上海市建纬律师事务所合伙人、律师，专注于研究建设工程、房地产领域的各类诉讼与非诉讼法律事务。参与了《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作，参与编写了《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解适用与实务指南》、《建设工程施工企业及从业人员刑事法律责任及风险防范》等。
2017年2月21日，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号），首次提出“全过程工程咨询”概念。2020年4月27日，国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部发布《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准》（征求意见稿），指出全过程工程咨询系工程咨询方综合运用多学科知识、工程实践经验、现代科学技术和经济管理方法，采用多种服务方式组合，为委托人在项目投资决策、建设实施乃至运营维护阶段持续提供局部或整体解决方案的智力性服务活动。
鉴于在全过程工程咨询服务进入施工阶段前，工程咨询单位的首要工作即为委托人提供招标采购咨询服务，以选定监理单位、施工单位和材料设备供应商等。本文基于《招标投标法》《招标投标实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》等法律法规和部门规章的有关规定，参照《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》，从工程咨询单位在招标采购阶段的咨询服务内容、法律主体类型适用、法律风险以及法律保障四个方面全面分析工程咨询单位应如何合法有效地开展招标采购咨询工作。
工程监理和施工招标代理工作的内容基本相同。对于工程监理的招标代理工作，适用于工程咨询单位自身没有监理资质的情形。工程咨询单位开展工程监理、施工招标代理工作一般包含以下六项内容：
招标策划应在项目招标采购开始之前完成，但对于投资规模大、建设周期长、社会经济影响深远的项目，宜从项目决策阶段开始。应当注意的是，招标策划应在经过工程咨询单位审核并经委托人批准后实施。
工程咨询单位作为受托方，应当合理设定招标条件，不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
3、资格预审
资格预审并非招投标中的必经程序，而是资格审查中的一种，一般来说，选择进行资格预审的，一般不再进行资格后审，工程咨询单位应协助委托人发布资格预审公告，但招标文件另有规定的除外。
4、编制和发出招标文件
除不可抗力原因外，在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得终止招标。
工程咨询单位协助委托人组织评标委员会按照招标文件中确定的评标方法进行评标，不得选取低于成本价的投标者中标。评标应严格执行评标委员会专家独立评分原则，避免恶性竞争和低于成本价竞争，禁止围标串标行为。
6、协助委托人与中标单位签订合同
中标后，工程咨询单位应协助委托人与拟中标单位进行合同谈判，并协助委托人签订工程监理、施工合同。
工程咨询单位受托提供材料设备采购代理服务的，应制定材料设备采购计划，并根据需要分别制定直接采购、询价采购和招标采购管理制度，报送委托人批准后方可实施。
对于需要采用直接采购方式进行采购的，工程咨询单位应就每一种直接采购产品提供专门咨询报告，对于超过暂估价的产品应重点报告，并应建立直接采购产品台账。
对于需要采用询价采购方式进行采购的：首先，工程咨询单位应制定询价采购产品清单，编制询价书，明确产品技术要求和主要合同条款，列出拟询价供应商清单，报送委托人批准。其次，需组织询价小组，向拟询价供应商发出报价邀请并进行资格预审。最后，制定评比办法，对不少于三家公开报价的单位进行评比，并根据评比结果推荐预成交供应商，出具询价结果报告报送委托人。
对材料设备采用招标采购的，其招标过程和前文工程监理、施工招标代理的内容基本相同。但鉴于材料设备采购合同的交付标的与工程监理、施工合同有所不同，故在材料设备采购合同的签订过程中应格外注意以下几项内容：
（1）工程咨询单位应制定材料设备进场验收程序，并写进招标文件和合同文件。
（2）工程咨询单位在协助委托人进行合同谈判时，应详细列明付款条件、交货验收要求、交接保存责任等主要条款。
（3）工程咨询单位协助委托人签订材料设备供货合同，并可监督管理材料设备供货合同的履行。
就全过程工程咨询招标采购阶段而言，对应建设工程领域的招投标主体规定，工程咨询单位可能存在以下两种主体类型：
一是工程咨询单位接受委托人的全权委托，以其自身名义在招标采购阶段自行完成招标采购。此时，工程咨询单位便相当于“招标人”。
二是工程咨询单位仅接受建设单位的委托，作为工程项目的招标代理人，协助委托人进行招标采购。此时，工程咨询单位便相当于“招标代理人”。
