【中文关键词】显失公平；公序良俗；公平原则；乘人之危
【摘要】尽管学说上不乏争议，但实务中普遍认为，《合同法》第54条的显失公平制度应遵从《民通意见》第72条，包含主客观双重要件。不承认主观要件，不仅面临教义学上的障碍，在价值层面也难以成立。就规范目的而言，显失公平制度是公序良俗原则之体现，与公平原则或诚信原则并无关联。它的适用对象可以是合同，也可以是合同条款；适用范围不限于双务合同，亦不限于民事交易。在一些情形下，显失公平的判定可以采类似于动态系统论的立场，综合考虑主客观要件。就法律后果而言，变更原则上优先于撤销；变更合同条款时，原则上应模拟当事人真意，不宜直接套用相应的任意性规则。
【全文】
一、规范目的与立法历史
(一)规范目的
(1)本项规定在学理上通常称为显失公平制度(显失公平合同)。它构成对合同自由原则的限制：通过赋予一方当事人事后撤销或变更合同的权利，合同的约束力在此被突破。
(2)有争议的是，在显失公平制度背后，立法者乃是基于何种规范目的而否定合同的拘束力？直观的理解似乎是公平原则。《合同法》的起草机关即持此见解；[1]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第72条以公平原则作为显失公平的判定标准，也支持此种见解。
需指出，《民通意见》第72条还将等价有偿原则作为显失公平的判定标准。据此，显失公平制度似乎也体现了等价有偿原则。[2]这并不妥当。等价有偿乃公平原则的应有之义，而且，等价有偿原则自身的妥当性也多受质疑。[3]这些因素，很可能使得《合同法》没有再因循《民法通则》4条将等价有偿原则和公平原则并举，而是仅规定了后者。[4]最高人民法院后来在判断显失公平时，也不再提等价有偿，而仅以公平原则作为判断标准。[5]
(3)也有人将公序良俗原则作为显失公平制度背后的依据。这显然是受《德国民法典》第138条第2款的影响。[6]我国法上，早期也曾有规定从“单方获取暴利”的角度定义显失公平制度。[7]此外，显失公平制度也可能被视为公平原则与诚信原则的共同体现。[8]
(二)立法历史
(5)显失公平制度的源头是《民法通则》59条。[10]之后的类似规定还有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》(法[经]发[1987]27号，失效)第4条第1款第2项、1989年《技术合同法实施条例》(失效)29条第2项。上述三项规定对显失公平的时点均无限制，而《合同法》54条要求显失公平须发生于“订立合同时”。
(三)适用范围
1.适用于合同和合同条款
(6)显失公平的可能是整个合同，也可能是合同价格、竞业禁止或风险分配等合同条款。从维护合同效力、尊重意思自治的角度讲，显失公平制度可以仅适用于部分合同条款，[11]其实益在于，在撤销时，仅相应条款被撤销，其他条款仍然有效。原则上，一切合同条款(包括关于附随义务[12]的条款)都可能显失公平。
2.不限于双务合同
(8)显失公平制度适用于有偿合同，但并不限于双务合同。[13]因为其着眼点为经由合同实现的“交换”(对价关系)是否不公，这与合同是双务还是单务无必然联系。[14]因此，少数单务合同，如自然人之间的有偿借款合同(《合同法》210条)，由于也有“交换”，仍可能适用显失公平制度。[15]少数无名合同，主要是和解合同，如一方免除部分旧债务、另一方为剩余债务提供担保(单务合同，因为债务免除是处分行为)，或一方免除部分旧债务、另一方承诺尽快履行剩余债务(双方在此均未负担新的债务，如工伤赔偿协议【(44)-(46)】)，因为这些合同中也存在新旧义务之间或处分行为与旧义务的履行之间的对价关系，[16]因而也可适用显失公平制度。相反，常见的无偿合同如赠与、[17]保证等，因缺乏“交换”，故无适用显失公平制度之余地。对于混合合同，如“半卖半送”的合同，是否显失公平应仅就买卖部分作判断。
3.不限于民事合同
(9)我国采民商合一体制，《合同法》总则部分的显失公平制度自然也适用于分则部分的诸多商事合同。不过在商事交易中，合同双方通常势均力敌，因而合同显失公平的几率较低。[18]
(10)有论者指出，对于不良金融债权处置等交易，要借助显失公平制度防止“一案暴富”及国有资产流失。[19]这其实就忽视了商事主体的成熟和不良资产交易的高风险特性。[20]
二、在订立合同时显失公平
《合同法》54条和《民法通则》59条对显失公平均未作界定。目前仅《民通意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”
(一)共识与争论
1.判断时点
(12)显失公平的判断时点是“订立合同时”。合同订立后因市场行情等因素导致的权利义务显著失衡，不适用显失公平制度，而适用情势变更制度(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条，以下简称《合同法司法解释二》)。
2.客观要件
(13)在客观方面，显失公平是指“双方的权利与义务”明显违反公平原则(《民通意见》第72条)，或者说权利和义务“严重不对等”，[22]即“合同内容显失公平”。[23]通常如标的物价值和价款相差悬殊，责任或风险承担显著不合理等。[24]合同客观上是否显失公平，需综合考虑以下因素：
(14)第一，相对比例。以合同价格为例，依《合同法司法解释二》第19条，如果低于当地指导价或者市场交易价的70%，一般可以视为“明显不合理”的低价；如果高于前述价格的30%，则视为“明显不合理”的高价。有地方高院也有类似规定：在民间借贷的以房抵债约定中，若“合同约定的房屋转让价格达不到当时交易地的市场交易价70%的，一般可以视为价格明显过低”。[25]
(15)第二，绝对金额。[26]当绝对数额较大时，即便相对比例未超过30%，比如二手房买卖纠纷中，房屋市价270万元，合同价格为200万元，也可能构成客观上显失公平。[27]
(16)第三，合同性质和目的。有时，合同权利义务严重不对等也未必表明合同内容显失公平。这还需考察合同的性质和目的。[28]在半卖半送的混合合同中，合同价格明显低于市场价未必显失公平，此时应将赠与部分考虑进来，换言之，应仅考察买卖部分是否显失公平【(8)】。在投资或者投机交易中，判断权利与义务是否对等须考虑交易的高风险、高收益特点。[29]在海难救助合同中，判断对价是否公平除了应考虑救助方的实际支出外，还应考虑救助方或者救助设备所冒的风险等诸多因素(《海商法》180条)。[30]一定期限的竞业禁止条款或保守商业秘密条款可能“看似对一方明显不利”，但在某些行业(如房地产中介行业)却仍然可能是公平的。[31]
3.主观要件的有无之争
(18)显失公平制度的适用，除了合同内容显失公平(客观要件)以外，是否还要求一定的主观要件？就此主要有三种观点：其一，单一要件说，认为只需客观要件即可；其二，双重要件说，认为需主客观要件兼备；其三，折中说，或者以单一要件说为原则、以双重要件说为例外，或者相反。[32]
(19)需注意，判断合同内容客观上显失公平时，也可能需考察当事人订立合同时的意思等主观因素，即上文所说的合同性质和目的。这不同于显失公平制度的主观要件。[33]
(二)双重要件说
1.实务与学说
(20)《民通意见》第72条是双重要件说最坚实的依据。学者对显失公平的界定多源于此。[34]立法起草机关亦采此说。[35]不过，其以我国司法实践“一般认为”显失公平制度包含主客观要件，即得出“必须”采双重要件说的结论，[36]从不绝对到绝对，从事实判断到规范判断，在说理上还有待加强。《合同法》起草时，曾有草案明确采双重要件说，[37]但最终未被采纳。立法者的这一举动也很难说是反对双重要件说；结合起草机关的释义，将其解释为立法者的沉默，甚或是对《民通意见》第72条的默许，应当更为合适。
(21)《合同法》颁行后，最高人民法院虽未通过司法解释或者指导性案例明确表态，但大体上是采双重要件说。2007年的一则最高人民法院公报案例的“裁判摘要”指出：“合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。”[38]新近，最高人民法院也大多明确采双重要件说。[39]
