如下指责：“因为拥有存款债权，而肯定存款名义人对于存款债权金额相当的金钱的占有将模糊债权与物之间的界限。”{21}（P.418）因为，作为一般流通物，货币通过交换体现价值，其所有权变动规则异于特定物，占有流通中的货币即取得所有权。
2.仅规范要素不足以产生占有
不同于民法上肯定作为观念占有的间接占有的做法，刑法上的占有是一个事实性概念，表现的仅仅是人对物的事实性管领状态，与单纯的规范评价无关；不过，人总是生活在一定的社会网络中，其中形成的共同生活规范也会折射到占有领域，当共同生活规范将某种事实性管控力不那么强的情形承认为某人占有时，规范要素即进入到占有概念中。“因社会之进步，科学之发达，事实上之管领已随着社会需求而日趋抽象化，成为社会观念之产物，此自人与物间之关系必须为他人所承认，成为占有其物之人与他人之关系，始具有社会意义观之亦属当然。”{19}（P.1136）将对持有的打破作为盗窃罪的构成要件行为的韦尔策尔，首先在自然意义上指出持有是事实性的而非部分事实性、部分规范性的，这是相对于民法上存在着间接占有、占有继承和基于占有辅助人的占有而言的，但是，他同时指出：尽管持有是指事实性的控制，但应根据社会生活的规则来加以判断，规范社会的要素会形成对物理现实的持有概念的修正。[20]
不过，规范要素既不具有取代事实性管控的物理要素之机能，也不能独立于物理要素而单独奠定占有基底。规范性要素必须依附于物理性要素而存在，其仅系事实性管控力形成与表现的一个侧面，为肯定后者提供注脚。学者指出：“占有概念具有事实与规范的二重属性，但是规范的作用归根结底是在补强和支持在事实层面上人对财物的支配和控制关系，如果事实上的支配关系为零，规范关系再强，也无法独立支撑起占有的成立。”[21]
（三）存款的银行占有之主张
刑法的占有概念以事实判别为指向，银行通过柜员或ATM机等物理手段管控现金，可自由使用，并承担占有丧失之责任。故存款现金归银行占有。
首先，占有是对人与物之间关系的事实性描述，占有本身只产生占有返还请求权；[24]刑法上，占有具有更加事实化的特征，实际是对人针对财物的管控状态的描述{28}（P.204）{29}（P.212）。考察事实性管控，应细致分析人对财物建立、维持占有所必要的内、外在条件，并分析其可否随意跨越。银行通过柜员或ATM机接触并管控存款现金，对任何一笔存款现金的使用都拥有自主决定权；银行现实或预设的同意构成储户支取、控制现金的规范必备要件，是储户权利从纸面记载的请求权转变为实际发生的支配权的前提要件，若无银行配合，存款人就无法合规范地对具体的现金建立现实管控{30}。故银行对存款现金有事实性支配。学者指出：“存款的名义人履行一定手续的话，是可以将存款取回的，因此，在法律上看起来似乎具有支配力量。但是，邮局或者银行不是说只要履行手续就自动地让取款，而必须是在确认是真正的权利人之后才让取款，因此，存款的事实上、法律上的支配效力还是在邮局、银行的手中。”{31}（P.271）
其次，对存款现金的占有，构成银行信用体系的必要基础。银行首先是信用机构，而非现金保管机关。作为金融机构，银行的首要职能是最大限度保障资金的自由流转和物尽其用。银行信用的基础，在于其能够合法有效地支配其吸纳的闲散资金，只有存款不归他人占有，银行将其再次投放到市场才不侵犯他人财产权。
此外，存款名义人占有存款现金的主张实际上无法妥当解释其主张的侵占罪的成立原因。存款名义人因占有而在汇款进入账户时即已取得所有权，其取款处分的并非他人所有的财物，故无构成侵占罪之空间。主张存款归存款名义人占有的观点，不得不求助于财产性利益之侵占来实现结论的周延。不过，刑法通过“代为保管的他人财物”和“他人的遗忘物或者埋藏物”将侵占罪的对象限定为有体物，财产性利益侵占的观点有悖立法。如果基于法律上的控制支配关系就能肯定“占有”，则将不仅导致“占有”概念的扩张，而且会使得财物与债权之间的界限变得模糊，最终威胁到财物与财产性利益的区分，甚至将有违罪刑法定原则{21}（P.419）。
三、存款名义人享有可处分之存款债权
肯定银行占有存款现金后，若存款名义人不享有针对银行之债权，取款或转账即因欠缺权限而属于欠缺银行同意而打破银行占有的盗窃或诈骗；反之，若其享有针对银行之债权及取款或转账权限，则取款或转账因不违反银行意志而未打破占有，不可论以盗窃或诈骗罪。
