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作者：兰台律师事务所金融团队证券基金组
前言
按照《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》对银行代理销售业务（以下简称“银行代销业务”）的规范，所谓银行代销业务是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构（以下统称“国务院金融监督管理机构”）依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构（以下简称“合作机构”）委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品（以下简称“代销产品”）的代理业务活动。实践中，银行代销的理财产品，通常包括公募基金、私募基金、券商资管产品、信托产品、保险产品、黄金等。
作为金融产品与金融消费者最广泛的连接终端，商业银行代销业务的活跃发展多得益于商业银行在以下方面得天独厚的优势：在覆盖范围方面，商业银行拥有遍布城乡各地的营业网点，可以方便快捷地为顾客提供满意的服务；在客户资源方面，商业银行拥有大量的储蓄客户，这些客户长期在银行储蓄，对银行的信任远超过其他金融机构；在信息传递方面，商业银行成立更早，发展更成熟，信息网络系统相对科学、高效，在信息传递方面也比其他金融机构更加通畅。商业银行的这些独特优势在近年来资产管理行业跨越式发展的环境下被充分放大，目前代销业务已成为商业银行最主要的一类中间业务。
为此，本所律师通过梳理商业银行代销业务涉诉和行政处罚情况，以及银行开展代销业务须适用的主要监管规范，形成本篇研究报告，以期对商业银行代销业务合规展业、防范风险有所助益。
一、商业银行代销业务涉诉和行政处罚现状
（一）涉诉情况
（二）被处罚情况
具体情况如下：
二、商业银行代销业务合规指引总则
（一）基本规范
1．基本原则和禁止事项
▇1、法条依据
1.1基本原则
根据中国银行业监督管理委员会（已撤销，现中国银行保险监督管理委员会）2016年下发的《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》，商业银行开展代销业务要遵守以下基本原则：
（二）商业银行开展代销业务，应当符合国务院金融监督管理机构关于代销有关金融产品的资质要求。
（三）商业银行开展代销业务，应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。
（四）商业银行应当在代销业务与其他业务之间建立风险隔离制度，确保代销业务与其他业务在账户、资金和会计核算等方面严格分离。
（五）商业银行不得代销本通知规定范围以外的机构发行的产品，政府债券、实物贵金属以及银监会另有规定的除外。
1.2禁止事项
根据中国银行业监督管理委员会2016年颁发的《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》，商业银行从事代销业务，不得有以下情形：
2．将代销产品作为存款或其自身发行的理财产品进行销售，或者采取夸大宣传、虚假宣传等方式误导客户购买产品。
3．违背客户意愿将代销产品与其他产品进行捆绑销售。
5．为代销产品提供直接或间接、显性或隐性担保，包括承诺本金或收益保障。
6．给予合作机构及其工作人员，或者向合作机构及其工作人员收取、索要代销协议约定以外的利益。
7．国务院金融监督管理机构禁止的其他情形。
2．代销资质
商业银行开展代销业务，应当符合国务院金融监督管理机构关于代销有关金融产品的资质要求。未经金融管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。
（代销各类金融产品的资质要求将在本报告第二辑中详述）
3．内控部门设置
根据中国银行业协会2015年颁布的关于印发《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》的通知，中国银行业协会建议设立准入委员会或指定专门部门负责全行代销业务的准入管理工作，明确管理职责。
（2）销售渠道部门按照各自分工，负责单项代销产品的准入、审批、管理；对所负责管理的代销产品制订相应的管理办法并报准委会（准入管理部门）审议，并定期进行修订完善；对突破单项制度办法中规定条件的代销产品，依据办法发起审批流程、提交准委会（准入管理部门）审议并负责后续管理；根据市场或分支机构需求，负责定期撰写本部门代销产品报告，报告内容应尽量包括代销产品种类、规模、销售/到期情况、资金投向、收益表现、合作机构经营情况、客户投诉情况等。
（3）风险管理部门负责拟定代销业务风险管理政策，对代销资产管理类产品进行风险等级认定，负责对突破单项制度办法中规定条件的代销产品提出是否准入的风险审查意见。