(22)双重要件说的另一补充性支持是情势变更制度。显失公平制度调整的是合同订立时的显失公平，情势变更制度调整的是合同订立后的显失公平，二者的适用结果都是突破合同的拘束力。而情势变更制度的适用前提，除了合同因客观情况变化而“明显不公平”之外，还要求客观情况的变化，即明显不公平的原因，必须是当事人在订立合同时无法预见的。以此类推，显失公平制度的要件也不应仅限于合同内容客观上显失公平；这也间接证明了主观要件的必要。[40]
2.利用优势或者利用对方没有经验
(1)何谓“利用”
(23)—般认为，一方当事人须具有利用优势或利用对方无经验的故意。[41]而故意利用是指，获益一方明知合同权利义务严重不对等、明知相对方处于困境，并故意利用了这一困境。
第一，重大过失应等同于故意。从设置主观要件的目的来看，不管其背后的指导原则是公序良俗还是诚实信用【(48)—(52)】，故意利用与因重大过失而利用都可能构成悖俗或背信行为。相反，由于与悖俗或背信无关，基于一般过失的利用则不构成“利用”。[42]
第二，若显失公平的合同内容是一方当事人自己没有经验所致，而非另一方当事人利用其没有经验所致，则不适用显失公平制度，[43]而且也不能类推适用。因为从规范目的来看，此种情形与悖俗或背信【(48)—(52)】无关。
第三，若一方当事人不仅有利用优势的故意，还有损害相对人的故意，则在显失公平制度之外，还可能构成侵权。这在诉讼时效方面有特别意义。
(2)利用优势与利用对方没有经验之关系
(24)从体系来看，利用(己方)优势、利用对方没有经验是并列关系，且二者分别指涉不同当事人，逻辑上似乎泾渭分明；其实不然。
(25)“优势”在此应是一个主观、相对的概念，即合同一方相对于另一方的优势；它不是客观、绝对的概念，即合同一方相对于社会一般人的优势。因为显失公平制度的主观要件所关心的，是合同一方相对于另一方具有优势并且利用这种优势导致了不公平的结果，至于相对于社会一般人是否具有优势，并非其所关心。同样的道理也适用于“没有经验”。
(26)基于上述理解，利用(己方)优势与利用对方劣势可谓一体两面，它们在概念上都可以包含利用对方没有经验。[44]后者只是一个“注意规定”。[45]从比较法来看，目前尚未见到有国家或地区同时从优势和劣势两方面来界定显失公平制度的主观要件。常见的做法是从利用对方劣势的角度作列举式规定，如规定利用对方的急迫、轻率、无经验等。[46]
(27)将“优势”“没有经验”理解为绝对的概念，即合同一方相对于社会一般人所具有的优势或劣势，[47]不仅与主观要件的设置目的有违，还将导致如下概念困境：当合同一方高于而另一方低于社会一般人水平时，是属于利用优势，还是属于利用对方没有经验？社会一般人如何界定？尤其是在消费者合同的场合，其涉及的是消费者没有经验，还是经营者具有优势？此外，当合同双方(如商人)都高于社会一般人水平时，是否就不存在利用优势或者利用对方没有经验的可能？
(3)利用优势
在司法实务基础上，可以将“利用优势”大体分为两类：
(28)第一类是利用“结构优势”，即合同双方当事人分属于不同群体，而一个群体的成员相对于另一群体的成员通常都享有信息、知识技能、经济地位以及其他可能影响双方谈判地位的优势。其典型如用人单位相对于劳动者的优势、生产者和经营者相对于消费者的优势、医院和医生相对于患者的优势，甚或监管机构相对于被监管对象的优势。[48]
(29)第二类是利用“个体优势”，即在具体个案中，合同一方相对于另一方具有信息优势或者其他优势，但双方属于同一群体，或者虽属于不同群体却并无结构性的强弱之别。在判断是否构成“利用优势”时，有时需结合交易类型和性质等作出不同的价值判断。比如在通常的货物贸易中，精明的商人利用其信息和渠道优势低买高卖，乃是市场经济的要义，优胜劣汰，促进竞争，其固然有“优势”，亦不属于“利用优势”。[51]但是如果交易行为是偶发性的，其目的也并非促进财货流通，而只是在当事人之间重新分配财富，那么则有可能构成“利用优势”。
(30)区分结构优势、个体优势的实际意义在于证明。在合同一方相对于另一方有结构优势时，“利用优势”这一现象是普遍存在的，因而作为一项“日常生活经验法则”，可以适用事实推定[53](《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》9条第1款第3项)。亦即，受损害方只要证明存在结构优势，且合同客观上显失公平，即可推定合同相对人利用了上述结构优势导致合同客观上显失公平，主观要件成就。在合同一方相对于另一方仅有个体优势时，利用优势的现象只是个案，故原则上不能适用前述事实推定。
(31)结构优势和个体优势之间也有灰色地带。如在民间借贷场合，就很难一概而论。有地方高级人民法院规定，对于民间借贷合同中的以房抵债约定，如果“约定的房屋转让价格明显过低，显失公平的”，可以适用显失公平制度予以撤销。[54]这其实是一概预设了出借人对借贷人有经济优势，进而不分地域、情境地推定主观要件的存在，难谓妥当。
(4)利用对方没有经验
(5)“利用对方劣势”的其他情形
(33)在概念上，所有利用对方劣势的情形都可以为“利用优势”所涵盖。因此，学说和实务上偶有提及的以下情形，也都可以视为利用优势的子类型：其一，利用对方的轻率。[59]所谓轻率，即“订约时的马虎或不细心”，如对合同的价格不作审查判断而匆忙订约等。[60]其二，利用对方的急迫或紧迫。[61]这与乘人之危在概念上有所重合，其意义在于处理那些程度较轻、难以为乘人之危所涵盖的情形。二者之间有时有灰色地带，比如：股权转让一方作为犯罪嫌疑人被羁押，为避免潜在刑罚，急需资金支付被控拖欠的劳工工资，此时，股权受让人与之签订(客观上可能显失公平的)股权转让合同，是利用了对方的紧迫(或利用己方优势)，还是构成乘人之危？[62]
3.主客观要件的综合考察
(34)迄今很少被论及的是主观要件和客观要件之间的互动关系。这牵涉两种情形：一种是“以有余而补不足”，如客观上权利义务严重失衡，而主观上合同一方仅轻微利用了自己的优势，此时，二者之间能否“互补”，从而构成显失公平？另一种情形是“以有余而补缺失”，如客观上权利义务极度失衡，而主观要件根本不存在，此时是否构成显失公平？
(35)在第一种情形下，一个要件有余而另一要件不足，此时是否显失公平颇有探讨余地。可以肯定，显失公平并不要求两个要件都达到相同程度，但是，这是否意味着二者也都放弃了最低限度的要求？比如，客观上稍失公平或者主观上轻微利用优势，是否一律不构成显失公平？换言之，一方当事人轻微利用优势导致权利义务极度失衡，或者一方当事人极其恶劣地利用优势导致权利义务稍微失衡，它们与通常的显失公平是否应有所区别？笔者认为，这只能回到显失公平制度背后的规范目的予以判断。整体来看，前面两种特殊情形都可能违反显失公平制度背后的法律原则(公序良俗原则)【(50)】，因而与通常的显失公平没有实质分别。因此，上述情形仍可类推适用《民通意见》第72条，从而构成显失公平(纯就学理而言，这也属于动态系统论的适用范畴[63])。
(36)在第二种情形下，一个要件完全缺位，很难进行类推适用。需区别的是，如果只是无法直接证明主观要件存在，但客观上权利义务极度失衡(比如约定了天价违约金)，仍然有可能透过事实推定等途径证明主观要件的存在，从而适用通常的显失公平制度。
(三)单一要件说
(37)实务中，由于《民通意见》第72条的存在，纯粹的单一要件说并无生存空间。即便有极少数案例采取了单一要件说的表述，也只能理解为折中说【(43)—(47)】。
1.潜在理由
单一要件说产生于上世纪八九十年代，如今也不乏支持者。[64]主要论据有三：
(38)其一，符合立法初衷。《民法通则》起草时，立法者曾采用“乘人危难显失公平”的表述。但是考虑到乘人危难与欺诈、胁迫近似，因此最终将乘人之危与欺诈、胁迫一同规定，作为法律行为的无效事由；而显失公平则仍被作为法律行为的可撤销事由。上述区分的另一法理基础是当时的《南斯拉夫债务法》，其也区分两类显失公平：一类只问后果是否公平(显失公平合同)，一类还有主观要件要求(暴利合同)。[65]如今，以上两点理由都难以成立：外国法的做法与法理无关；而欺诈、胁迫也不再是无效而是可撤销事由。而且，在《民法通则》时代，上述立法初衷就已遭到了《民通意见》第72条的明确否定；到了《合同法》时代，它更是不具有历史解释意义上的直接参考价值。[66]