在全过程工程咨询招标采购阶段，工程咨询单位可适用于“招标人”以及“招标代理人”两种主体类型，但考虑到工程咨询单位的服务模式存在不同，其对应的主体适用亦不相同。故“招标人”以及“招标代理人”两种主体的适用应在对工程咨询单位的服务模式进行准确识别的基础上加以分析认定。
1、一家全能型
在招标采购阶段，当工程咨询单位承接全部咨询服务且同时具备相应资质时，工程咨询单位应当自行负责工程勘察、设计、监理、造价咨询等具体事宜，也就是说，进入施工阶段前的勘察单位、设计单位、监理单位、造价单位的选择无需再通过招投标的方式加以确定。在此情况下，若施工所需材料设备的采购要通过招标程序加以完成时：
（1）如果工程咨询单位可以自身名义进行材料采购招标，那么其便为“招标人”。
（2）如果工程咨询单位仅受委托协助委托人提供材料采购代理服务，那么其即为“招标代理人”。
2、咨询单位分包型
当工程咨询单位承担包括全过程工程项目管理在内的主要咨询服务工作，但又不具备部分资质时，其需将自身不具备相应资质和能力的咨询服务工作另行合法分包：
（1）若咨询分包的招标程序系由工程咨询单位以自身名义推进，参考《招标投标法》第12条之规定，不管工程咨询单位是自行选择招标代理机构并委托其办理招标事宜，还是其本身便具有编制招标文件和组织评标的能力并可以自行办理招标事宜的，其均可为“招标人”。
（2）若咨询分包的招标程序须以委托人的名义推进，即使是在“咨询单位分包型”这一模式下，工程咨询单位在这一环节仍为协助委托人进行招标工作的“招标代理人”。
3、联合经营型
当工程咨询单位仅具有部分资质，并和拥有其余资质的单位采用联营方式以承接全部咨询服务时，各单位应自行负责各自资质范围的工程事宜。即在招标采购阶段，若工程咨询单位仅具备勘察资质或是设计资质再或是监理资质、造价资质，那么，其与另外具有剩余资质的单位组成联合体承接全过程工程咨询服务时，便无需再通过招投标程序确定新的勘察单位、设计单位或是监理单位，联合体内具有相应勘察、设计、监理资质的主体各自负责工程勘察、设计以及监理内容即可。至于可能涉及到的施工材料设备的采购招标，因监理单位在联营模式中系牵头单位，故同前述“1、一家全能型”：
（1）若其可以自身名义进行材料采购招标，其为“招标人”。
（2）若其仅受委托协助委托人进行材料采购，其为“招标代理人”。
4、投资人平行分包/另行发包型
委托人在委托一家全过程工程咨询单位的同时，又自行将部分项目的专业咨询服务另行发包或平行发包给其它咨询单位时，工程咨询单位于招标采购阶段无需承担“招标人”或是“招标代理人”的角色。
除非委托人拟通过委托该工程咨询单位作为招标代理机构负责招标事宜，以选定委托人需另行发包的其它勘察、设计、监理、施工、材料采购单位，此时，其可被认定为“招标代理人”。
通过对工程咨询单位于招标采购阶段的主体适用类型进行分析可知，工程咨询单位在招标采购阶段的主体定位与传统建工领域中的“招标人”、“招标代理人”较为相似。故对工程咨询单位在招标采购阶段的法律风险进行分析时，借鉴传统建工领域招投标阶段中招标人以及招标代理人可能遇到的法律风险，以做到防患于未然。
在建工领域中，对于招标人或招标代理人因在开展招标工作时存在侵权行为而给他人造成损失的，依法应承担相应的民事侵权责任。
招标人或招标代理人的侵权行为主要表现为：
（1）通过设定不合理的招标条件使潜在投标人失去中标机会；
（2）未尽到审查义务以使潜在投标人失去中标机会；
（3）招标代理人泄漏与招标活动有关的商业秘密；
（4）招标代理人和投标人串通侵害招标人权利。
【案号】山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终3304号
【案情】B公司作为A公司的招标代理机构，于2017年12月27日发布了工程施工二次招标公告及施工答疑回复。答疑回复的内容包括投标人的资格为在“信用中国”网站、中国政府采购网、“信用山东”网站中未被列入失信被执行人。2018年1月12日，案涉工程开标，C公司与D公司均参与竞标。后A公司发布中标公示，宣布中标单位为D公司。法院查明，D公司在2017棚户区改造工程施工投标期间，被信用中国列为失信被执行人，不具有投标资格。
2、违约风险
基于建工领域中招标人以及招标代理人的不同地位以及因违约而需承担的不同责任，工程咨询单位在招标活动中的违约风险可分为以下两种情形：
（1）工程咨询单位被定位为“招标人”时，应全面履行与中标人签订的合同内容，否则将对中标人承担相应的违约责任。
（2）工程咨询单位被定位为“招标代理人”时，应依据和委托人签订的全过程工程咨询合同，全面开展工程监理、施工招标代理等咨询工作，如因代理工作违约，给委托人造成损失的，应承担相应的违约责任。
【案号】南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初2995号