就错误汇款是否得以对抗汇出行及受款人，存在着错误意思表示说、原因关系必要说、原因关系不必要说等不同主张{32}。其中，原因关系不必要说认为，受款人存款债权的成立与否，不取决于原因关系之有无，即使汇款人以错误汇款为由撤销委托汇款合同，也并不影响受款人存款债权的成立，汇款人只能主张受款人而非汇款银行不当得利。这一主张符合债的相对性原理，正确地区分并理清了错误汇款中的不同的法律关系，避免了指示给付关系与作为其原因的对价关系、补偿关系的混同，遵循了意思表示的基本原理。
转账汇款人实际上是将自己对银行的其他债权让渡给收款人，银行自收到通知时，在指定的金额范围内不再对汇款人负有债务，转而向收款人履行。错误汇款人由于本人原因误将收款人当作其意图汇款的对象，或者银行由于操作失误，而将他人当作被指示的收款对象，完成了债之移转。
汇款人错误的情形中，客观表示的意思与内心意欲的效果意思并不合致，且错误指向债权让与的对象，故属重大误解，[25]得依合同法第54条请求法院或仲裁机关变更或撤销。银行收到债权让与通知时，实际收款人即依汇款人之表示意思而获得债权，[26]其未被撤销前均属有效，收款人可自由行使；汇款人因发现汇款错误而依合同法第54条主张撤销债权让与指示，债权让与（准物权行为）自始即归于无效，存款名义人所获针对银行之债权作为一种法律关系即归于消灭，银行账户记载仅系债权征表与记载，而非实体权利，银行得根据实体权利状况径行变动错误记载，不过，在错误汇款被撤销前取出或转移的钱款则系不当得利。认为存款名义人自始即属不当得利，混淆了法律行为之无效与可撤销。反过来说，债权让与被撤销前，存款债权并不属于不当得利，有权向银行主张实现该债权，肯定存款债权就必须同时肯定其行使权能。
对于取款权限而言，重要的不是存款债权的实际状况，而是作为债权表征的账户记载，只要未被冻结的账户上记载有存款现金，存款名义人就有权转账或取现，这是银行保障其金融职能的必然功能要求；如果账户记载欠缺债的基础法律关系，银行应该通过事后的不当得利返还请求权维护权利。
在银行操作失误的情形下，汇款人的表示意思与效果意思一致，但银行错误执行债权让与指示，误将债权记载于他人账户下，实际上是以行为的方式向存款名义人允诺自愿承担一定的给付义务，形成单方允诺之债，属于单方法律行为。银行的行动表示出的意思迥异于效果意思，得于发现该错误后撤销，一旦该允诺被撤销，存款名义人就没有法律上的理由保留进入其账户的存款（债权），构成不当得利；若款项未被取出或转移，银行可通知存款名义人以不当得利债权抵销其存款债权，并抹除账户错误记载。
现金汇款中，汇款人实际上是以支付对价的方式为他人创制债权，汇款人意图实现的为特定人创制债权的目标是其与银行之间的法律关系的要素，但并不影响银行向存款名义人允诺承担的债务之有效性。依前文分析，因错误而导致允诺对象与汇款人意图为之创设债权的对象不一致的，收款人在允诺被撤销前仍享有债权，得自由行使而取现或转账。
一旦错误汇款人或银行撤销先在意思，存款名义人从账户内转账或取现所获利益即构成欠缺债之根据而保有的不当得利，可能构成侵占罪。
四、侵占罪的本体逻辑审视
一方面，错误汇款归银行而非存款名义人占有，既非替他人保管之物，亦非遗忘物或埋藏物，似乎只能考虑转移占有类犯罪；另一方面，存款名义人转移存款现金时享有合法有效之债权，占有转移并不违背银行意愿，故难以肯定盗窃罪或诈骗罪。由于刑法未规定背任罪，似应以不当得利定谳。然而，此种结论违背国民的法感情与朴素正义观念。
笔者认为：存款名义人享有合法债权，故不构成对银行占有之打破；但其欠缺实体理由而无法获得所有权，故取款或转账行为构成不打破占有前提下的对他人财产所有权之侵犯，成立侵占罪。
侵占罪旨在保障个体的实质性权利，而非形式地保护交易秩序。所谓所有权获取的实体性根据，是指像普通物权变更所必需的合意或基于个体利益衡平实质考量的法律规定（如继承、侵权等）。现金占有即所有，系因一般等价物的价值在于交换，且作为种类物难以像特定物一样建构起一一对应的物权而令权利人得以追及其所在，此种法理并非实质性的考量而是政策上的要求。
（一）转移占有罪与侵占罪的区别在于是否打破先在占有