(39)其二，避免概念冲突。显失公平制度应只看后果而不问原因，以免在概念上出现因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等诸多原因而形成的显失公平。[67]这一说法似是而非。因为，上述诸多类型的“显失公平”以及相应的概念冲突绝大多数只是臆想——《民通意见》第72条所规定的显失公平，从来都有主观要件的限制，上述诸多“显失公平”原本就不是显失公平。相反，只有上述只问后果的显失公平才会在概念上失之周延，正因为此，单一要件说的支持者才会作出如下限定：所谓显失公平，不包括因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等原因而产生的显失公平。[68]为何要将上述情形从显失公平的概念中排除？为何不允许它们竞合，从而让当事人择一适用？这一切例外，似乎只是为了掩饰概念上的矛盾而存在。
(40)其三，解决举证难题。即免除了受损害方关于主观要件的举证负担，有利于充分保护其利益。[69]这也很难成立，若要解决举证难题，似乎应从证据法着手【(30)】；直接在实体法上舍弃主观要件，有因噎废食之嫌。
2.实质缺陷
(四)折中说
(43)相比于纯粹的单一要件说，折中说的特征在于一定程度上认可单一要件说。其认可程度因人而异：或仍以单一要件说为原则，以双重要件说为例外，[74]或以双重要件说为原则，而以单一要件说为例外。[75]由于程度迥异，二者也被分别称为“修正的单一要件说”“修正的双重要件说”。[76]“修正的单一要件说”很大程度上承继了单一要件说的实质缺陷，亦难以为《民通意见》第72条所容，故实践中罕见。相反，“修正的双重要件说”与双重要件说相若，实践中也不乏践行者。
(44)折中说(“修正的双重要件说”)在现行法上的有力支持，莫过于一则关于工伤赔偿协议的公报案例。[77]法院在“裁判理由”中指出，“所谓显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。其构成要件为：双方当事人的权利义务明显不对等；这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度；不属于因欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通损害他人利益等原因导致的显失公平。”[78]鉴于本案协议所约定的赔偿费用显著低于受害人可得的工伤保险待遇，以及该协议“涉及劳动者的生存权益”，法院最终认定，本案协议显失公平。
(46)在双重要件说的框架下，上述案例其实可以得到很好的解释。它涉及的是劳动者(更准确说：农民工)和用人单位之间的工伤赔偿协议，在此，受伤的劳动者往往经济窘迫，如果赔偿协议客观上显失公平，通常是用人单位利用其优势所致。换言之，本案属于用人单位利用其“结构优势，’(经济优势)致使合同客观上显失公平的案型。故可以基于事实推定【(30)】，推定用人单位利用优势这一主观要件存在，进而依双重要件说认定协议显失公平。
(47)基于事实推定判定主观要件时，需因人、事不同而有所区别。比如在消费者与经营者之间，从合同客观上显失公平即可推定主观要件存在(但允许推翻推定[80])；若是企业之间，则应推定主观要件不存在；若介于二者之间，还需进一步甄别。若合同极为不公平，比如约定赔偿金额与法定赔偿之间相差上百倍，则也可以推定主观要件存在。
(五)显失公平制度是公序良俗原则的体现
(48)在明确显失公平制度应包含主客观双重要件后，其规范目的呼之欲出。首先可以确信，显失公平制度并不旨在贯彻《合同法》5条意义上的公平原则。因为后者无法解释主观要件的存在。有法院曾认为，“显失公平制度设立的目的是禁止或限制一方当事人获得超过法律允许的利益”，但却仍然采双重要件说。[81]此种误会今后应避免。
(49)显失公平制度也很难视为公平原则(对应于客观要件)和诚信原则(对应于主观要件)的共同体现。因为依据《合同法》6条，诚信原则旨在对合同当事人“行使权利、履行义务”亦即合同的履行加以调整，对于合同的效力，通常不予干涉。这与现行法上并无法律行为违反诚信原则而无效的一般规定，是内在一致的。就中文概念而言，合同一方在合同订立时利用优势“剥削”另一方，也未必总是有悖于“诚实信用”原则。[82]
(50)显失公平制度应视为公序良俗原则的体现。[83]这首先在概念上是自洽的。凡是满足主客观要件的显失公平的合同或合同条款，其内容都可以被认为有悖于公序良俗(善良风俗)。其次，它也契合公序良俗原则在法律行为效力评价上所扮演的一般角色。不同仅在于，显失公平制度的法律后果是可撤销或可变更，而违反公序良俗的后果是无效。在比较法上，将显失公平与公序良俗挂钩也不乏有力支持，除德国法外，美国法以及《国际商事合同通则》也都持此观点。它们所谓显失公平制度(unconscionability)，文义上就是“有违良心”，要件上，也要求权利义务显著失衡以至于“震撼一个理性人的良知”，且这种失衡还应当是“没有正当理由的”(unjustifiably)。[84]
(51)厘清显失公平制度背后的法律原则，有助于避免概念混淆。有论者认为，显失公平制度包含主客观双重要件，它是公平原则的体现，保障了合同正义的实现；但在讨论主观要件时，又认为相应的主观状态表明行为人背离了诚信原则的要求；而在讨论法律后果时又提及，“在严重违反公平原则，侵害当事人权益的情况下”，还可以适用公序良俗原则。[85]在此，公平原则、诚信原则、公序良俗原则之间似乎缺少严格的界分。
(52)上述概念辨析更重要的意义在于，现行法上法律行为违反公序良俗而无效的规定，可以作为显失公平制度的兜底规定。当然，二者在法律效果上确有不同。对此一个初步的解释是，显失公平制度系有意在法律效果上作特别规定，旨在通过设置除斥期间，尽可能维护合同效力。此外，法律行为因违反公序良俗而无效，未必总是全部无效、绝对无效，也可能是部分无效、相对无效，因而无效与可撤销之间的差别并没有想象中那么大。
1.乘人之危
(53)在双重要件说之下，显失公平与乘人之危并无实质差别。《民通意见》第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”由此可见，显失公平与乘人之危均要求合同客观上显失公平。[86]二者仅在适用范围上有差别：乘人之危适用于合同一方利用对方危难的情形，显失公平适用于合同一方利用己方优势的情形。但其实，“利用优势”在概念上完全可以包含“乘对方处于危难之机”，因此显失公平和乘人之危的差别，主要是现行法(不恰当的)规定使然。
2.违约金调整规则
(54)《合同法》114条第2款的违约金调整规则，有时也被认为隶属显失公平制度。[87]该规定包含两种情形：一是违约金低于实际损失时，当事人可以请求增加；二是违约金过分高于实际损失时，当事人可以请求适当减少。严格说来，只有后一情形才可能关乎显失公平；[88]前一情形(此时的违约金约定可以看成免除部分损害赔偿的免责条款)涉及的是稍失公平，而非显失公平。
(55)与显失公平制度不同，违约金调整规则不问主观要件，只要违约金客观上显失公平(过分高于实际损失)即允许变更(适当减少)。这是单纯的后果考量的产物。它体现了公平原则，[89]而与(双重要件说意义上的)显失公平制度相去甚远。因为只有单纯从公平原则出发，才可以对违约金调整制度的两种类型作一贯解释：当违约金过分高于实际损失时，基于公平考量(损害填补和惩罚违约方)，应适当减少违约金；当它低于实际损失时，同样基于公平考量(损害填补)，应将违约金增加至实际损失数额。[90]
3.格式条款
