上海金融法院申诉审查及审判监督庭法官助理
要目
一、基本案情
二、金融衍生交易之解构——具有独立价值的合约
三、终止净额结算性质之剖析——继续性合同的约定解除
四、传统民商法理念之突破——终止净额结算条款效力的认可
结语
裁判要旨
案情
因索赔未果，渣打银行诉至法院，要求张家口石化公司支付互换交易项下欠付的提前终止款项1，328，560.97美元及律师费人民币20万元。上海金融法院认为，张家口石化公司的行为构成违约，在参考第三方市场报价平均数的基础上，最终判决支持张家口石化公司向渣打银行支付提前终止款项1，305，777.97美元，驳回渣打银行关于律师费的诉讼请求。
审判
法院生效裁判认为，本案的争议焦点主要集中在以下三个方面：第一，涉案交易协议是否成立并有效；第二，上诉人张家口石化公司发函终止协议是否构成违约；第三，终止净额结算条款的性质为何及如何计算。
1.涉案交易协议的效力
上诉人张家口石化公司上诉称，被上诉人渣打银行未尽到适当性义务，未将合适的产品销售给适合的消费者。上海金融法院认为，所谓金融消费者，是指为满足个人或家庭生活消费需要、购买金融机构金融产品或接受金融服务的自然人。卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品中必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。本案中，张家口石化公司作为经营油类产品的企业，进行涉案衍生品交易，并非出于个人或家庭消费需要，不属于金融消费者的范畴，故对其该项上诉理由，不予支持。
在涉案产品设计的公平性问题上，衍生品交易是合同当事人对未来的不确定性进行博弈，在金融机构对产品交易结构、蕴含风险进行充分揭示的情况下，当事人应对交易过程中可能产生的收益或亏损有一定的预期，并在此基础上自主作出商业判断。同时，作为风险管理工具，衍生交易下的盈亏与现货交易中的损益之间存在对冲关系，故也不应仅从涉案交易本身的盈亏判断合同的公平性。
综上分析，涉案交易协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，已经成立并合法有效，当事人均应恪守合同约定。
2.上诉人张家口石化公司发函终止协议是否构成违约
3.终止净额结算条款的性质和计算
ISDA主协议第６（e）（v）条约定：“按第6（e）条支付之款项系对亏损之合理预先估计而非违约金。支付该数额之目的系为补偿交易之未能实现及保障未来损失之风险。”掉期交易中，交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排实质上属于继续性合同的约定解除。违约事件下提前终止应付额包括终止款项和未付款项两部分，其中未付款项的清偿属于对已发生并确定之债务的履行，而提前终止款项即为交易违约方在合同解除后对非违约方应承担的违约责任，也就是赔偿非违约方因交易提前解除而遭受之损失。
根据ISDA主协议的规定，在违约事件发生后，非违约方应当以通知的形式，根据协议就所有受到影响的未到期交易指定一个提前终止日。不论有关的违约事件、终止事件是否仍持续，该提前终止日将于指定的日期生效，并以此提前终止日为基准，使相应的未到期交易被提前终止。本案中，渣打银行于2014年11月27日发出提前终止通知，并指定2014年12月2日为提前终止日，符合双方合同约定。
评析
20世纪70年代以来，金融衍生品迅猛发展。虽然金融衍生品的设计初衷是降低交易风险，但是用之不当，也会因杠杆效应而使得风险成倍增加。本案所涉争议系因2014年国际市场原油价格暴跌，客户为止损提前解除金融衍生品合约而引发的违约纠纷。在案件审理中，法院充分遵循场外金融衍生品交易的自身特性和国际惯例，确认了提前终止净额结算条款的性质和效力，对类案裁判具有一定指引作用。
金融衍生品的概念及特征
1.金融衍生品的合约性
2.金融衍生品的派生性
3.金融衍生品价值的独立性
衍生品交易结构之特殊性
正如前文所述，以是否具有固定的交易场所为区分标准，衍生品交易分为场内交易和场外交易两种模式。不论是从交易组织形式还是合约类型来看，场内交易都更具标准化特征。与采用经纪商模式进行标准化合约交易的场内交易不同，场外交易多采用双边协商或做市商的交易模式，签订的合约也更具有个性化特征，因此场外交易对参与者的专业性要求更高，通常是大型企业机构、投资基金或金融中介机构，而个人投资者或信用级别较低的机构难以参与其中。