【案情】A公司与B公司签订招标代理合同，约定由B公司负责涉案项目的招投标工作，后C公司中标并与A公司签订施工合同。因B公司在编制工程清单时误将工作量82.1㎡输入成529.55㎡，以致A公司向C公司多付工程款。
【裁判观点】法院裁判认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定的“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的内容，因A公司的损失是由于B公司的过错造成，故对A公司要求B公司赔偿损失及利息的请求，法院依法予以支持。
在招标采购阶段，如因招标人、招标代理人、评标委员会的过错，导致最后未能与中标人签订合同的，应由招标人向中标人承担损害赔偿责任。其中，招标人未能与中标人签订合同，既包括招标过程合法，但招标人最后未与中标人签订合同的情形，也包括招标过程违法，导致中标结果无效的情形。
在全过程工程咨询过程中，工程咨询单位作为招标人自行招标时，如存在前述情形而未能与中标人签订合同的，应向中标人承担相应的损害赔偿责任。工程咨询单位作为招标代理人时，如因招标代理工作的过错或其组织的评标委员会的过错行为，导致中标无效、废标时，在委托人向中标人承担损害赔偿责任后可以向全过程工程咨询单位进行追偿。
【案例】大连市中级人民法院（2019）辽02民终411号
【裁判观点】法院裁判认为，招标人在招标案涉工程项目过程中，中标人投标，并以作为排序第一名的中标候选人公示，后招标人未向中标人发出中标通知书，致使中标人丧失订立合同的机会，属于违背诚实信用原则的行为，给中标人造成信赖利益损失，招标人应当承担缔约过失损害赔偿责任。
（1）不具备招标条件而自行招标
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第五十一条规定，招标人不具备自行办理施工招标事宜条件而自行招标的，县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令改正，处1万元以下的罚款。
（2）规避招标
《招标投标法》第4条以及《招标投标实施条例》第9条第2款、第24条、第63条第2款就规避招标的行为进行了如下列举：
①弄虚作假将项目变成不需要招标的情况；
②利用划分标段的手段将项目化整为零；
③招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告。
招标人规避招标的，将被责令限期改正，或处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，将被暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，亦将依法被给予相应处分。
（3）在招标过程中违反招标程序要求
进入招标程序后，招标人的违法行为主要表现为以下几个方面：
①依法应当公开招标而采用邀请招标；
③接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标；
④接受应当拒收的投标文件等；
⑤不按照规定组建评标委员会或者违法违规确定、更换评标委员会成员；
⑥不按照规定对异议做出答复，继续进行招标投标活动的；
⑦评标委员会成员违规评标。
招标人在招标过程中存在上述①、②、③、④、⑤违规行为的，行政监督部门可对单位责令改正，处10万元以下的罚款；其中，对于招标人存在①、③、④、⑤违规行为的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。除此之外，对于招标人不按照规定对异议做出答复，继续进行招标投标活动的，由有关行政监督部门责令改正，无法改正且影响中标结果的，应当依法重新招标或者评标。
（4）以不合理条件限制或排除潜在投标人或投标人
招标人采用不合理条件限制或排除竞争的形式包括但不限于以下几种类型：
①就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
②设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
③依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
④对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
⑤限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
⑥依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式。
招标人有以上不合理限制或排除竞争行为的，由行政监督部门责令改正，处一万元以上五万元以下的罚款。
（5）向他人透露可能影响公平竞争的有关招投标的情况和资料或泄露标底
依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，由行政监督部门给予警告，并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