(56)《合同法》39条、第40条可谓显失公平制度的近亲。[91]以第40条为例，免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利均属于客观上显失公平；主观上，在格式条款客观上显失公平的情形下，提供格式条款的一方往往利用了己方优势——尽管第40条并未明确规定主观要件。这一法无明定可以有两种解释：一种是立法者为了特别保护接受格式条款的一方而一律推定主观要件存在，这是不可推翻的推定，因此即便可以证明主观要件不存在，也不影响第40条的适用。另一种解释是，《合同法》40条是显失公平制度的体现，二者在构成要件上并无不同；立法者是因疏漏而未明确规定主观要件。故若可以证明主观要件不存在，仍应排除第40条的适用。后一解释更值赞同。其实益在于，在商事合同等场合，第40条的适用就应当(基于主观要件的要求)有所限制。
在法律效果上，第40条的法律后果为无效，显失公平的法律后果为可撤销。这种差别可以从二者的上位原则即公序良俗原则中得到解释。第40条直接贯彻了公序良俗原则，而显失公平制度则在法律后果方面有特别规定。
(57)《合同法》39条是显失公平制度的一种特殊类型。该条的主观要件是未尽到相应的提示和说明义务，换言之，主要是利用对方没有经验；而其客观要件是免除责任或者限制责任，这虽然包括显失公平和稍失公平两种情形，但因为显失公平情形可以直接适用《合同法》40条而无效，故第39条的客观要件宜作限缩解释，仅限于稍失公平。[92]类比显失公平制度的通常要件，第39条的正当性似乎有问题，其实不然。理由在于，格式条款意味着经常性的大规模交易，而在大规模交易中，尽管就每一次单独交易而言，提供格式条款的一方当事人都只是利用其优势而致使合同稍失公平，但积少成多，其却能利用不是每一个相对人都会起诉撤销而牟取大量利益。这种行为的主观恶性较严重，因此综合考察主客观要件，仍可以主观要件之有余而补客观要件之不足，认定其构成显失公平【(34)-(36)】。第39条的法律后果为可撤销(《合同法司法解释二》第9条)，由此也可得到解释。
4.利息规制
(58)从以往的超过4倍利率无效，到如今的“两线三区”(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》26条)，借贷合同中的利息规制规则从来都不要求主观要件。它并非显失公平制度的子类型，而是违反公序良俗原则的子类型。[93]
三、法律效果
(一)概述
1.性质
(59)对于显失公平的合同或者合同条款，一方当事人请求人民法院或仲裁机构予以撤销或变更，这属于形成之诉。撤销或变更合同的主张只能以诉或反诉的方式，而不能以抗辩方式提出。[94]当事人以非诉方式所为的撤销或变更的意思表示，不能产生相应效力。在判定除斥期间经过时，应以当事人提起形成之诉的时点作为计算终点。
(60)在合同一方拥有结构优势且该结构优势持续存在的场合，通常很难期待相对方在此期间即提起撤销或变更之诉。这在劳动合同中颇为明显。如果劳动合同中有关竞业禁止的条款显失公平，劳动者几乎不大会在劳动合同存续期间就主张权利。参照胁迫情形下除斥期间的起算规则，宜将结构优势消失的时点(如劳动合同终止时)作为除斥期间的计算起点；劳动者在此后1年内未提起形成之诉的，除斥期间才算经过。
2.谁有权起诉
(61)有权请求撤销或变更合同的一方当事人应仅限于因合同显失公平遭受不利的一方。[95]这是限缩解释的结果：显失公平制度的法律后果不是一概无效，而是可撤销或者可变更，这意味着，它并非要对显失公平的情形一概予以纠正，而是听凭合同当事人的选择。在此，受损害一方享有选择权无可厚非；但若相对方也享有选择权，将不免和前者的选择权发生冲突，甚至使其落空，这就有违制度设计初衷。[96]
(二)撤销
(62)撤销对象有合同和合同条款之别。在撤销前，合同或者合同条款为有效，经撤销后为无效，即“自始没有法律约束力”(《合同法》56条第1句)。在部分条款显失公平，而剩余条款仍然有效时，从维护合同效力、尊重意思自治出发，撤销对象应为相应合同条款，而非整个合同。当事人不能一方面以显失公平为由主张撤销整个合同，另一方面又要求适用被撤销合同中的违约金条款。[97]在部分条款被撤销时，其他条款仍然有效，因被撤销而缺位的合同条款可依第61条、第62条作相应补充。
(三)变更
(63)变更对象仅限于部分合同条款，并且是关于合同内容的条款。[98]理由在于，变更旨在使合同的权利义务恢复到公平状态；而且，也不可能对合同的所有条款(如合同主体)都予以变更。
(64)合同条款的变更是仅取决于变更权人的请求，还是也同时取决于法院的裁量？参考情势变更制度下当事人请求法院变更合同，法院有权作相应变更的规定，应认为是后者。因为法院既然有能力认定何为(客观上)显失公平，自然也有能力将合同复归到公平状态。一味听凭变更权人单方改变合同内容，而法院并无调整的权利，将导致如下后果：对于离谱的变更请求，法院若全盘拒绝从而维持合同效力，对变更权人显然不公；若全盘支持，又会危及合同相对人的意思自治。需注意，德国法上“撤销带来无效而非变更”的法谚，其所谓变更，很可能是指变更权人可单方改变合同内容(法院没有调整的权利)，[99]这与我国法上的变更权明显不同。
(65)对于法院而言，如何变更合同内容颇具挑战性。假定某货物的市场价是2000元，有30%的价格浮动区间，一旦超出则为客观上显失公平。对于一个货物价格为4000元的显失公平的买卖合同，应如何变更其价格？[100]是变更为市场价2000元？还是上浮30%后的2600元或下浮30%后的1400元？甚或这一区间内的任何价格？[101]
(66)上述合同变更的难题大体有两套解决方案。方案一是回归合同法上的任意性规范。比如在价款问题上，可以依照《合同法》61条、第62条，按照交易习惯、市场价格或者政府指导价等确定价格。
(67)方案二是模拟双方当事人的真意。基于当时的个案情境，若一方当事人没有利用己方优势，而是正常谈判磋商，双方会达成何种约定？比如在工伤赔偿协议中，受伤一方若急需用钱治病，就可能接受低于法定数额但能更快到手的赔偿；在借款合同中，急需用钱的一方也会倾向于接受高于市场利率的利息。因此，从模拟当事人真意的角度讲，变更后的合同条款不会总是法定数额或者市场利率，而可能偏高或者偏低。
(68)比较而言，回归任意性规范的方案简便易行，而模拟当事人真意的方案更契合意思自治。二者的关键区别在于，后者将个案中双方当事人谈判地位的差别纳入考虑，而前者则一刀切式地预设，所有情形下的合同主体都是平等的。这就引出了前者的第一个弊端：双方谈判地位的差别，未必会因为法律规定而得到改善。在回归任意性规范方案之下，对于谈判地位占优的合同一方而言，显失公平合同条款的变更无法为他带来经由正常磋商原本可获得的利益，但他仍然可以利用其谈判地位的优势，透过其他方式来获得前述利益。比如透过其他不适用显失公平制度的合同条款，或者在经营者的情形下，前述利益若不能从某一群体的消费者身上获得，那就让其他群体的消费者为此买单。[102]总之，只要谈判地位的优劣之分不改变，正常磋商下的利益格局就很难改变。
(69)回归任意性规范的方案的第二个弊端在于，长期来看，它有时也不符合合同双方尤其是受损害方的利益。仍以工伤赔偿协议为例，将赔偿数额变更为法律刚好允许的临界值，而不是法定赔偿数额，似乎对受伤的劳动者保护不力。但其实，法定赔偿的适度“打折”是符合劳动者的初衷的，相比于经过漫长诉讼和执行获得法定赔偿，快速取得稍低数额的赔偿更为重要，即“多得不如现得”。对此，实践中工伤赔偿司法调解的结果可资印证，它们也大都是在法定赔偿标准的基础上“打七八折(甚至更低)”。[103]若令劳动者获得法定赔偿数额，无异于给劳动者以毁约特权，以及对用人单位施以惩罚，此其一。其二，将赔偿数额变更为临界值而不是法定数额，亦有利于劳动者。不然，劳动者会乐于采取先签赔偿协议“套现”，然后诉请剩余赔偿的策略，长此以往，用人单位方面将拒绝签订任何事先的赔偿协议，急需赔偿金的劳动者即便愿意，也再无套现救急的可能。
(70)在模拟当事人真意的方案下，上述两个弊端均不存在，这是它的优点。但该方案也可能遭到质疑：其一，它使得不当行为的合同一方无需承担任何风险，即可试探出法律所允许的边界。[104]其二，它会产生不当激励，即前述合同一方更倾向于订立超越前述边界的合同条款，借此获得更多利益，因为并非所有合同相对人都会选择诉讼来保护其权利。[105]与第一点质疑的泛道德化相比，第二点质疑更切实有力。基于该质疑，模拟当事人真意方案在适用范围上也应有所限定，以下举例说明。
