小明（投资人）经熟人小黄（介绍人）推介，跨境购买在英属开曼群岛发行的百万美元基金产品。之后，该基金产品暴雷，兑付困难，境外基金管理人下落不明、资金不知去向，境内销售方跑路。小明遂直接在北京某法院起诉小黄要求赔偿损失（为行文需要，该案例在笔者实际承办案例基础上进行了简化处理）。本案主要难点如下：
2、小明与小黄未约定报酬，小明也未向小黄支付报酬；
3、小黄主观并非故意隐瞒或捏造事实欺骗或误导小明购买；
基于前述情形，本案在法律上的疑难之处在于：
（2）中介人责任的成立。当然，即使该行为认定为中介行为，根据《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）规定，只有在中介人主观上故意时才需要承担赔偿责任。而本案中，小黄主观并非故意隐瞒或捏造事实。
（3）投资人损失的确定。此外，本案中基金产品虽然暴雷，但基金状况不明，所投资金并非终局确定无法收回。这意味着小明的投资款损失仍处在不确定状态，是否应承担赔偿责任？
（4）损害赔偿的责任范围。最后，如果认为小黄需要担责，如何确定其具体责任范围？
本案在实务中具有一定的典型性，承办律师未检索到个人投资者与个人中介人之间的类案裁判观点。承办法官最终认定小黄作为熟人介绍人，属于金融服务中介人，因其未尽中介人义务，即便损失未最终确定，也应向小明承担赔偿责任。可以说，本案判决为类案提供了全新裁判思路，具有一定参考价值。因此，承办律师结合本案代理情况，梳理总结此类金融中介合同纠纷的实务要点。
二、法律关系性质的认定：熟人介绍人可能构成中介人
（一）中介行为与情谊行为的区分
小黄代理人在诉讼中提出，二人作为朋友关系，熟人介绍投资者购买理财产品，在法律性质上应属情谊行为，故介绍人不承担相应法律后果，而由投资者自担风险。这一观点在实践中也有不少人主张。但实际上，是否相熟并非判断法律关系性质的唯一标准；即使是熟人间的行为，也可能产生法律上的效果。
严格来说，情谊行为并无明确法律规定，属于学理概念。在学理上，情谊行为也称好意施惠，1指的是无偿向他人提供好处且不构成法律行为的行为，该行为不具备约束意思，具有无偿性和利他性。2而中介行为，是指中介人为委托人提供中介服务、委托人支付报酬的行为。《民法典》第961条规定，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。3
综上可知，区分情谊行为与中介行为关键在于，前者不具备约束的意思，后者具备约束的意思（是法律行为）。从外在表现形式上看，前者是无偿的，后者是有偿的。
当然，概念上的区分看起来比较清楚，但实践中的情况远比这复杂，需要考虑的因素很多。
（二）不同情形下中介合同的性质认定
1、双方未签署书面合同，仍可成立中介合同
在“龙君与北京网信众筹网络科技有限公司等居间合同纠纷”（2018）京03民终5256号判决书中，法院认为，……虽然龙君与原始会投资公司并未签订书面协议，但居间合同关系的判断并不以书面形式为要件，根据已查明的事实可以认定龙君与原始会投资公司之间成立居间合同关系，且其具体内容亦不违反现行法律、行政法规的强制性规定，故属合法、有效合同。
2、投资者未直接向介绍人支付报酬，不影响有偿性的认定
根据《民法典》第961条规定，成立中介合同需委托人向中介人支付报酬。立法者在对《民法典》进行解读时也明确指出中介合同具有有偿性，中介人以收取报酬为业，不要报酬促进他人订立合同的行为，不是中介活动，而是一种服务性活动，行为人不承担中介合同中的权利义务。4由此可知，当投资者与介绍人未事先约定报酬，中介人促成缔约交易后，投资者既未向介绍人支付、介绍人也未向投资者主张报酬时，似乎不能认定双方成立中介合同。
但需注意的是，正如立法者前述释义所言，法律规定“委托人向中介人支付报酬”，旨在明确中介合同的有偿性。对于中介人而言，其既可能从委托人处收取报酬，也可能从交易相对人或其他方收取。从实质标准的角度来看，若介绍人虽未直接从委托人处收取报酬，却通过其他途径收取佣金，显然也满足有偿性的特征。因此，《民法典》第961条中的“委托人支付报酬”，与该条的立法目的存在不一致之处。从法学方法上看，可对其进行目的性扩张，即使委托人未直接向中介人支付报酬，但中介人通过其他途径获得报酬的情形，也应肯定其有偿性。
本案中，笔者认为，小明虽未向小黄支付报酬，但经调查后得知，小黄从基金销售方获得了酬金，此时可视为小黄的行为仍是有偿行为。虽然委托人小明并未直接支付报酬，但鉴于小黄从基金销售方处收取报酬，仍可认定双方构成中介合同关系。小黄代理人则抗辩小黄收取的是事后感谢费，并非中介报酬。法院最终采纳了笔者的代理意见，肯定双方构成中介合同关系。