需注意的是，本行为中的“他人”不限于投标人，且不要求一定产生影响中标的结果才进行行政处罚。
（6）未开标前与投标人就投标价格和投标方案进行实质性谈判
本行为针对依法必须招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，由行政监督部门给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
（7）开标后不按照中标结果订立合同
不按照中标结果订立合同具体包括招标人单方不按照中标结果订立合同和招标人和中标人双方协商不按照中标结果订立合同两种情形。
①对于招标人和中标人协商不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，对招标人和中标人可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
其中，双方不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同是指合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致或招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议。
②对于招标人单方不按照中标结果订立合同的，由行政监督部门责令改正，处中标项目金额千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
常见的招标人单方不按照中标结果订立合同的表现包括：无正当理由不发出中标通知书、不按照规定确定中标人、中标通知书发出后无正当理由改变中标结果、无正当理由不与中标人订立合同、在订立合同时向中标人提出附加条件等。
（8）违规收取或退还保证金
①招标人收取保证金超过法定比例。
招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。
②招标人退还保证金超过法定期限。
招标人如果超过比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款。
（9）与投标人串通投标
招标人与投标人串通投标的行为包括不限于以下情形：
①招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
②招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
③招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
④招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
⑤招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便。
《招标投标法》和《招标投标实施条例》没有单独规定招标人为谋求特定投标人中标而采取的串通行为所应承担的行政责任，但招标人在与投标人串通过程中的具体行为可能构成“以不合理条件限制或排除潜在投标人或投标人”、“违法违规确定、更换评标委员会成员”、“向他人透露可能影响公平竞争的有关招投标的情况和资料或泄露标底”中的一种或多种，据此可依据相对应的条款承担相应行政处罚责任。
【案号1】北京市门头沟区住房和城乡建设委员会京建法罚（门建）字[2017]第670031号
【案情】A公司作为招标人在涉案项目应当公开招标，但未进行招标的情况下，就已确定施工单位并与施工单位签订了施工合同。
【行政处罚】北京市门头沟区住房和城乡建设委员会认为，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十九条的规定，故依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条的规定对A公司处涉案工程项目合同价款千分之十的罚款，罚款金额为RMB570,883.68元。
【案号2】苏州市住房和城乡建设局苏住建监罚字﹝2020﹞第62号
【案情】A公司在X号地块项目三标段工程的招标中，依法应当公开招标的，采用邀请招标的方式确定中标单位B公司。
【行政处罚】苏州市住房和城乡建设局认为，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条第一款的规定，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条第一款第一项，对A公司处以罚款10万。
【案号3】北京市住房和城乡建设委员会京建法罚（市）字[2018]第140016号