(71)第一，在重复交易的场合，谈判地位占优的合同一方将透过重复交易大量获利，因此为了实现有效预防，原则上不应使用模拟当事人真意方案。其典型如格式条款的规定：格式条款无效后，适用任意性规范，而非当事人在个案情境中最可能达成的规范。
第二，在客观上显失公平的程度极为严重时，可能同时构成显失公平和违反公序良俗。[106]此时，为了使二者的法律后果尽可能一致(即最终都适用相应的任意性规范)，宜弃模拟当事人真意方案而采回归任意性规范方案，甚或弃变更而采撤销。
第三，在临界值清楚的场合，合同一方若(往往是故意)超越该临界值而为其他约定，有时就不应适用模拟当事人真意方案。比如对于低于最低工资标准的薪酬约定，在否定其法律效果的同时，比较法上就有要求用人单位支付同行业通常工资[107]或者支付惩罚性赔偿[108]的规定。
(72)总体而言，模拟当事人真意的方案顾及合同双方谈判地位的客观差别，原则上更为可取。对于其可能产生的不当激励以及应对之道，简要说明如下：
第一，即便采取回归任意性规范的方案，上述不当激励也同样存在，只是不当行为一方获得的不当利益更少而已。二者仅有程度之别。
第三，上述不当激励的应对机制除了私法手段，还有公法手段。在坚守模拟当事人真意方案的同时，完全可以利用行政手段[109]来遏制前述不当激励。
(四)撤销和变更的关系
(73)在适用顺序上，变更原则上优先于撤销。《合同法》54条第3款规定：“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”《民通意见》第73条第1款进一步规定：当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销。但基于维护合同效力、尊重意思自治的理念，前述“酌情”应解释为：当事人请求撤销的，原则上应变更，例外才可撤销。
(75)在部分合同条款显失公平的情形下，撤销某个合同条款而适用任意性规范，与将某个合同条款变更为任意性规范在实质上完全相同。在此，撤销为变更所涵盖。[111]基于此，变更与撤销的关系或许可以重新表述为：在合同整体显失公平时，法律后果为撤销(合同)；而在合同部分条款显失公平时，法律后果为变更(合同条款)。
四、常见案例类型
1.人身损害赔偿协议
(76)在人身损害赔偿纠纷中，当事人可能私下或者经由调解达成赔偿协议。如果协议中的赔偿金额显著低于法定标准，显失公平制度也有适用余地。[112]
(78)在其他场合，主观要件仍需由主张合同显失公平的一方当事人举证证明。比如在机动车事故赔偿纠纷中，双方当事人通常并无差别，故很难直接从赔偿数额客观上显失公平即推定主观要件的成就。在一个案件中，赔偿权人已大体知晓赔偿数额为40多万元，但仍然与侵权人达成了16万余元的赔偿协议，由于无法证明主观要件的存在，该案赔偿协议不构成显失公平。[115]有法院规定：对于当事人自行达成的和解协议尤其是在交警主持下达成的调解协议，即便赔偿数额与法定标准有一定出入，法院也不宜轻易撤销；但“赔偿数额显失公平”时可例外撤销。[116]基于上文分析，这里的“显失公平”也应以主观要件为必要。
(79)至于客观要件，在被侵害人死亡的场合，如果侵权人的实际赔偿数额高于法定数额，由于“生命是不能用金钱来衡量的”，所以客观上即不构成显失公平。[117]
2.离婚财产分割协议
(80)当事人协议离婚时，财产分割协议(或离婚协议中的财产分割条款)也可能适用显失公平制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第9条第2款规定，离婚财产分割协议可以因“欺诈、胁迫等情形”而被撤销，从文义来看，显失公平也属于“等”字之列。但最高人民法院毕竟没有明确列举显失公平，这又表明其审慎的态度：离婚财产分割协议中的财产安排往往兼有经济和感情考虑，判断其是否公平，不能以经济上的权利义务之对等作为唯一标准。[118]因此，部分地方高级人民法院亦明确规定，不能轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为显失公平。[119]证明方面，事实推定在此很难适用：经济上权利义务极度失衡(如“净身出户”条款)，尚不足以表明主观要件的存在。
3.竞业限制条款
(81)劳动合同中有时会约定竞业限制条款，其中的限制期限、补偿费约定[120]以及违约金条款[121]等都可能显失公平。在具体认定时，应从竞业限制的必要性和合理性两方面综合考虑。比如，补偿费过低且限制期限过长，或者补偿和期限单独来看虽不苛刻，但欠缺竞业限制的必要性，都可能构成显失公平。各地的一些量化标准可资参考：在没有明确约定时，补偿金通常应按劳动者离职前正常工资的20%～50%(20%～60%)计算；竞业限制期限最长不得超过两年；等等。[122]
4.单方仲裁选择权条款
(83)如果仲裁协议约定，仅一方当事人享有选择仲裁机构的权利，此类约定至少客观上显失公平。因为它“直接剥夺了一方当事人寻求解决纠纷途径的权利”，[124]导致其既无权提起仲裁，又无法进行诉讼。[125]实践中曾有地方高级人民法院规定，上述协议因(客观上)显失公平而无效。[126]最高人民法院民四庭编写的《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》(2008年)第80条也有类似规定：“当事人在涉外合同中约定提请仲裁的权利不平等，违背了公平、合理的法律原则，应认定该仲裁协议无效。”对此有两点说明：第一，合同显失公平的法律后果应为可撤销或可变更，而非无效。第二，前述拋弃主观要件的做法似乎忽视了仲裁协议的双方当事人通常都是平等的商事主体，有能力通过自由约定来维护自己的利益。[127]
5.建设工程合同
(84)实践中，发包人与承包人在签订建设工程承包合同时，可能会要求后者预先放弃其依《合同法》286条享有的建设工程合同价款优先受偿权。这一预先放弃条款剥夺了承包人的法定担保权利，使其价款债权近乎无法实现(因为在建工程上通常还有银行的抵押权)，客观上往往显失公平。加之我国建筑行业是甲方市场，发包人通常都可以利用优势令承包人接受前述不公平条款，[128]故亦可推定主观要件的存在。但是，如果承包人系事后放弃价款优先受偿权，由于此时合同已经订立或者履行，发包人利用自己谈判地位优势的可能性大为降低，则不应再有前述推定。
(85)建设工程合同的工程造价约定也可能适用显失公平制度。[129]在一个案件中，一审法院认为，发包人利用自身优势和承包人急于承接工程的心理，以泄露其他投标单位投标报价等方式使承包人接受了低于实际成本(约1500万元)的工程造价条款(1250万元)，因此基于显失公平制度，将合同价款调整为实际成本价。但二审法院持相反观点。理由在于，上述差价的根源是承包人“签订合同时应当预见而没有预见的经营风险”，换言之，不是合同内容本身不公平，而是合同订立后的经营风险导致了合同履行不公平。因此本案不适用显失公平制度。[130]对此需指出，二审法院在没有任何新证据的情况下即作出了与一审法院不同的事实认定，并据此否定显失公平制度的适用，说理上颇为无力。[131]
6.特别法规定
(86)《劳动合同法》《海商法》等特别法上亦有显失公平规则的适用，本文从略。
五、证明责任
(87)本条构成要件诸要素的证明责任，包括合同权利义务显著不对等、一方当事人利用优势(包括利用对方没有经验)，皆由行使撤销权或变更权的一方当事人承担。但这并不妨碍法院基于事实推定，推定相应的主观要件成立【(30)】。
【注释】*本文系基金项目“中国民法重述，民法典编纂与社会主义市场经济法律制度的完善”(14ZDC018)的研究成果。本文的写作，得益于姚一凡、刘梦馨、林昱睿的研究协助，得益于葛云松教授、张谷教授、许德风教授、解亘教授、郭瑜副教授、洪国盛博士、曹志勋博士、金晶博士、姚明斌博士以及匿名评审人的指点、建议或批评，在此谨表谢意。