盗窃罪、诈骗罪是在行为人并不占有他人财物时实施的转移占有类财物犯罪，侵占罪则是在事实上控制支配他人财物时实施的变占有为所有的非转移占有的财物罪{10}（P.136-137）。但是，此种以是否存在在先占有这一附随情状为视角的区分，仅仅是观察描述，而非理由论证，刑法理论必须为此种区分及其刑罚差异[30]找寻合理的不法根基。
刑法的目的在于保护法益，对于法益的侵害构成结果不法的基础。之所以区分转移占有罪与非转移占有罪，乃在于前者不仅侵犯了财物的所有权中的使用、收益、处分权能，还侵犯了财产所有人对财物的占有利益，体现为占有转移对占有人意志的违背，而后者则仅仅侵犯了财物的所有权的使用、收益、处分权能，占有的转移本身并不违反占有人的意志，因而，占有本身没有被侵犯。尽管占有是与财产权属并无必然关联的事实状态，但也具有自身的利益属性，占有人通常可以合理使用财物，占有本身还具有表征财产多少的价值衡量机能，占有返还请求权更是在规范上宣告了占有可以成为被纳入刑法保护范围的现实利益。财物的占有状态，构成了转移占有罪的保护法益，对其的侵犯具有独立于所有权侵犯的不法意涵。因而，转移占有罪的法定刑比非转移占有罪重。
如果行为不能被评价为对占有的侵犯，则无论行为人与财物之间具备何种事实关系，都不能认为该行为具有盗窃罪的不法意涵。对占有转移的合法性评价，而非占有取得与否的事实性状态，构成判断转移占有类财物罪与侵占罪的真正标准：盗窃罪与诈骗罪是以某种手段非法排除他人在先的占有而取得财物，侵占罪则是以不打破他人在先占有或对他人占有的排除具有合法性为前提而取得财物。据此，逻辑上的结论就是，侵占是没有打破占有的所有权僭构，也就是说，侵占是没有打破占有的“盗窃”。
之所以对拒不退还他人委托保管的现金是否成立侵占罪存在疑虑，在于现金的占有建构同时意味着所有权建构，但更为重要的是，这种所有权建构是被害人同意的，被害人所欲保留的仅仅是债权，也就是财产给付义务的法律关系。“侵占是没有打破占有的所有权僭构”中的“打破占有”，是一种在法律上重要的规范评价结果，如果某种原占有的打破不被评价为违法，这种打破占有就不具有犯罪的重要意义，因而表象上可以被评价为盗窃的行为就只能成立侵占。因此，更确切地说，侵占是没有不法地打破占有的所有权僭构。
事实与权利的区分，不仅在民法的保护上存在着差异，在刑法的保护上也呈现出不同。作为事实的占有之转移是否合法，只需要进行形式的审查即可，具备现实有效的（即便是可撤销的）债权就足以肯定存款提取的正当性；不过，对于所有权的转移则不同，刑法对于权利的移转的考察是实质性的，作为权利的最终后盾的刑法只承认存在终极、确定的合法基础原因的所有权取得，正因如此，保管人将代为保管的现金据为己有的行为才可能被认定为侵占，在此，现金的占有和所有权也被分离了。在这个意义上讲，可撤销、可变更的法律关系不能为所有权的转移提供合法基础。在错误汇款的事例中，银行存款之债的有效性与可行使性否定了占有本身转移的非法性，但错误汇款创设的此种可撤销的债权无法否定实质的所有权转移的非法性。
刑法提供的财产保护，实际上是具有层级的。盗窃罪处罚的是既打破占有又侵犯所有权的行为，侵占罪处罚的则是在合法持有的基础上非法变他人所有为自己所有的行为。在盗窃罪与侵占罪中，均存在着对所有权本身的保护，这种针对权利的保护更为牢固、更加周延，因为对权利的侵犯本身就是违法的；相反，对作为事实的占有的保护仅仅存在于盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪等夺取罪之中，此类犯罪保护的不是权利，而是现有的稳定的财产秩序。如前所述，对占有事实这种财产秩序的侵犯只有在与对个人的侵扰相结合时，才成为不法。因此，只有当对占有的打破伴随着暴力、隐匿和欺骗之时，刑罚才可得以发动。
正是由于对占有状态本身的保护不涉及到权利，审查打破占有的违法性时也仅仅需要形式性地审查是否具备相应的否定事由即为已足，因此，只要形式上存在着收款人针对银行的债权，即可排除该收款人占有移转的非法性，由此，取款行为转移占有部分的违法性就被否定了。
