根据《期货交易管理条例》，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货管理监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，而现货交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等；现货市场的功能在于促进商品流通，目的在于货物所有权的转移以实现商品交换，且不允许采取对冲方式进行交易等。
而本文中的案例是一起具有典型意义的关于以现货交易之名行期货交易之实的非法期货交易，对该交易行为效力如何认定的案例。本案交易主体仅仅具有现货交易资质，但所涉交易行为无论从在形式要件还是目的要件上来分析，均符合期货交易的特征。当现货交易具有标准化合约、高杠杆、低保证金、集中交易等形式特征，且双方从未进行过实物交割，那么该交易在形式要件和目的要件上均符合期货交易特征。
根据《期货交易管理条例》第四条和第六条的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易所进行，故涉案交易行为违反了法律、行政法规的强制性禁止规定，当属无效。根据《合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此法院判决交易行为无效，不具有期货交易资质的责任主体应返还相应钱款并按过错赔偿损失。
据此，下文拟结合本则案例具体说明应当如何辨别现货交易与期货交易行为，以及对未获得从事期货交易批准的交易主体擅自在交易场所进行的期货交易行为的效力如何进行认定，该交易主体的相对方是否能就因该交易行为所遭受的损失要求交易主体承担赔偿责任。
朱某某与银大公司、鸿鹄交易市场委托理财合同纠纷案
当事人：上诉人(原审被告)：银大公司；上诉人(原审被告)：鸿鹄交易市场；被上诉人(原审原告)：朱某某。
在交易过程中，银大公司与鸿鹄交易市场频繁交易，赚取了高额手续费。在银大公司代理交易的三个月内，朱某某资金账户仅剩11万元，造成资金损失134万元，银大公司、鸿鹄商品交易市场从中赚取手续费为66万元。朱某某遂诉至虹口法院，要求银大公司返还朱某某人民币134万元；鸿鹄交易市场对上述钱款承担连带责任。一审法院支持了朱某某的诉讼请求。
后银大公司认为，本案案涉交易被认定为期货交易错误，因无对冲交易，故不能认定为期货交易；法院不具备认定期货交易的主体资格，认定程序不合法；案涉交易系银大公司与朱某某签订《客户协议书》进行交易，整个操作流程和款项划拨均是鸿鹄交易市场主导，交易模式银大公司无法更改，银大公司无过错。若被认定为非法期货交易，则应该由鸿鹄交易市场承担责任。隧提起上诉，要求撤销原判决。
鸿鹄交易市场认为：鸿鹄交易市场并非适格一审被告，案涉合同相对方是银大公司与朱某某，鸿鹄交易市场仅为合同交易提供交易平台、市场管理及资金结算等服务，应由银大公司与朱某某签订《客户协议书》，其应自行承担相应责任；案涉交易不存在对冲交易，不应认定为非法期货交易，另外鸿鹄交易市场有完备的现货交割程序及现货仓库。法院不具备认定非法期货交易的职权，案涉交易合同应认定为有效；一审判决鸿鹄交易市场承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。鸿鹄交易市场并非合同相对方，也非法律规定的应当承担连带责任的义务方，鸿鹄交易市场不应承担连带责任。因此也上诉请求撤销原审判决。
朱某某答辩称：本案并非现货交易，案涉合同的交易模式不是以现货交易为目的，交易频次达343次，均无实物交割，不是现货交易，是标准化合约交易。另外，案涉合同交易的杠杆是50倍，双向交易，故案涉交易应为变相的期货交易；虽非法期货交易由证监会认定，但人民法院认定非法期货交易并不需要以证监会认定为前提；案涉合同交易服务的实际提供者是银大公司，《客户协议书》是由银大公司与朱某某签订并进行交易，银大公司与鸿鹄交易市场所运营的交易市场的特别会员，二者分比例向朱某某收取手续费。鸿鹄交易市场没有尽到对交易市场的监管责任，也不具备期货交易资格，鸿鹄交易市场作为该交易市场的运营管理人理应承担相应责任。银大公司作为交易的相对方，其存在过错，应承担全部责任，鸿鹄交易市场没有尽到监管责任，其应承担连带责任。故请求维持原判。
法院查明事实如下：
银大公司与鸿鹄交易市场签订《综合类(会员)入市协议》，约定鸿鹄交易市场为银大公司提供会员席位以及有关交易、结算、交割的设施和服务，银大公司向鸿鹄交易市场一次性缴纳综合类会员当年年度管理费20万元，并于每年6月1日前缴纳综合类会员年度管理费20万元。银大公司按照鸿鹄交易市场规定在交易账户上留存相应履约保证金，以保证其履行成交义务。当银大公司交易账户可用资金余额不足300万元时，鸿鹄交易市场可对银大公司采取代为转让措施直至银大公司交易账户可用资金余额大于300万元。
朱某某系银大公司的客户，银大公司提供给朱某某的《客户协议书》载明：甲方为银大公司，乙方为朱某某；甲方作为鸿鹄交易市场的会员，与乙方就鸿鹄交易市场上市的所有交易品种进行交易；交易品种采用保证金的形式进行，并委托银行进行第三方存管，乙方所交保证金不享有任何利息，甲方有权根据鸿鹄交易市场的要求对交易保证金的比例进行调整；乙方在参与交易过程中，需支付手续费、延期费等，甲方有权根据鸿鹄交易市场的要求对以上费用进行调整。