[1]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》(第2版)，法律出版社2009年版，第98页。
[2]参见梁书文主编：《民法通则贯彻意见诠释》，中国法制出版社2001年版，第53页；韩世远：《合同法总论》(第2版)，法律出版社2011年版，第200页；崔建远：《合同法总论》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第353页。
[3]参见曾大鹏：“论显失公平的构成要件与体系定位”，《法学》2011年第3期，第137页；朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第236页。
[4]立法起草机关也将“公平原则”与“等价公平原则”混用。参见注[1]，第98页。
[5]参见最高人民法院《关于稷山县关公洗煤厂与垣曲县晋海实业总公司、张喜全货款纠纷一案的复函》([1999]民他字第33号)；家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案，《最高人民法院公报》2007年第2期。
[6]参见梁慧星：《民法总论》(第4版)，法律出版社2011年版，第202页；巴晶焱：“股权转让协议中欺诈和显失公平的认定”，《人民司法案例》2011年第14期，第81页。也有学者将德国法上的暴利制度视为公平原则(给付均衡法理)的体现，参见注[2]，韩世远书，第39页。
[7]参见国家工商行政管理局经济合同司《关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》([1989]同字第3号)第2条第2款。
[8]有此种倾向者，参见王利明：《合同法研究(第一卷)》(第3版)，中国人民大学出版社2015年版，第701、710页。
[9]如《最高人民法院副院长唐德华在国家法官学院中级法院院长培训班上的讲话》第二点第3条。关于合同正义，参见隋彭生：《合同法要义》(第4版)，中国人民大学出版社2015年版，第4页。
[10]新中国成立后，最早有关显失公平的规定似乎是1951年最高人民法院华东分院《关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》第4条。
[11]参见湖南地源精细化工有限公司与兰州理工大学合同纠纷上诉案，(2012)民二终字第43号。比较法上的例证，如《美国统一商法典》第2-302条、《美国合同法重述》(第二版)第208条所规定的都是“显失公平的合同或合同条款”。
[12]不同观点，参见注[5]，家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案。
[13]试比较，参见注[8]，第708页：“显失公平主要适用于有偿合同，特别是双务合同。”
[14]不同意见，如邵建东：“论可撤销之法律行为”，《法律科学》1994年第5期，第53页。
[15]类似观点，参见注[3]，曾大鹏文，第140页。
[16]参见贺剑：“诉讼外和解的实体法基础”，《法学》2013年第3期，第144-147页。比较法上，和解合同尽管要求“互相让步”，但未必是(债法上的)双务合同，参见庄加园：“和解合同的实体法效力”，《华东政法大学学报》2015年第5期，第133页。
[17]参见贾秀琴与李继业等合同纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院(2015)—中民终字第2168号(一审见解，二审予以维持)。
[18]参见注[3]，曾大鹏文，第140页。
[19]参见王伟伟：“以显失公平原则规制‘一案暴富’”，载《检察日报》2013年9月25日。
[20]参见天津市高级人民法院《关于为我市小型微型企业健康发展提供法律服务的指导意见》(津高法〔2012〕118号)第10条。
[21]参见孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第273-275页。
[22]参见注[1]，第98页。
[23]《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(法发[1996]2号，失效)第37条。
[24]参见注[1]，第98页。
[25]北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发[2014]489号)第24条第2款。
[26]类似观点，参见注[9]，第128页。
[27]参见刘文媛与韩玉卿房屋买卖合同纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院(2014)—中民终字第8042号。该案因欠缺主观要件而不构成显失公平。
[28]这一表述的灵感源自《国际商事合同通则》第3.2.7条。
[29]例如，最高人民法院民一庭：“如何认定合同的显失公平”，载《民事审判指导与参考》2008年第3集，法律出版社2009年版，第141页(葛文执笔)。有学者将投机交易放在主观要件下讨论，似有不妥。参见注[9]，第124页。
[30]参见胡正良主编：《海事法》，北京大学出版社2009年版，第123页。
[31]参见注[5]，家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案(裁判摘要)。
[32]一个概览，参见注[3]，曾大鹏文，134页。
[33]正确指出此点者，参见注[8]，第709页。
[34]参见注[8]，第700页；注[3]，曾大鹏文，第134页；注[9]，第122页；注[3]，朱广新文，第236页；杨立新：《债与合同法》，法律出版社2012年版，第409页；刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2010年版，第243-244页(似有矛盾者，参见刘凯湘：《民法总论》(第3版)，北京大学出版社2011年版，第349页)；尹田：“乘人之危与显失公平行为的性质及其立法安排”，《绍兴文理学院学报》2009年第2期，第12页；尹田：“论显失公平的民事行为”，《政治与法律》1989年第5期，第44页；李永军：《合同法》(第3版)，法律出版社2010年版，第315页；柳经纬主编：《合同法》，中国民主法制出版社2014年版，第128页；张民安、王荣珍主编：《民法总论》(第4版)，中山大学出版社2013年版，第380页。
[35]参见注[1]，第98页。
[36]参见注[1]，第98页。
[37]参见梁慧星：“关于中国统一合同法草案第三稿”，《法学》1997年第2期，第49页；注[3]，曾大鹏文，第136页。
[38]同注[5]，家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案。
[39]营口临潼维宁科技有限公司与沈阳瀚驰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案，最高人民法院(2012)民申字第1560号；秦皇岛皇威制药有限公司与广西梧州制药(集团)股份有限公司发明专利实施许可合同纠纷申请案，最高人民法院(2013)民申字第1951号；张雅芬：“当事人以合同内容存在重大误解、显失公平或受欺诈、胁迫或乘人之危订立请求撤销的如何认定”，载《民事审判指导与参考》(第40集)，法律出版社2010年版，第173页(最高人民法院案例)。其他下级法院的权威案例，参见最高人民法院民一庭，同注[29]；付国华：“显失公平构成要件之适用”，载《民事审判指导与参考》(2012年第2辑)，人民法院出版社2012年版。隐含采单一要件说者，湖南地源精细化工有限公司与兰州理工大学合同纠纷上诉案，参见注。
[40]参见注[9]，第123页。
[41]参见注[8]，第710页；李馨：“撤销之诉中显失公平的认定标准”，《人民司法案例》2013年第20期，第33页；王者信与黑龙江省八五二农场租赁合同纠纷上诉案，黑龙江省高级人民法院(2013)黑高商终字第8号。