对所有权的保护则不同，刑法对所有权的保护来自于权利本身，针对所有权的侵犯也不必依附于个人的人身或其他权利，所有权本身的权利属性要求刑法更为周延、审慎地为其提供保护，因此，对侵犯所有权行为的否定的审查就必须更加实质化，需要考察取款人本身能否最终真实有效地获取所有权，可撤销的债权显然不能为所有权获取提供终极依据。
错误汇款的实际收款人明知账户中多出的存款不属于自己，取款行为实际上是建立在银行合意基础上的，不能对其给予法律上重要的打破原占有的规范评价；不过，占有建立同时意味着向所有的转变，因错误汇款而取得的债权随时可能被撤销而消灭或变为不当得利，行为人并不可能终极、合法取得款项代表的财产权利。由此，变债权为现实物权的从占有向所有的转变欠缺合法性基础，并使汇款人或银行遭到实际损失，故行为满足了侵占罪的全部意涵。
（二）侵占罪的他人财物是对行为对象而非保护法益的限定
主张存款现金归存款名义人占有的部分观点认为，存款名义人在取款行为之前即已具备侵占罪必备的先前占有，取款行为并没有改变钱款占有状态，存款名义人明知这笔钱款不归属于自己所有而以不归还的意思侵用时，即成立易占有为所有的侵占罪。尽管认同侵占罪之结论，但笔者认为，成立本罪之逻辑机理在于：存款归银行占有，存款名义人的取款行为本身仅仅为侵占罪的成立提供了前提性条件，正是该取款行为奠定了侵占罪的先前占有这一伴随情状基础，建构起了存款名义人对存款的现实占有状态，在规范上讲，这一状态不是侵占罪本身而是其成立的事实前提，侵占罪处罚的以不归还意思而易占有为所有的行为应当从占有划归存款名义人之外的行为中予以找寻。结合侵占罪对侵占对象的财物性要求，可以发现，本文的主张更具有合理性。
刑法第270条将代为保管的他人财物及他人的遗忘物、埋藏物作为侵占罪的对象，均属于物而非纯粹财产性利益，侵占罪以对物之侵占为要件。因为侵占需以合法占有为前提，而占有的事实性管控力要求决定了财产性利益等观念存在不能成为侵占罪的行为对象。
论及占有的事实性管控力时，人们描述的是行为可以加功的对象，其必须是一种事实性的存在；探讨刑法保护的法益的概念及其范围时，事实性的存在要求和可加功的行为对象就不再构成一项理由，因为法益并不必然指存在物，刑法完全可以保护较为抽象的利益。因此，财产犯罪可以区分行为指向的对象与侵犯的法益，代为保管的他人财物以及他人的遗忘物、埋藏物，仅系对侵占对象的限制，而不限制法益。错误汇款情形中，行为人是通过三角方式实现侵害的。存款名义人通过转移银行占有的、汇款人交付的存款的等价货币而实现了对汇款人本人的权利侵害，是利用银行而非针对银行的犯罪{33}（P.7）。
刑法中，行为对象与保护法益之间不一致的情况并不罕见，以危险方法危害公共安全犯罪即为适例，三角诈骗中欺骗的对象与被保护财产的权利主体也不一致。分离侵占罪中的行为客体与保护客体，并非离经叛道的乖张之举，而仅系对刑法学原理的进一步细分与演化。相较于不顾“物”概念的有体性特征而将财产性利益解释为财物的做法，分离行为客体与保护客体更符合罪刑法定的要求。
有观点认为，错误汇款成立对存款债权而非现金之侵占，由于刑法并未区分财物与财产性利益，肯定存款名义人对银行的存款债权就意味着其占有该部分财产性利益，并无必要深究现金的占有归属{4}。此种观点认为，存款名义人享有债权，故其取款行为并不打破银行的现金占有，故不构成针对现金的侵占罪；不过，取款行为使汇款人原本可以通过银行反交易而取回占有的权利被侵害了，进而，减损其实际财产，财产性利益由此被侵占。
尽管刑法并未使用“财产性利益”一词以与财物相对应，但侵占罪中明确使用了“代为保管的他人财物”“他人的遗忘物或者埋藏物”的表述，结合物权法第2条第2款，“财物”一词只能被作为动产或不动产的上位概念而使用；同时，侵占罪要求的规范前提意义上的占有，作为一个事实性的概念，也只能指向财物，而不包括财产性利益。以刑法并无对立规定而将财产性利益纳入侵占罪的对象，脱离了“财物”一词的字面含义，仍有违反罪刑法定主义之嫌，还会导致所有的财产性利益都可能被纳入侵占罪而扩大处罚范围。
由于刑法文本中并无侵占罪的保护法益的成文表述，保护法益系对构成要件的刑法目的之规范解读，而非构成要件要素本身，故不受罪刑法定之规制，故此，分离行为对象与保护客体进而将财产性利益解释为侵占罪的保护客体，不违反罪刑法定主义；由于侵犯对象仍被限定在“物”的范畴内，只有那些依附于一定财物的财产性利益才可能进入侵占罪评价体系，故不会导致侵占罪处罚范围的不当扩张。
