责令退赔，既非刑事责任，也非民事责任，而是一种违法所得处置措施——
依据“违法所得处置措施”性质适用责令退赔
石经海
刑事案件中责令退赔的适用误区梳理
第一，错误理解责令退赔制度的法律性质。关于责令退赔的法律性质，存在不同观点。有观点认为，既然责令退赔规定在刑法中，而且是由犯罪行为所导致的后果，那么责令退赔就是一种刑事责任；也有观点认为，责令退赔是对被害人损失的赔偿，本质上是一种民事责任。责令退赔的法律性质之争进一步影响了共同犯罪人退赔责任的划分。刑事责任论者往往基于罪责刑相适应原则认为共同犯罪人承担独立退赔责任；而民事责任论者则主张参照共同侵权行为以认定共同犯罪人的连带退赔责任。然而，基于民事责任或刑事责任而产生的这两种共同犯罪人退赔责任划分原则并不能兼顾公正与效率，在涉众型经济犯罪中更是难以运用。事实上，责令退赔由司法机关主动适用，这与坚持“不告不理”的民事诉讼规则具有本质区别。而将责令退赔定性为刑事责任也不合理，例如，在故意杀人后临时起意顺手拿走被害人少量财物的情形中，难以将责令退赔视为故意杀人这一犯罪行为导致的刑事责任。这表明，长期以来将责令退赔视作刑事责任或者民事责任的观点存在重大误解，并由此导致共同犯罪人退赔责任的划分难以合理解决。
第二，不当拓展责令退赔制度的适用范围。刑法并未明确规定责令退赔的适用范围，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《刑诉解释》）第176条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。从字面意义理解，上述规定似乎并未明确排除其他案件适用责令退赔的空间。相较于以违法所得为执行对象的追缴，以犯罪人合法财产为执行对象的责令退赔在执行上具有天然的便利性，由此导致司法实践中责令退赔的适用范围拓展到犯罪人非法占有、处置被害人财产的情形之外。
刑事案件中责令退赔的准确适用
第二，严守责令退赔的适用范围。应当明确的是，责令退赔的执行对象是犯罪人的合法财产，基于“公民的合法的私有财产不受侵犯”之宪法精神，需要严格限定责令退赔的适用范围。而且，作为一种涉案财物的处置措施，责令退赔的适用应当符合比例原则，合乎剥夺犯罪人不法利益并兼顾挽回被害人损失这一正当目的。《刑诉解释》第176条之规定无疑契合了上述理念，仅在存在被告人非法占有、处置被害人财产情形的案件中才有责令退赔的适用可能。如此，既不会妨碍被害人损失的挽回，也不会导致剥夺犯罪人不法利益的目的落空，更不会侵犯犯罪人的合法财产。因此，如果不存在犯罪人非法占有、处置被害人财产的情形，那么便不存在需要挽回损失的被害人，就不应当适用责令退赔制度。
第四，坚持必要原则，明确责令退赔的适用顺序。责令退赔涉及犯罪人的合法财物，其适用应当符合比例原则。因此，追缴优先于责令退赔适用，责令退赔可以说是追缴的兜底措施。而继续追缴并非追缴和责令退赔之外的第三种违法所得处理方式，其实质上仍是追缴，也应当遵守追缴与责令退赔之间的适用顺序。在违法所得能够追缴的情况下，适用继续追缴毫无疑问。但在违法所得没有继续追缴可能的情况下，应当适用责令退赔。对此，在刑事裁判中，应该根据具体情况区分适用继续追缴和责令退赔。如果在判决时存在尚未追缴到案且具有追缴可能的违法所得时，应该载明“对于未追缴到案的违法所得继续追缴”和“不足部分责令被告人退赔”这两项内容，以确保执行的可行性和有效性；如果在判决时尚未追缴到案的违法所得缺乏继续追缴可能时，便不能适用继续追缴，而应当适用责令退赔。
［作者分别为西南政法大学法学院教授、博士生导师，西南政法大学量刑研究中心助理研究员。本文为2020年国家社科基金重点项目“认罪认罚从宽制度的刑法应对研究”（20AFX012）的研究成果］
最高人民检察院（100726）北京市东城区北河沿大街147号010-65209114（查号台）010-12309（检察服务热线）
为了获得更好的使用，建议使用谷歌浏览器(chrome)、360浏览器、IE11浏览器。