4．内控制度建设
4.1合作机构管理制度（名单制管理）
商业银行总行应当对合作机构实行名单制管理，建立并有效实施对合作机构的尽职调查、评估和审批制度，及时对存在严重违规行为、重大风险或其他不符合合作标准的机构实施退出。原则上应当由其总行与合作机构总部签订代销协议。
中国银行业协会2015年颁布的关于印发《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》的通知，对合作的第三方理财机构准入标准进行了如下规定：
（1）第三方理财机构应为依法在工商部门注册登记的法人，且具有监管部门颁发的相应许可证书或资格证书。
（2）机构准入管理是指按照一定的标准对拟与银行开展业务合作的金融机构进行审核并纳入准入机构名单制的管理行为。
（3）业务准入管理是指银行与已准入的金融机构开展具体业务合作前，按照一定的标准对拟合作的业务类型进行审核，并纳入准入业务目录的管理行为。
（4）准入原则性要求：应遵循“公平、公开、公正”的原则，兼顾前瞻性和实需性；实行“统一准入、统一审批、统一管理”；在风险可控的情况下，第三方理财机构准入管理遵循“机构实力优先、合作意愿优先、业务互补优先”的原则。
（5）第三方理财机构应财务稳健，最近三年无到期未偿还债务、未发生到期不履约现象，且在行业内具有一定竞争优势（包括在行业内的综合排名靠前，或在服务、价格、效率等方面具有一定的优势，或特点显著、具有一定区域竞争优势）。
商业银行与合作机构签订的代销协议应当约定双方的权利和义务，包括但不限于以下内容：
1．合作机构提供代销产品和产品宣传资料的合规性承诺，国务院金融监督管理机构另有规定的除外。
2．双方在风险承担、信息披露、风险揭示、客户信息传递及信息保密、后续服务安排、投诉和应急处理等方面的责任和义务。
3．双方业务管理系统职责边界和运营服务接口。
4．合作机构有义务配合开展对代销业务管理系统的接入、投产变更测试和应急演练等活动。
商业银行应当与合作机构建立定期对账机制，确保代销结算资金的安全性和双方客户交易明细的一致性。
商业银行总行应当对合作机构的系统接入或托管实施统一管理，制定分类技术规范和接口标准，实施技术与安全评估，并在本行与合作机构的网络和信息系统之间保持风险隔离。
商业银行的股东、由商业银行直接或者间接控制的金融机构或者商业银行所在集团其他金融机构等关联方为代销业务合作机构的，商业银行对其在合作机构管理和代销产品准入等方面的要求应当不低于其他合作机构。
4.2代销产品准入管理制度
商业银行应当对拟代销产品开展尽职调查，不得仅以合作机构的产品审批资料作为产品审批依据。商业银行应当根据代销产品的投资范围、投资资产、投资比例和风险状况等因素对代销产品进行风险评级。风险评级结果与合作机构不一致的，应当采用对应较高风险等级的评级结果。
商业银行不得代销未经合作机构确认合规或者未列入总行合作机构审批名单的机构发行的金融产品。
4.3风险隔离制度
商业银行应当在代销业务与其他业务之间建立风险隔离制度，确保代销业务与其他业务在账户、资金和会计核算等方面严格分离。
商业银行应当确保每只理财产品与所投资资产相对应，做到单独管理、单独建账、单独核算；不得开展滚动发售、混合运作、期限错配、分离定价的资金池理财业务；确保自营业务与代客业务相分离；不得在理财产品之间、理财产品客户之间或理财产品客户与其他主体之间进行利益输送。
4.4销售管理制度
对于代销其他机构产品，银行应另行制定独立的代销管理办法，重点对于产品的法律关系、客户告知和信息披露等权利义务予以明确，核心是避免客户误认代销产品为银行自主理财产品。
4.4.1代销产品管理制度
银行业金融机构应建立统一的产品信息查询平台，并由专门部门负责平台的信息录入及管理工作。商业银行原则上应当通过代销业务管理系统进行销售。商业银行总行应当定期对代销业务管理系统实施技术评估，确保其基础设施和网络系统承载能力、技术人员保障和运营服务能力与所开展的代销业务性质和规模相匹配。
商业银行应当在营业网点或官方网站提供查询代销产品信息的渠道，建立代销产品分类目录，明示代销产品的代销属性、发行机构、合格投资者范围等信息，不得将代销产品与存款或其自身发行的理财产品混淆销售。
4.4.2代销员工管理制度
商业银行对代销业务实施绩效考核，不得仅考核销售业绩指标，考核标准应当包括但不限于销售行为和程序的合规性、客户投诉情况和内外部检查结果等。
4.4.3销售专区录音录像管理制度
银行业金融机构应保障录音录像质量，确保影音资料清晰、完整、连贯。
（一）录像可明确辨认销售人员和消费者的面部特征。
（二）录音可明确辨识销售人员和消费者的语言表述，并与录像画面保持同步。
4.4.4销售业务操作流程