错误汇款的存款名义人基于债权而转移存款，占有转移应被评价为合法，但该行为同时又易银行所有的存款为自己所有，由于错误汇款随时可能被撤销或变更，存款名义人并不享有实体上保有该笔存款的现实性权利，故取款行为中易银行所有为自己所有这一层应被解释为通过侵犯银行所有的财物而侵犯汇款人或银行利益的侵占行为。亦即，存款名义人有权占有存款现金却无终极权利保有之，故取款对占有的打破被正当化的同时，难以实现所有权变动的终极性正当化，由于现金占有即意味着所有，欠缺变动所有权权限的存款名义人的取款行为本身，在法规范上就是被侵占罪（而非盗窃、诈骗罪）所禁止的。
（三）侵占罪的保护对象实际是有不当得利返还请求权之物
如下问题乃是侵占罪证成必须解决的：行为人行使债权而取得的现金如何能够被认定为“代为保管的他人财物”或“他人的遗忘物或者埋藏物”。
比较法上，侵占通常被界分为委托占有物侵占罪和脱离占有物侵占罪两大类型，但此区分系以本国刑法典为基础的。例如日本刑法典第252、254条针对“自己占有的他人的财物”和“遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人的财物”分别规定了侵占罪和侵占遗失物等，并规定了轻重不同的刑罚{34}（P.93）。此种对委托占有物与脱离占有物侵占二分的教义学解释，并不适用于我国。首先，我国刑法没有分别规定委托占有物侵占罪与脱离占有物侵占罪，作为分类基础的教义学前提即不存在；其次，我国刑法尽管将侵占罪区分为侵占代为保管的他人财物和侵占遗忘物、埋藏物两款，但二者刑罚相同，这意味着刑法认为对该三类物之侵占不法与责任相同；再次，刑法没有将脱离占有物项下的遗失物归入，将第270条第1款与第2款分别对应于委托占有物与脱离占有物的主张会导致归类上的错愕或处罚上的漏洞。
五、侵占罪说的体系结论
肯定存款归银行占有及存款名义人享有合法债权却坚持侵占罪，可能引致如下质疑：其一，难以处罚转账处分错误汇款的行为；其二，可能导致盗窃成立的否定或空间压缩；其三，可能导致错误汇款与机器故障的混同。此等质疑并不成立。
（一）以转账处分错误汇款仍应定侵占罪
学者认为，如果否定基于存款而对现金的占有，转账、划拨的情形无法依侵占罪定罪，而只能依背任罪处罚，故会导致罪刑失衡{29}（P.344）。据此，本文的结论似乎只适用于取现，而不适用于转账：取现可以被认为打破了银行的占有，转账时的存款现金则始终在银行手中，不存在打破银行占有，故不成立委托物侵占罪，而仅可能成立日本刑法上较低的背任罪。然而，这一批判并无道理，教义学上，本文的结论完全可以适用于转账情形。
耶林将买卖合同中买受人承担风险分解为买受人承担将灭失的标的物恢复原状或提供等值替代物以及出卖人将替代物转移给买受人两个环节，将承担风险的买受人身份区分为“买受人”和“保险人”两重角色，进而解决风险归买受人的一物二卖问题{36}。与此类似，转账实际上是简化了的数个法律行为，不能将其理解为单纯的单一法律行为。乙将甲错误汇入的存款转给丙以偿还债务，实际上是如下系列行为的简化：乙将甲错误汇入的存款从银行取出，随后将其转存入丙的账户。在此，存在如下民事法律关系：乙与丙的债权债务关系；乙与银行的委托法律关系；银行与丙的债之清偿关系。转账简化了取钱再存入的中间环节，但在评价上仍然应将其还原到转账技术发展起来之前的状态中，而将前述三对法律关系考虑进来。这里存在着被简化了的现金的账户跨越，即存款名义人占有的取得与再丧失过程，同时也是银行占有的丧失与重建过程，这使得侵占罪成为可能。
（二）不会导致盗窃罪与诈骗罪的萎缩
一个可能的指责在于，严格将存款的占有界定为事实性的，会导致所有案件都成为侵占，盗窃就会被虚置。实际上，存款归银行占有仅仅意味着先前的占有关系的肯定，并不能径行区分盗窃罪与侵占罪，两罪都会发生原先占有人的占有丧失和新占有人的占有建构，二罪的真正差别在于新占有的建构是否合法有效，也就是能否被评价为破坏原占有而僭构新占有。
当且仅当取款人为存款名义人时，方可能仅成立侵占。否则，取款人与银行之间就不存在形式上的债之关系，银行就没有支付相应款项的义务，就不可能允许其支取现金。