“风险管理”部分载明：甲方以“投资者账户风险率”来计算乙方的持仓风险，投资者账户风险率的计算方法是：投资者账户风险率=投资者权益÷持仓占用交易保证金；当投资者账户风险率小于100%时，投资者交易保证金不足，需要追加交易保证金，否则投资者只能减少持仓数量，直至投资者账户风险率等于或大于100%；当投资者账户风险率小于50%时，交易中心将投资者剩余持仓进行全部强行平仓。
《客户协议书》所附《风险提示书》“交易风险”部分载明：投资者需要了解交易中心的贵金属交易业务具有低保证金和高杠杆比例的投资特点，可能导致快速的盈利或亏损。……投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则其持仓将会被强行平仓，投资者必须承担由此造成的全部损失。交易中心以贵金属现货市场价格为基础，综合国内贵金属市场价格。该价格可能会与其他途径的报价存在微弱的差距，交易中心并不能保证其交易价格与其他市场保持完全的一致性。
2013年10月14日至2014年1月23日期间，朱某某在鸿鹄交易市场提供的金属交易系统中就商品“白银批发100kg”及“白银批发50kg”进行了数笔交易，其中2013年10月14日所发生的第一笔交易显示的是“建仓—卖出”。朱某某在交易期间分两次入金，入金金额为1,456,933.34元，出金金额为112,395.38元，合计亏损1,344,727.31元。鸿鹄交易市场提供数据说明亏损总额中含手续费660,225.54元、延期费7,420.77元、交易亏损为677,081元。银大公司确认收取了手续费的67.5%即445,652.24元，延期费已由鸿鹄交易市场结算给银大公司，具体数额以平台数据为准；鸿鹄交易市场确认收取了手续费的32.5%即214,573.30元。朱某某在交易系统中所进行的交易均未进行过白银实物交割。
一审法院经实地调查的《调查笔录》显示，关于朱某某与银大公司之间的交易，鸿鹄交易市场在笔录中表示，根据平台设置的规则，诸如朱某某之类的投资者首先和会员内部即银大公司名下的其他投资者进行交易，但若会员内部投资者之间的买卖存在量差或价差，则朱某某可以和其他会员单位名下的投资者进行交易，若在该种情况下还是存在交易量差或价差，则朱某某的贵金属由银大公司买入，银大公司在合适价格之时再行卖出，相反亦然。银大公司对此交易方式予以认可。
法院判决
【一审判决】
银大公司向朱某某返还手续费44.5万元、延期费7,420.77元；鸿鹄商品交易市场向朱某某返还手续费21.4万元；银大公司内向原告赔偿交易损失47.4万元；鸿鹄商品交易市场对于银大公司的上述第三项义务承担连带责任；驳回朱某某的其余诉讼请求。
【二审判决】
驳回上诉，维持原判
1.银大公司是否存在代朱某某操作交易的行为；
2.朱某某在交易系统中所进行的贵金属交易的性质及其效力；
3.朱某某在贵金属交易中所产生的亏损如何分担即鸿鹄交易市场是否应对损失承担连带责任及银大公司是否对交易亏损承担一定的过错责任。
法律分析
【一审法院】
基于以上，认定本案朱某某在交易系统中从事的交易活动是否为期货交易，主要结合目的、形式两方面因素进行判断。就形式要件而言：第一，交易是否以标准化合约的方式进行；第二，是否采用保证金交易模式即通常说的“杠杆”；第三，是否可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利义务；第四，是否通过集中交易方式进行交易。就目的要件而言，交易是以实物交收、转移商品所有权为目的，还是不以实物交收为目的或不必交割实物，而只是以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的。
从目的要件来分析朱某某所从事白银交易的性质。涉案白银交易从未进行过实物交割，且朱某某在没有白银现货的情况下，在鸿鹄交易市场上进行的首笔交易即为“建仓-卖出”，鸿鹄交易市场作为交易平台亦允许朱某某进行这样的操作，故认定涉案交易并不以白银实物交付为交易目的，鸿鹄交易市场也不要求在其平台上的交易以白银实物交付为必要。虽银大公司辩称涉案交易未发生实物交收系因朱某某并未提出申请，但根据《交割管理制度》规定，银大公司、鸿鹄交易市场亦应做好交易白银的质量检测、入库交接、移转、验收等手续，以便为实物交割做好充分准备，但银大公司、鸿鹄交易市场至今未提供证据予以证明。从法院实地调查鸿鹄交易市场现货仓储情况来看，该交易市场展示的仅是空空如也的一排排货架，其上未进行区域划分和管理以标记各会员名称及各自存放地点，也未见仓库内有任何实物和交割的证据。另从朱某某自身情况来看，并无进行大量白银现货交割的实际需求，由此也可判定原、被告之间的交易不以现货交易为目的，而以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的。
【二审法院】
本院认为，本案争议焦点为案涉交易是否为期货交易，银大公司、鸿鹄交易市场对案涉交易造成的朱某某的损失应承担何种责任。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《期货交易管理条例》
第四条期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。