[42]不同观点(可能是无心提及)，参见注[8]，第711页。
[43]参见浙江浣美门窗工业有限公司与浙江诸暨一百物流有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案，浙江省绍兴市中级人民法院(2013)浙绍民终字第1432号(一审见解)；注[8]，第710页。
[44]类似观点，参见注[8]，第711页。
[45]就措辞而言，“利用对方没有经验”“利用对方劣势”与“利用优势”在举证内容和要求上并无实质差别。因为只要认可了优势和劣势只是相对概念，那么，证明了合同一方具有优势，也就证明了合同另一方具有劣势。而且，不管采取哪种措辞，前述主观要件的证明责任原则上都是由受损害方承担。
[46]如《德国民法典》第138条，我国台湾地区“民法”第74条，《国际商事合同通则》第3.2.7条。
[47]不同理解，参见注[3]，朱广新书，第236-237页。
[48]参见国家工商行政管理局经济合同司《关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》第2条第2款。
[49]在立法论上，“结构优势”这一概念也可以替换为“结构劣势”。
[50]参见伊宁边境经济合作区亚泰砖厂与田云华债权人撤销权纠纷案，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2014)伊州民二终字第401号。
[51]类似担忧，参见注[9]，第126页。
[52]参见朴钟浩等与钟首岩委托合同纠纷上诉案，吉林省高级人民法院(2014)吉民二终字第89号。
[53]学理上的论争，参见周翠：“从事实推定走向表见证明”，《现代法学》2014年第6期。
[54]参见北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发[2014]489号)第24条第2款。
[55]参见注[8]，第711页。
[56]参见注[41]，李馨文，第35页。
[57]比如在煤炭企业的股权转让交易中，若受损害方是“老煤炭”，其对于所持企业股权价值的判断就并非没有经验。参见高瑜伸与黄履平股权转让纠纷上诉案，四川省高级人民法院(2013)川民终字第466号。
[58]参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版(王成执笔)，第213页。
[59]参见注[41]，王者信与黑龙江省八五二农场租赁合同纠纷上诉案；王泉森等与位安荣等股权转让纠纷上诉案，山东省高级人民法院(2013)鲁商终字第249号；注，第275页；注[8]，第711页。
[60]参见注[8]，第711页。
[61]参见注[1]；国家工商行政管理局经济合同司《关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》第2条第2款；注[2]，崔建远书，第354页；注[8]，第711页。反对观点，参见注[21]，第273页。
[62]参见注[57]，高瑜伸与黄履平股权转让纠纷上诉案；高瑜伸与黄履平股权转让纠纷申请案，王利明书，(2014)川民申字第1279号。
[63]在动态系统论、“沙堆定理”(Sandhaufentheorem)或类似概念下的讨论，参见BGH,NJW1981，1206(1207);Staudinger/Sack,2003,§138Rn.217(德国法);Basultov.HialeahAutomotive,141So.3d1145,1161(美国法例证)。尤需指出，对于第二种情形，德国通说与笔者的主张可谓神似：虽然此种情形不构成《德国民法典》第138条第2款的暴利行为，但却可能构成第138条第1款的准暴利行为，二者的法律效果并无不同。国内罕有的讨论，参见解亘：“格式条款内容规制的规范体系”，《法学研究》2013年第2期，第108页。
[64]参见穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1987年版，第72页；佟柔主编：《中国民法学民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第233页；注[6]，梁慧星书，第202页；注[2]，韩世远书，第200页。
[65]参见梁慧星：“论可撤销合同”，《法律学习与研究》1988年第4期，第57页；同注[6]，梁慧星书，第202页。关于是否受到《南斯拉夫债务法》的影响，持质疑者，参见注[3]，朱广新书，第233页。
[66]立法起草机关的释义也可资佐证。参见注[1]，第98页。
[67]参见注[2]，崔建远书，第354页。
[68]参见注[2]，崔建远书，第354页。
[69]参见注[2]，韩世远书，第200页；孟勤国：“论显失公平的民事行为”，《现代法学》1988年第4期，第50页。
[70]同注[11]，湖南地源精细化工有限公司与兰州理工大学合同纠纷上诉案。
[71]类似分析，参见注[9]，第124-125页。
[72]类似观点，参见注[3]，曾大鹏文，第135页；注[8]，第702、707页。其他批评，参见注[9]，第124-125页。
[73]如四川瑞能硅材料有限公司与兰州四方容器设备有限责任公司加工承揽合同纠纷上诉案，甘肃省高级人民法院(2013)甘民二终字第202号。
[74]参见崔建远：“合同效力瑕疵探微”，《政治与法律》2007年第2期，第66-67页；注[2]，崔建远书，第354-355页(较之前有所限定：“在总体上”不要求主观要件)。
[75]参见注[58]，第215-216页。
[76]参见注[3]，曾大鹏文，第134页。
[77]参见黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案，《最高人民法院公报》2013年第1期。持类似理由的案例，如张某与台山市某制衣有限公司劳动争议纠纷上诉案，广东省江门市中级人民法院(2013)江中法劳终字第706号。结论类似但缺乏说理的，如顾建兵、龙汉青：“协议显失公平法院判决撤销”，载《人民法院报》2013年8月27日；杨学友：“和解协议显失公平患方可反悔”，载《中国社区医师》2012年6月24日，第25页。
[78]该段文字是对学者论述(不加注释)的援引。参见崔建远主编：《合同法》(第5版)，法律出版社2010年版，第113页；注[2]，崔建远书，第353页。
[79]可参考《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(法[2015]130号)第9条。
[80]在利益衡量层面，这比一律采单一要件说更周全。
[81]参见李X与北京腾龙嘉华房地产开发有限公司房屋买卖合同案，(2015)三中民终字第00250号(一审法院的观点)。该观点的出处，参见注[8]，王利明书，第705、712页。
[82]当然，在概念上，诚实信用与善良风俗也可能有重合之处。这或许也是我国部分学者从诚信原则角度解读显失公平制度之主观要件的原因。
[83]从意思表示自愿与真实等角度作“排除法”，最终得出相同结论者，同注[3]，朱广新书，第235页。
[84]UNIDROIT,PrinciplesofInternationalCommercialContracts,Art.3.2.07,Comment1:“[…]thedisequilibriumisinthecircumstancessogreattoshocktheconscienceofareasonableperson”.《国际商事合同通则》自1994年发布以来即要求显失公平需包含双重要件。研究者指出，这契合了许多国内法兼顾实质公平和程序公平的趋势。SeeMichaelJoachimBonell,“UnidroitPrinciplesofInternationalCommercialContracts”，69TulaneLawReview(1994—1995),p.1140.
