对婚姻法解释（二）“确未共同生活”的思考
【关键词】礼金离婚共同生活退还借婚姻索取财物
婚嫁之中男方要送彩礼、这不仅仅是中华民族的传统习俗，而且在当今时代仍然盛行。彩礼，又称聘礼，是指男女双方恋爱关系基本确定以后，按照当地习俗，男方在婚前给予女方一定数量的现金或财务，表示其欲与对方缔结婚姻的诚意。彩礼具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯，为了最终缔结婚姻关系，不得已而给付的，其具有明显的习俗性。这种目的性、现实性、无奈性，都不能否认。作为给付彩礼的代价中，本身就蕴含着两层含义：一、对方答应结婚；二、一方有与给付彩礼一方地借婚姻并长期共同生活意愿。假使虽然已办理结婚登记，并收取聘礼、聘金，但对方并未有同给付聘礼、聘金方共同生活之意愿，则仍然有违当初给付方给付聘礼、聘金之本意。
结婚前送的礼金，离婚后是否应当归还目前依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。可见，2003年12月25日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》，为法院解决大量的婚约彩礼纠纷案件提供了法律依据，改变了以往法院裁判婚约彩礼纠纷案件无法可依的局面。但是，实践上法院在适用上述规定处理具体婚约彩礼纠纷案件时，结合对其他法院适用该条规定如何把握的了解，发现在适用中存在问题，直接影响着法院形象和法律的严肃性，亟待统一、规范。如：关于如何认定该解释第十条第（二）项中双方确已办理结婚登记单确未共同生活一事，目前司法实践当中存在两种观点：
第一种观点认为在决定彩礼是否返还时，应当以当事人是否以经缔结婚姻关系且共同生活为主要判断依据的。给付彩礼后，未缔结婚姻关系的，即使存在长期同居关系原则上收受彩礼一方仍然应当返还彩礼，给付彩礼后已经办理结婚登记且长期不间断的共同生活，原则上彩礼不予返还。该司法解释作出该规定是依据通常做法即：给付彩礼，办理结婚登记、举办结婚仪式并共同生活这一程序依法作出规定的，即当事人给付彩礼后，双方未办理结婚登记，更谈不上共同生活，即便取消了婚约，给付方未达到与对方结婚的目的，彩礼应当返还。
一、共同生活的实质存在，即构成实质意义上的共同生活。
笔者认为，所谓的夫妻共同生活应当是指为双方为共同生活做准备，履行夫妻义务、享受夫妻权益的过程，该过程应当是长期的，而非短期、偶尔的、间断性的。实质意义上的共同生活，它既是婚姻关系生理和伦理价值的反应,也是社会主义婚姻家庭关系的本质要求,更是为建立社会主义新型的家庭关系和精神文明所必需的。如果简单的以登记后住过，即认定为共同生活，是不符合《婚姻法》关于婚姻的真谛，也不符合民众对夫妻生活的正确认定。
二、真正意义上共同生活的意愿
意愿《现代汉语词典》中的含义为：愿望；心愿。如：尊重本人的意愿。唐李白《书情寄从弟邠州长史昭》诗：“谁言贵此物，意愿重琼蕤。”《武王伐纣平话》卷下：“知公此岸钓引，於天意愿，愿公表察。”徐怀中《西线轶事》：“无论他是出于什么考虑，我们总是应当尊重他个人的意愿。”婚姻作为特殊形态的契约，应当讲求合意，也就是说应当建立在双方共同生活的意愿上的。它是在双方合意的基础上结合的。
《婚姻法》的基本原则强调婚姻自由，所谓的婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。笔者认为，所谓的结婚自由应当包含共同生活意愿的自由。现在虽为新新时代，什么都讲求各自意愿，但仍然不排除家长安排婚姻的现象存在。该现象虽不同于旧习俗下的父母包办婚姻，但至少双方的婚姻仍然不是建立在相互信任，相互扶持，相互共同生活意愿的基础上。男女双方的结合往往是基于各种原因，而非感情基础之上。因此，虽然双方是生活在一起，因无感情基础做铺垫因而并无共同生活之意愿，以致于往往双方生活不久即以离婚告终。
三、考虑一方缔结婚姻的真正目的
婚姻的目的是什么不同的国家，不同的历史时期，有不同的表述.我国古代一直以“上以事宗庙，下以继后世”为婚姻的目的；基督教婚姻，结婚的目的在于子女的生养教育以及夫妻间的互相扶养和性要求的慰藉；近现代各国的法律也对婚姻的目的做了种种规定。这些“目的”虽然纷繁复杂，但透过这些表面的目的，我们可以发现它们有一点是共同的，那就是它们都强调结为婚姻的男女双方必须“共同生活”。这既是婚姻对当事人主观心理状态的要求，也是一直为人们所追求的婚姻在理想层次的含义。笔者认为，有婚姻以来，无论是为“繁殖人种”，还是为“主家事有嫡子”，都必须有共同生活。因此共同生活应始终是婚姻的目的。
四、结语
家庭作为社会的基本组成单位，在维护社会秩序稳定、促进社会善良风俗等方面发挥着重要作用。婚姻是一个历史范畴的概念，是人类历史发展到一定阶段所出现的关于男女结为夫妻和组成亲属团体的制度形式，是实现人类自身再生产的唯一方式，是人类社会得以延续的必然途径。
婚姻应当是建立在和谐基础之上，它是客观存在的；结婚是一种行为，是对另外一半的承诺；婚姻关系则表示对于对方的责任；而婚姻的真实目的是双方在感情基础上的共同生活。婚姻应当是精神和物质的共同结合和寄托。没有感情基础，没有合意，没有共同生活意愿的婚姻是不道德的婚姻，是低质量的婚姻。
总之，婚姻法解释（二）第十条第二项关于“双方办理结婚登记手续但确未共同生活的”我们不能以简单的依据字面含义进行狭义论断，而是应当结合双方共同生活是否实质存在，双方是否有真实意义上共同生活的意愿，是否有缔结婚姻的真正目的。同时也应当参照公平合理原则进行论断。
我们都知道公平原则是指在民事活动中利益均衡的价值判断标准，同时又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。不难看出公平原则的具体运用，必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提，如果当事人之间利益关系的不均衡，系自主自愿的产物，就不能谓为有违公平。