即便取款人捡拾到他人遗失的银行卡并一次性猜中密码，也不意味着银行就会履行支付义务。对于银行的支付决定而言，取款人与银行之间是否具有记载于存款凭证上的债权至关重要，银行需要通过某种方式确认取款人的存款名义人身份，输入密码正确是其形式表征，但当得知拥有形式表征的取款人并非真正的存款名义人时，银行仍会拒绝给付。输入密码正确即视为存款名义人取款的规定，实际上是存款合同中免责约定，系对银行过错的否定，而非对银行意思表示的肯定。对于银行而言，存款名义人是谁始终至关重要，是银行审查的重点。[32]现实中，持卡人委托他人代为取款会被银行柜台拒绝，即便受托人能够道出包括交易密码在内的持卡人的所有信息。这不仅是银行规避风险的安全措施，也是保障存款名义人权利的要求。由于存款名义人要素是银行意思表示的基础，非持卡人的取款行为是构成要件该当的行为，只不过可通过否定损害结果或违法性予以出罪。
以虚构事实、隐瞒真相的方式诱使被害人向自己账户转账或存款，仍然成立诈骗罪，因为：行为人虚构事实或隐瞒真相，导致被害人陷入错误认识，进而将自己占有的金钱转入或存入银行，银行取得该笔金钱的占有，同时，行为人对银行的债权相应增加，获得了实际的财产性利益，自然可论以诈骗罪{37}，以被害人丧失占有而银行建立占有时为既遂。被告人意图诈骗的并非被害人所持有的特定金钱，而是其背后的交换价值，该笔金钱被转换成了存款债权，本质上讲，金钱类诈骗是一般等价物的利益诈骗，而非特定物诈骗。
（三）不会导致错误汇款与机器故障的混同
无论机器故障还是错误汇款，存款取出前，对于即将被取出或转移的钱款而言，占有均归银行而非存款名义人，但这并不意味着机器故障的案件也成立侵占罪，因为取款人从来就不是存款名义人，从来不享有存款债权，没有银行预设的转移占有的合法性基础。
许霆案和何鹏案经常被分别视为机器故障和错误汇款下的适例。[33]两案的差异，不在于取款前的占有归属，而在于取款时是否有权转移该占有，占有转移的合法性与合意性界定，决定着案件的最终裁断差别：机器故障情形下，银行与存款名义人的合意并非取出相应数额的钱款，银行只是因误认为行为人将取出1块钱而同意存款名义人转移占有的，对于超出的999元而言，其占有转移违背银行之意志；错误汇款情形则不同，银行对钱款转移的数额并无认知偏差，即存款名义人系基于其同银行的有效取款合意而转移先前归属于银行占有的钱款，由此合法取得了钱款的占有。
鉴于取款时银行合意的差异，机器故障下的取款因为占有转移本身违背原占有人意愿而系打破占有行为，错误汇款案件由于合意的具备而只能归类为不当得利进而可能构成侵占。
六、结论
占有是一个事实性概念，是就人对财物的管控力的事实性描述。一方面，存款在物理上处于银行柜台或ATM机之中，存款名义人并没有任何物理性工具辅助其对存款行使管控与支配；另一方面，作为债的存款系存款人与银行之间的给付权利义务关系，只是人与物之间的观念联系，没有任何实体性可言。欠缺物理性要素的存款名义人，不占有存款现金或金额。
无论错误归属于存款人还是银行，抑或以转账还是现金方式存入汇款，收款人都具备合法依据而享有针对银行的债权，银行对债权行使之限制仅在于取款人系存款名义人。因而，存款名义人享有可现实支配的存款债权。不过，该债权根基存在问题，一旦错误汇款被要求撤销或变更，则存款名义人欠缺终极性的权利以将存款价值保留于己手。
转移占有的财物罪与侵占罪的根本区别，在于占有取得本身是否具有合法性依据。法律对于作为事实的占有的保护以对占有的侵害同时侵害个人为限，这种依附于占有人本身的不可侵犯性的占有保护本质上是对现有的财产秩序的维护，相对于对权利的保护，对占有事实状态的保护力度更弱，对占有转移的审查要求也就更形式化，因此，错误汇款中收款人针对银行之债权尽管欠缺基础原因关系，仍然可以排除占有转移的非法性，然而，这种欠缺终极权利基础的债权无法为所有权转移提供合法性论证。因此，存款名义人的取款行为存在着银行基于现有债权的预设或现实同意，故不属于盗窃或诈骗，而至多可论以侵占罪。侵占罪要求的他人财物是对行为对象而非保护法益的限制，以银行之现金为对象而侵犯汇款人实际权利的行为，是一种类似三角诈骗的三角侵占。侵占罪的行为对象，实际上指欠缺实体性的权利根据而最终需要返还给权利人的财物。转账应当被还原理解为取款后再存入的简化，包含银行占有被打破与重建，故可被评价为经银行同意的占有与欠缺法律根据的所有化的复合。