[85]参见注[8]，第705、710、704页。
[86]更相近的表述，参见《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(法[经]发[1987]27号，失效)第3条第7项。
[87]参见上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的讨论纪要》(沪高法[1993]148号)第31条。类似规定，1989年《技术合同法实施条例》(失效)第22条第3款。
[88]参见注[3]，曾大鹏文，第138页。
[89]《合同法司法解释二》第29条同时强调公平原则和诚信原则，但后者在此更像是合同信守或合同约束力的代名词。换言之，最高人民法院在此欲强调的是，应在公平原则和尊重合同约束力之间作出平衡。
[91]类似的是在美国法上，关于格式条款并无专门规则，而是直接由显失公平制度予以调整。
[92]参见施杨、朱瑞：“格式条款提供方的合理提示义务与格式条款效力的认定”，《人民司法案例》2010年第18期，第33页。换言之，《合同法司法解释二》第10条并无实际意义，只是一个注意规定。
[94]参见江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005]16号)第4条(涉及撤销)。
[95]参见注[64]，佟柔主编书，第251页；注[41]，李馨文，第34页。
[96]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第309页。
[97]参见江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005]16号)第5条。
[98]参见注[96]，第317页。
[99]参见注[96]，第317-318页。
[100]类似探讨，SeeOmriBen-Shahar,“FixingUnfairContracts”，StanfordLawReview,Vol.63,Issue4(2011),p.869.
[101]如朴钟浩等与钟首岩委托合同纠纷上诉案，同注[52]。
[102]参见注[100]，第897-898页。
[103]吴学文：“工伤赔偿协议是否具有可撤销性的认定”，载《人民法院报》2015年8月5日。
[104]类似担心，参见[德]罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第132页。
[105]参见注[100]，第901-902页。
[106]类似观点，参见注[8]，第704页。
[107]Sackin:StaudingerKommentarzumBGB,Berlin:deGruyter,2003,§138.Rn.218.
[108]参见注[100]，第903页。
[109]如在高利贷管制方面，就可以采取“超出部分无效+吊销经营执照”的组合拳。参见注[100]0，第902页。
[110]参见《国际商事合同通则》第3.2.2条、第3.2.5条、第3.2.6条和第3.2.7条。
[111]但在法律性质上，仍不能将“变更”理解为“撤销”+“另行形成意思表示”。参见注[96]，第317页。
[112]参见《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第6条第1款第2项。主张基于重大误解而撤销和解协议者，参见肖俊：“和解合同的私法传统与规范适用”，《现代法学》2016年第5期，第72-74页。
[113]参见陈璐、龚箭：“显失公平原则在工伤赔付协议中的适用”，载《人民法院报》2012年9月20日；注[50]，伊宁边境经济合作区亚泰砖厂与田云华债权人撤销权纠纷案。
[114]参见注[77]，张某与台山市某制衣有限公司劳动争议纠纷上诉案。
[115]参见何谋创等诉薛广妹等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案，广东省高级人民法院(2013)粤高法审监民提字第147号。
[116]参见上海市高级人民法院民事审判第一庭《道路交通事故纠纷案件疑难问题研讨会会议纪要》(2011年12月31日)第6条第1款。
[117]参见范学娟等与张兆坤等合同纠纷上诉案，浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭民终字第153号。
[118]参见最高人民法院民一庭：“不宜以显失公平为由支持一方请求撤销登记离婚时的财产分割协议的主张”，《民事审判指导与参考》(2008年第2集)(吴晓芳执笔)，法律出版社2008年版，第64页。
[119]参见上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(二)》(沪高法民一[2004]26号)第7条。
[120]参见北京市高级人民法院《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》(京高法发[2002]365号)第15条。
[121]参见上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的讨论纪要》(沪高法[1993]L48号)第31条。
[122]参见上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第13条；北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(2009年8月17日)第38条。
[123]参见金语、张玮：《用人单位支付经济补偿金是竞业限制条款生效的条件》，《人民法院报》2012年11月1日。
[124]北京市高级人民法院《关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》(1999年12月3日)第5条第3项。
[125]参见林少兵：“国内仲裁协议效力之认定”，《人民司法》2002年第6期，第53页。
[126]参见北京市高级人民法院《关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》(1999年12月3日)第5条第3项。
[127]类似观点，参见王生长：“仲裁协议及其效力确定(2)”，《中国对外贸易》2002年第4期，第25-26页。
[129]参见江苏省高级人民法院《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》第六点第4条第6款。
[130]参见中铁四局集团建筑工程有限公司诉兴田健康产业(合肥)有限公司建设工程施工合同纠纷案，《民事审判指导与参考》(2003年第4集)，法律出版社2004年版，第379-382页。
[131]当然，本案客观上是否存在显失公平，以及一审法院所述的利用优势在招标的大背景下是否成立，亦有讨论余地。参见朱宏亮、谢娜：“显失公平规则在中国大陆建设工程领域的适用性探析”，《月旦民商法杂志》第20期(2008年)，第112页。
【参考文献】{1}崔建远：“合同效力瑕疵探微”，《政治与法律》2007年第2期。
{2}曾大鹏：“论显失公平的构成要件与体系定位”，《法学》2011年第3期。
{3}韩世远：《合同法总论》(第3版)，法律出版社2011年版。
{4}朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版。
{5}冉克平：“显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构”，《比较法研究》2015年第5期。
{6}OmriBen-Shahar,“FixingUnfairContracts”，StanfordLawReviewVol.63,Issue4(2011).
【期刊名称】《法学家》【期刊年份】2017年【期号】1
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