应制定销售业务操作流程，注重消费者体验，设计统一的服务话术标准，话术中至少应包括产品类型、发行机构、风险等级、收益类型、产品匹配度等内容，真实、全面反映产品的性质和特征，不得误导消费者购买与其风险承受能力不相匹配的产品。
银行业金融机构应当按照风险匹配原则，严格区分公募与私募、批发与零售、自营与代客等不同产品类型，充分披露产品信息和揭示风险，将投资者分层管理落到实处。只有面向高资产净值、私人银行和机构客户发行的银行理财产品，可投资于境内二级市场股票、未上市企业股权等权益类资产。理财产品宣传及销售人员产品营销推介时，应真实、全面介绍产品的性质和特征，明确告知是本机构产品还是其他机构产品、是保本产品还是非保本产品、是有固定收益的产品还是没有固定收益的产品。不得误导客户购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品，严格落实“双录”要求，做到“卖者尽责”基础上的“买者自负”，切实保护投资者合法权益。
4.4.5风险匹配和适当销售制度
商业银行开展代销业务，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过对资产管理产品进行拆分等方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。
4.5投诉和应急处理制度
产品供应部门应与销售管理部门加强配合，建立完善的投诉处理工作机制。并针对潜在风险情形，制定应急处理预案。
4.6档案管理制度
4.7信息披露与保密管理制度
金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资者账户信息和主要投资风险。国家法律法规另有规定的，从其规定。
代销产品存续期内，商业银行应当督促合作机构按照规定，及时、准确、完整地向客户披露代销产品投资运作情况、风险状况和对投资者权益或者投资收益有重大影响的风险事件等信息。
商业银行应当依法履行客户信息保密义务，防止客户信息被不当使用。与合作机构共享客户信息的，应当事先以醒目方式征得客户书面同意或者通过电子方式确认，并要求合作机构履行客户信息保密义务。
4.8异常销售的监控、报告和处理制度
银行应建立产品销售台账，做好产品销售记录。并建立对异常销售的监控、报告和处理制度，有效防范业务违规操作。同时要当加强跟踪管理，定期跟踪产品进展情况。
4.9内部监督检查和跟踪整改制度
商业银行内部审计、内控管理、合规管理职能部门和业务部门应当根据职责分工，建立并有效实施代销业务的内部监督检查和跟踪整改制度。
（二）
销售流程
1．销售前
商业银行应将第三方机构准入标准和合作机构名单事前向监管部门进行报告，并向客户公示；严禁销售或推介未经准入的代销产品，对自主产品和代销产品尽量按照统一的标准进行风险评估，确定风险等级。
商业银行应当按照国务院金融监督管理机构的规定确定代销业务的销售渠道。通过营业网点代销产品的，应当按照银监会有关规定在专门区域销售，销售专区应当具有明显标识。商业银行应当在营业网点或官方网站提供查询代销产品信息的渠道，建立代销产品分类目录，明示代销产品的代销属性、发行机构、合格投资者范围等信息，不得将代销产品与存款或其自身发行的理财产品混淆销售。
2．销售中
商业银行应当对客户风险承受能力进行评估，确定客户风险承受能力评级，并只能向客户销售等于或低于其风险承受能力的代销产品。国务院金融监督管理机构另有规定的除外。风险承受能力评估依据应当包括但不限于客户年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识和风险损失承受程度等。
商业银行应当告知客户代销业务流程和收费标准，代销产品的发行机构、产品属性、主要风险和风险评级情况，以及商业银行与合作机构各自的责任和义务等信息。
3．销售后
商业银行应建立产品销售台账，做好产品销售记录。并建立对异常销售的监控、报告和处理制度，有效防范业务违规操作。同时要当加强跟踪管理，定期跟踪产品进展情况。
商业银行应当于每年度结束后2个月内向银监会报送代销业务年度报告，内容包括但不限于：代销业务发展规划和基本情况、主要风险分析和风险管理情况、合规管理和内部控制情况、投诉处理情况以及代销业务管理系统运行情况等。遇有突发情况的，应当及时报告。
4．客户投诉处理
以上，为本报告的第一辑。在第二辑中，本所律师将对商业银行具体开展代销基金、证券资产管理计划、信托产品、保险等的合规管理从代销资格、禁止情形、内控制度建设、法律责任等层面进行归纳总结，敬请期待。
注释：
[1]本所律师选取的案例中部分当事人虽非银行，但其销售、推介资产管理产品所须承担的责任和义务与银行代销所须承担的责任和义务存在相似性，法院裁判观点具有一定的参考价值，故本所律师选取了这些案例并在此列示。
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