错误汇款情形中，行为人以拒不退还的意思取款或转账的，应以侵占罪定罪处罚。本文的结论不会导致盗窃罪与诈骗罪的不当萎缩，也不会导致错误汇款与机器故障案件的混同。
（责任编辑于贺清）
【注释】作者简介：袁国何，北京大学法学院博士研究生。
*本文系国家留学基金委“国家建设高水平大学公派研究生”项目、北京大学靖江法律教育国际化发展基金资助。感谢导师陈兴良教授对本文的耐心指导，感谢匿名评审专家及曲新久教授、车浩副教授、江溯副教授对本文提出的宝贵修改建议。
[2]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年版，第271页，转引自黎宏：“论存款的占有”，载《人民检察》2008年第15期；[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第272–273页；张明楷：“许霆案的刑法学分析”，载《中外法学》2009年第1期；[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第246页。
[3]日本最高裁判所平成8年4月26日判决，民集50卷第5号，第1267页，转引自[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第224页。与日本判例类似，我国地方法院在判决中也肯定了作为存款名义人的错误汇款的收款人对错误汇入款项的债权。参见（2009）沪一中民五（商）终字第8号民事判决书；（2009）沪一中民五（商）终字第24号民事判决书。
[6]这似乎表明，在错误汇款案件处理方面，我国刑法与民法的衔接更加紧密。当然，由于中国裁判文书网现有的个案有限，并且考虑到侵占罪是自诉罪，未出现刑事个案也有可能是范围过小或被害人无意告发所致。
[8]这一区别源自卡尔斯鲁厄高等法院的判决（OLGKarlsruhe,Justiz1978，173），在该判决中卡尔斯鲁厄高等法院以联邦普通法院判决（BGH,MDR1975，22beiDallinger）为基础将错误记账的情况与错误转账的情况相区分。Vgl.BGHSt46，196，200.
[9]Vgl.BGHSt46，196，201;BGHZ6，121，124.
[10]针对民法上货币的占有即所有之理论，好美清光、道垣内弘人等部分日本学者认为，该理论可以适用的情形应仅限于着眼于金钱的价值而被流通的场合，参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第5页。我国学者对此的讨论，可参见其木提：“货币所有权归属及其流转规则——对‘占有即所有’原则的质疑”，载《法学》2009年第11期。不过，这种观点并不能为错误汇款的所有权（物权）属性界定提供助益，因为，在错误汇款的情形中，存款正好是金钱价值被用于流通的场合。
[11]参见（2012）粤高法民一申字1906号民事裁定书。
[12]在存在占有辅助人的情形中，民法尚可以通过类推代理而肯定主人（占有人）通过占有辅助人而实现的对物管控，在此，可以通过将占有辅助人视为主人延长的手或工具而肯定占有的事实性所要求的现实管控。关于此等情形下，民法上主人的占有意思的问题，可参见常鹏翱：“占有行为的规范分析”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第2期。
[13]“《民法典》未使用‘持有’（Gewahrsam）这个概念，但它对区分盗窃与侵占有意义（《德国刑法典》第242条所规定之取走，表示废除他人之持有并创设新持有；参见RGSt,第48卷，58页）。”[德]鲍尔施蒂尔纳：《德国物权法》（上），张双根译，法律出版社2004年版，第114页。Vgl.Welzel,DasdeutscheStrafrecht,10.Aufl.,1967，S.326.
[14]Vgl.Welzel,DasdeutscheStrafrecht,10.Aufl.,1967，S.327.
