张春：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师
实务中一些有现货交易的公司擅自从事期货业务，在整个交易过程中仅提供交易平台，不参与交易。此种经营模式实务中常被被错误的指控为诈骗罪，但是实务中法院以非法经营罪定罪处罚。
在现货交易中，随着商品所有权的转移，同时完成商品实体的交换与流通。因此，现货交易是商品运行的直接表现方式。从该解释我们可以看到，现货交易是需要有商品作为媒介运行的。
司法实务中该行为会被认定为有非法占有目的，错误的指控行为人涉嫌诈骗罪。但笔者认为有现货资质的公司从事期货交易不构成诈骗罪，公司仅是未经国家有关部门批准非法经营期货业务，不构成诈骗罪，反而可能涉嫌非法经营罪，结合实务经验针对该问题展开讨论，具体理由如下：
公司人员虽然为获取高额交易手续费和客损，有以虚假身份结识，逐步获得的信任，采用各种话术、发送虚拟交易截图和虚构、夸大事实等方式诱骗在涉案交易平台投资，鼓动高频交易，以及向提供反向建议等行为，但该行为并不符合诈骗罪的构成要件。
其一，诈骗罪基本犯罪构成是：行为人虚构事实、隐瞒真相导致陷入错误认识，即基于错误认识处分财产。行为人获取财产、遭受财产损失。根据刑法理论，构成要件之间存在刑法上的因果关系，才能构成犯罪。并非行为人虚构事实或者隐瞒真相就会必然导致他人遭受财产损失。行为人虚构事实或隐瞒真相亦可能是民事欺诈行为，并非刑法意义上的诈骗。
其二，欺诈与诈骗是意思接近，“欺诈”强调行为性质和方式，不注重结果；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和目的。
“欺诈”只要虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识不是“欺诈”所关心的；“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法占有的目的，还强调行为造成他人错误认识从而错误处分财产。
而实务中指控诈骗行为导致的损失包括手续费及客损。对于进行交易需支付手续费客户是明知的，虽然公司业务员的鼓动和诱导对其高频交易起到了一定的促进作用，但并非直接和主要的原因，并非因该行为对手续费的损失产生了错误认识进而作出相应处分。
其四，关于反向建议，分析师通过自己的分析，判断行情趋势，然后通过业务员对客户给出其自认为的反向行情。
但其给出的行情显然并不必然与真实行情相反，因为分析师自认为判断正确的行情是其主观判断，而不是确定的结果，任何人都不能保证对行情的判断是百分之百正确的。
作为具有正常、理性思维的成年人可以自主决定如何交易，且明知交易有风险。鼓动、诱导高频交易以及提供反向建议只能影响客户的判断，而不能必然导致对此遵循。即使遵循也可能出现未亏损反而盈利的情况。
因此，提供反向建议与损失亦不存在直接的因果关系。
另外还不能排除客户的部分交易是未受上述的影响而自主决定的，从而，该部分交易费的损失以及交易损失更是与公司的行为无直接关系。
其五，公司业务员通过互联网有采用虚假身份结识并取得客户信任的行为，但该行为与的损失亦无直接的因果关系，投资人的损失是因为进行涉案交易导致，而任何交易行为都有风险，对这一点应当是明知的。
综上所述，对行为人利用现货交易平台擅自从事期货业务更加符合欺诈的行为特征，而不是刑法中的诈骗，故该行为不构成诈骗罪。
案号：（2017）粤0306刑初3947号
二、可能涉嫌非法经营罪
公司在未取得期货业务资格的情况下实施上述行为，符合非法经营罪的构成要件，均应当以非法经营罪追究刑事责任。
综上，用现货交易平台从事期货交易，客观上没有实施诈骗的行为，主观上没有诈骗的故意。客户的损失与各行为人的行为之间没有必然的因果关系，不构成诈骗罪。该行为仅仅是扰乱市场秩序，如果情节特别严重，才有可能构成非法经营罪。