按照是否进行基础资产交割，金融衍生品交易可分为两种结构：一种是基础资产交割型，即直接在远期市场买入未来需要的原材料等，或出售未来生产的产品，并提前锁定可以接收到的价格；另一种是现货交易对冲型，即经营者通过签订与其出售的现货相同或类似但方向相反的衍生合约，由衍生合同结算的盈亏来抵消实际经营中的损失，从而控制自身的经营成本。
本案中的交易结构即为后者，将场外衍生品交易作为现货交易的对冲。具体而言，渣打银行与张家口石化公司签订ISDA2002主协议及其附件，并签订《布伦特原油-买入绩效互换》及对应的《交易确认书》，约定2014年8月1日至2015年2月28日（每月为一个计算期间）双方就布伦特原油开展互换交易，每个计算期间的名义数量为2万桶，总计14万桶。双方以每桶布伦特原油93美元为执行价格，以单个计算期间内每一定价日商品参考价格为评估价格，在每个计算期间的结算日就浮动金额结算如下：当评估价格等于或高于执行价格，渣打银行向张家口石化公司支付固定金额2万美元；当评估价格低于执行价格，张家口石化公司向渣打银行支付金额=（执行价格-评估价格）*名义数量。
本案原油的市场评估价若高于双方约定的93美元/桶执行价，渣打银行仅仅需向张家口石化支付2万美元的固定结算款，而一旦原油的市场评估价低于执行价，张家口石化公司需要支付巨额的结算款，单从涉案交易的盈亏来看，收益与风险不成正比，但金融衍生品合同及交易结构的特殊性却不容忽视。
终止净额结算制度的概念
净额结算又称轧差，指交易各方对其之间的权利、义务进行合意冲抵。净额结算分为两部分：“净额”和“结算”。前者指对交易各方之间的头寸进行轧差，得到一个净值；后者指按照得出的净额进行支付。
根据净额结算的效果不同，可以分为支付净额结算、更新净额结算与终止净额结算。其中支付净额结算和更新净额结算都是合约正常履行情况下所进行的结算，而终止净额结算指在发生违约或终止事件导致主协议项下的所有交易提前终止时，交易双方根据约定方式对交易终止时双方在主协议项下所有被终止交易的互有盈亏头寸进行计算，并对之进行轧差或冲抵，确定一个单向的净支付义务的制度。简单讲就是当衍生合约一方当事人违约时，守约方可以宣布合约提前终止，双方需要将合同项下尚未支付的款项（包括终止款项和未付款项）按一定方法计算至合约终止日，并结算支付。
具体到本案，张家口石化公司与渣打银行签订的ISDA主协议约定，任何一方取消、否认、放弃或拒绝部分或全部主协议、确认书等，构成违约，交易对方可以确定提前终止日并要求其支付终止净额结算的款项及利息。张家口石化公司在履行四期交易之后，向渣打银行发函要求提前终止并解除互换交易，否认之后交易的效力并表示不再履行。渣打银行根据终止净额结算条款确认了提前终止日并要求张家口石化公司依据合同的约定支付提前终止款项及利息。
结算条款的构成及计算方式
如上文所述，根据终止净额结算条款的约定发生违约提前终止应付款项包括终止款项和未付款项两部分，其中未付款项的清偿属于对已发生并确定之债务的履行，而提前终止款项可理解为交易违约方在合同解除后对守约方应承担的违约责任，也就是赔偿守约方因交易提前解除而遭受的损失。根据民法典第584条的规定，违约损失赔偿范围包括可得利益，但不得超过订立合同时预见到或应当预见到的违约损失。交易中采用了ISDA主协议中终止净额结算的约定，则应当认为交易各参与方对协议中所列违约责任的承担具有一定的预期。可见，该种责任承担方式与我国法律并不相悖。
终止净额结算条款约定的计算方式是1992年版ISDA主协议和2002年版ISDA主协议主要区别之一。案件审理中，应注意区分当事人签订的协议版本分别判断：其中，1992年版采用损失法（Loss）或市场报价法（MarketQuotation）作为计算基础，当事人可自行选择。2002年版则采用终止款项法（Close-outAmount），指为取得与被终止交易的重大条款相同的经济效果而进行替代交易，由此所产生的损失或成本金额（以正数表示），或由此而得到的收益（以负数表示）。此外，在最终支付上，1992年版主协议中，当事人可以选择适用“脱身条款”（WalkAway），即在终止净额计算结果是负数的情况下，守约方无需向违约方支付。2002年版则不存在该条款，无论何方盈亏，均须按净额支付。