【行政处罚】北京市住房和城乡建设委员会认为以上行为违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十六条的规定，故依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条，责令招标人改正，并处以5万元罚款的行政处罚。
【案号4】无锡市住房和城乡建设局锡住建罚字[2020]第045号
【案情】A公司作为某项目招标代理机构，该项目工程按规模对应的是二级建筑师，而A公司在招标公告中要求投标人拟派项目负责人必须具备建筑工程专业一级注册建造师职业资格。
【行政处罚】因A公司的行为属于限制潜在投标人的投标资格，故无锡市住房和城乡建设局根据《中华人民共和国招标投标法》第十八条第二款、第五十一条，对A公司处以责令改正、并处罚款3万元。
【案号5】北京市住房和城乡建设委员会京建法罚简（市）字[2018]第140130号
【案情】A公司在应当公开招标的涉案项目确定中标人前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判。
【行政处罚】北京市住房和城乡建设委员会认为该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定对A公司处以警告的行政处罚。
（1）泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；包括标底、评标委员会的名单或应当保密的其他资料和情况。
（2）与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
（3）招标代理机构在所代理的招标项目中投标。
（4）招标代理机构在所代理的招标项目中同时代理他人投标。
（5）招标代理机构在所代理的招标项目中为投标人编制投标文件、提供咨询。
（6）招标代理机构及其工作人员其它违规行为。
招标代理机构存在以上五种情形时，由行政监督部门处五万元以上二十五万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
【案号】北京市发展和改革委员会京发改招投标处罚[2017]4号
【案情】A公司作为涉案项目招标代理单位，在该项目评标过程中，4名评标专家全部从A公司评标专家库中抽取，未从北京市评标专家库中抽取。
【行政处罚】因A公司的行为违反了《评标专家和评标专家库管理暂行办法》（原国家发展计划委第29号令）第五条的规定，构成了政府投资项目不从政府或者政府有关部门组建的评标专家库中抽取专家的违法行为。故北京市发展和改革委员会依据《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十七条第二款的规定，决定对A公司作出警告的行政处罚。
（三）刑事法律风险
在建设工程领域中，招标投标是一种竞争性很强的市场交易方式，然而在当前建设工程招投标活动中，串通投标等弄虚作假的行为却频频发生、屡禁不绝，故对于情节严重的串通投标行为，仅以中标无效、没收保证金、罚款等民商事及行政处罚手段加以规制显然已不足以达到法的规范和评价作用，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”《中华人民共和国刑法》第二百三十一条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”不难看出，“串通投标罪”被越来越多的适用于打击与惩治整个工程招投标活动中的串通投标行为之上。
基于前述，工程咨询单位不论是被定位为“招标人”还是“招标代理人”，其在招标采购阶段面临的最大刑事法律风险即为涉嫌“串通投标罪”，具体如下：
（1）工程咨询单位在作为招标人自行招标时：如工程咨询单位与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，将涉嫌串通投标罪；
（2）工程咨询单位作为招标代理人时：①在招标过程中工程咨询单位协助投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，将涉嫌串通投标罪；②工程咨询单位协助招标人与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，亦涉嫌串通投标罪。
【案号】黑龙江省绥化市北林区人民法院（2016）黑1202刑初284号
由于招标采购阶段的复杂性、专业性及严格的程序性，在全过程工程咨询招标采购阶段，工程咨询单位应委托专业的法律服务团队全程参与，对招投采购环节进行详细、准确的法律咨询分析，尤其是重大项目要出具书面的法律意见，全过程保障招标采购环节在程序上和实体上合法合规、提前防控风险，协助工程咨询单位处理招标采购环节出现的投诉、异议等事项，为后续的合同签订、合同履行打下良好基础。
1参照：江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中刑二终字第26号刑事判决书，载《人民司法·案例》2014年第10期。