[15]需要说明的是，此种规范理解之下，现金的占有之认定依赖于存款债权归属的界定，在此意义上，似应首先讨论存款债权归属。本文之所以先探讨现金占有而后讨论债权归属问题，是因为财产犯罪检讨遵循如下顺序：是否打破原占有-占有打破是否存在合法理由。
[16]Vgl.BGHSt46，196，201；陈洪兵：“滥用银行卡的刑事责任”，载《法治研究》2013年第5期；黑静洁：“取走错误汇款行为的刑法认定”，载《江苏警官学院学报》2011年第6期。
[17]参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第40页。关于刑法上的占有与民法上的占有之区别，参见车浩：“占有概念的二重性：事实与规范”，载《中外法学》2014年第5期。
[18]将银行视为储户现金的保险箱的观点，可参见黎宏：“论存款的占有”，载《人民检察》2008年第15期。
[19]对存在占有辅助人情形中主人是否占有原物的剖析，可参见马寅翔：“占有概念的规范本质及其展开”，载《中外法学》2015年第3期。当然，此种分析是以规范的占有概念为基础的。不过，存放人持有钥匙这一点仍然可以构成占有本身的事实性的体控要素，规范要素完全可以被理解为不过是对此的补强。持有备用钥匙的保管人擅自打开保险柜而将被保险物据为己有，则完全排除了存放人对保管物的体控，必然要被视为违反规范地打破他人的占有。
[20]Vgl.Welzel,DasdeutscheStrafrecht,10.Aufl.,1967，S.326-327.
[21]车浩：“盗窃罪中的被害人同意”，载《法学研究》2012年第2期。新近，论者将占有的规范性功能区分为以社会一般观念为内容的用于判断事实控制力有无的规范性视角和以法或道德秩序为内容的用以评价事实控制关系的重要性的规范性基准。尽管论者认为此前的评价“比较粗糙”，但是，仍然强调不为零的事实控制力对于占有维持的必要性，也就是说，规范要素再强也必须附着于一定的事实控制力而发挥作用，尽管这种事实控制力可以减小到足够小，但绝对不可欠缺。参见车浩：“占有概念的二重性：事实与规范”，载《中外法学》2014年第5期。
[22]参见[日]青木阳介：“预金による占有について——考察”，载《上智法学论集》第55卷34号（2012年），第71页，转引自陈洪兵：“滥用银行卡的刑事责任”，载《法治研究》2013年第5期。
[23]“就银行的信用创造职能来看，实际上回答的是银行怎样创造货币，因为各国货币发行部门制造的硬币和纸币在货币供给中只占一个相当小的部分。”[美]斯蒂格利茨：《经济学》（下），姚开建等译，中国人民大学出版社1997年版，第206页。
[24]关于民法上占有的权利与事实属性，请参见[德]弗里德里希卡尔冯萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第7页以下。
[25]因法律行为错误而致的意思与表示不一致，请参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，页279以下；崔建远：《民法总论》，清华大学出版社2013年版，第171页以下；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第168页以下。
[26]严格而言，债权让与中让与人的意思表示只是构成要约，债权让与成立于受让人对让与的承诺之时。但是，在存款账户的情形下，账户开立者在开通接收转账功能时，就意味着对进入该账户的所有转账均予以承诺。因此，实际收款人得于存款转入账户时依转账人的意思而享有债权。
[28]BGHSt46，196，198.
[29]围绕存款名义人有无说明义务，德国联邦法院详尽探讨了存款名义人是否具备德国刑法典第13条要求的作为义务和合同约定的作为义务，最终否定了存款名义人在支取错误汇款时的不作为诈骗罪。Vgl.BGHSt46，196，202ff.
[30]以我国刑法为例，同为非暴力方式侵犯他人财物的犯罪，盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪的第一量刑幅度为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，法定最高刑均为无期徒刑并处罚金或者没收财产；侵占罪的第一量刑幅度则是2年以下有期徒刑、拘役或者罚金，法定最高刑为5年有期徒刑并处罚金。
[31]关于变例保管中寄存人与保管人的权利义务关系，参见[德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第366-367页；杜景林、卢谌：《德国民法典评注：总则债法物权》，法律出版社2011年版，第410页。
[33]需要说明的是，何鹏案判决书确认的事实与何鹏所称事实不一致。何鹏本人声称，其在取款前发现原本余额为10元的银行卡中1后面莫名其妙多出了很多个0，因而可以被认定为错误汇款案件；但该案判决文书并没有确认这一点，而是认定何鹏取款时卡内余额显示为10元，如此则应当同许霆案一样被定性为机器故障类案件。本文是假设何鹏案是银行卡余额莫名多出很多个0的意义上使用该案的。
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