终止净额结算制度的性质及价值
继续性合同的约定解除的属性使得终止净额结算制度具有减轻信用风险及防范系统性风险的功能价值。一旦发生违约或终止交易的情形，守约方所承担的损失由原来的总金额降低至结算后的净值。经过终止净额结算，交易双方支付的实际金额大大减少，交易当事人只需要承担净额支付的风险，一方面节省了交易成本，另一方面降低了资本流动的风险，从而一定程度上避免了巨额亏损甚至破产的情况。终止净额结算制度在防范系统风险方面也具有重要意义，场外掉期交易的参与者多为金融机构或大型企业，当一方发生违约甚至破产时，如果没有通过终止净额结算来削减风险敞口，极有可能引起系统性金融灾难。
终止净额结算制度与传统民商法中继续性合同的约定解除法律后果不同。在传统民商法下，合同提前终止意味着仅仅对已经履行的部分进行结算，对尚未到期、尚未履行的部分不再履行。但在终止净额结算条款项下，合同提前终止后应付款项包括终止款项和未付款项两部分，也就是说依然要兑现未来的盈亏，合同提前终止的效果与假定合同在终止日全部履行完毕的效果差别不大。该制度设计的目的在于衍生合约价值性的实现，即不能因为违约方的过错导致守约方失去利用衍生合同套利保值的目的，所以违约方需要补偿守约方本该获得的收益。以传统民商法理念为判断依据，则可能否认终止净额结算条款的效力，从而拒绝认可终止净额结算条款的处理方式。故长期以来，关于终止净额结算条款效力的认定亦存在争议。
终止净额条款效力否定说
对条款的性质的认定持否定观点者认为，该条款名为提前终止而无终止之实，应认定无效。例如我国台湾地区“高等法院”认为，宝来证券主张衍生品的投资人支付合约尚余部分的利息净额，会使得合同形式上虽然已经终止，但是双方当事人没有退场机制，仍要求衍生品投资人支付未到期部分的净额，将使得合同的解除或终止没有任何意义。
终止净额条款效力肯定说
衍生合约提前终止与实际履行没有本质的区别，都必须兑现合约项下的全部损益，以保障衍生交易发挥预期的套期保值功能。这虽然与传统民商法的合同终止理念不符，但是因为符合衍生交易的基本目的，从理论上说终止净额结算条款的效力应得到认可。
结合金融衍生品纠纷的特征及审理的基本原则，本案支持终止金额条款效力肯定说，原因主要有以下三方面：
1.对合同法预见规则的恪守
在处理金融衍生品纠纷案件时，应以合同条款作为判断权利义务内容、违约责任等的依据。终止净额结算条款出自ISDA主协议，在2002年版本的ISDA主协议第6条中涵盖了终止净额结算的各个步骤安排，在6（a）、6（b）提前终止中明确发生了违约事件或终止事件后，违约方向守约方通知上述事件及守约方指定终止日。在6（e）（i）（ii）（iii）和6（d）（i）轧差计算中规定了提前终止款项的计算方式，明确通过协议中约定的方法计算被终止交易的公允价值，从而确定提前终止的款项。可见在交易双方共同认可且签订的ISDA主协议中，终止净额结算条款的各个步骤内容明确，金额计算方式明确披露，与我国合同法预见规则一致。
2.对可预见范围内商业风险的自担
因为金融衍生品交易具有杠杆性及射幸性，交易风险巨大，且交易合约多为金融机构提前制定的格式合同，基于金融机构与客户之间信息的不对称性，金融机构在交易的初始缔约阶段和交易的后续履行阶段都应负有信息披露与风险揭示义务。金融衍生品交易是一项商业活动，而交易相对人作为商事主体，也应当承担相应的风险，本着金融交易中“卖者尽责，买着自负”的原则，金融机构负有信息披露与风险揭示义务，交易相对方也有审慎注意义务，对可预见范围内的商业风险应有合理的预期。在金融机构已经对终止净额结算条款进行说明并揭示风险后，不宜以显失公平为由否认终止净额结算条款的效力。
3.对金融衍生品交易国际惯例的尊重
由于衍生品交易结构复杂、设计精巧，普通交易参与者并不具备制定交易条款的能力，ISDA主协议为该类交易提供了适用于国际市场的标准化合约，并作为国际惯例在衍生品交易中被广泛使用，为交易参与者熟知。因此在交易中采用ISDA主协议中关于终止净额结算条款的约定，应认定交易参与者对该条款的效力予以充分的认可，并且对违约责任的承担具有一定的预期。终止净额结算条款亦未与我国现行法律法规相违背，并且也未涉及监管问题、交易安全及不良社会影响等问题，亦与公序良俗不相违背，应作为国际惯例加以适用，其效力亦应得到认可。