此外，实践中更激进的观点认为，即使是无偿行为也可以认定为是居间关系。在“龙君与北京网信众筹网络科技有限公司等居间合同纠纷”（2018）京03民终5256号判决书中，龙君与原始会投资公司之间的法律关系虽可概括认定为居间合同关系，但亦存在特殊性，主要有以下三方面：一、本案龙君与原始会投资公司的居间合同具有无偿性，即一般意义上的居间合同为有偿合同，居间人为委托人提供居间服务，委托人向居间人支付报酬，而本案中龙君以与他人成立有限合伙的形式与巨峰竹木业公司达成增资扩股协议时并未向居间人支付报酬。当然，这种观点不仅超出了法条的文义，也与立法者目的相悖，并不妥当。5
三、中介人责任的成立：重大过失情形下也应承担损害赔偿责任
虽然认定中介合同的成立，但并不意味着小明就能向小黄主张赔偿责任。《民法典》第962条第2款规定，中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。这意味着，如果出现投资暴雷，只有在证明中介人有故意隐瞒或提供虚假情况的行为时，才能向其主张赔偿责任。
对此，立法者在对《民法典》进行解读时也提到，因为中介人的过失给委托人造成损失的，并不适用本条规定，中介人是否需要承担责任，可以适用民法典合同编通则部分的规定进行判断，如果中介人的行为构成侵权，委托人还可以基于中介人的侵权行为向中介人主张赔偿。6
据此，中介人承担损害赔偿责任的主观构成要件为“故意隐瞒或提供虚假情况”。过失（一般过失与重大过失）不应包括在内。
众所周知，主观故意从举证责任上看是很难证明的。但是，需要注意的是，《民法典》当中出现故意的时候，通常同时会出现重大过失，也即通常表述为“故意或重大过失”。7这意味着，在归责的主观程度上，故意与重大过失往往可等同视之。8据此，有观点认为，在中介人有重大过失时，也应承担赔偿责任。从《民法典》第962条的规范目的来看，立法者显然有对故意与过失进行区分规制的意图。如果中介人因普通过失未提供信息就要承担责任，在法效果配置强度上有失均衡，惩罚过度。至于重大过失的情形，由于在评价上经常与故意同一视之，可作为对《民法典》第962条的目的性扩张处理。9
在实务中，法院判决并未严格按照法律条文用语“故意”来评判中介人的主观过错，更常用的是“过错”一词。在“北京存房房地产经纪有限公司等居间合同纠纷”(2020)京02民终657号二审民事判决书中，法院认为，存房公司作为居间合同的主体，未尽到应有的注意义务及监管义务，未全面履行合同义务，存在过错。李岳作为不具备专业知识的普通购房人，因信赖钟某存房公司经纪人的身份，按照其指示在存房公司门店内刷卡，虽未注意到pos机代理商名称及办理地点的区别，存在一定疏忽大意，但并未明显低于一般购房人应尽的注意义务。
在本案中，法院采纳了笔者的代理意见，因小黄未对涉案基金进行调查，认定小黄有明显过错，小黄应承担相应赔偿责任。此处的明显过错，指的应该就是重大过失。
四、损失发生的确定：认定委托人损失不以向其他主体索赔未果为前提
根据《民法典》第962条第2款规定，介绍人承担损害赔偿责任的构成要件还包括“给委托人造成损失”。一般而言，要求承担损害赔偿责任的前提都需要证明损失确实发生。在本案中，涉案基金现状不明，小明的投资款能否最终追回是未知数，但未知并不表明就确定要不回来。小明既未先行向境外基金管理人维权，也未向境内其他主体索赔，能否证明其损失确实发生，是中介人是否需要担责的重要辩论点，也是本案的最核心争议焦点。
以房产中介纠纷为例，当委托人起诉要求中介人承担损害赔偿责任，法官往往要求委托人先行向相对人索赔，直到证明执行不到款项或赔偿不足。如果未先行向相对人索赔，则无法证明损失。
在“北京环球中联投资咨询有限公司与李玉桃居间合同纠纷”(2020)京03民终8267号民事判决书中，法院认为，……韩国法院已对李玉桃的相应损失（折合人民币4833560元）予以认定，因李玉桃现尚未获得任何赔偿，故上述已被认定的损失为李玉桃的直接损失，一审法院对此认定正确。一审法院根据双方过错程度确定的责任比例而认定的环球公司应支付的赔偿数额适当。因李玉桃尚未从韩国法院实际领取到执行款，实际受偿数额尚不能确定；且双方均确认如李玉桃后续从韩国法院领取到案款，则李玉桃实际领取的案款将在后续执行程序从环球公司应付款项中予以扣减，故一审法院认定环球公司先行在责任比例范围内赔偿李玉桃的损失，并无不当，本院予以维持。
在“北京存房房地产经纪有限公司等居间合同纠纷”(2020)京02民终657号二审民事判决书中，法院查明事实部分明确提到，（2018）京02执733号之一执行裁定书，拟证明至执行终结为止仍有退赔款472.76万元未能执行。
在最高人民法院公报案例“李彦东诉上海汉宇房地产顾问有限公司居间合同纠纷案”中，法院认为，现周敏已被判处刑罚，并被责令退赔犯罪所得，结合李彦东、汉宇地产双方的过错程度，确定汉宇地产在3万元的数额范围内承担补充赔偿责任。
本案中，法院也采纳了笔者的代理意见，并未要求小明先行向境外已失联的基金管理人、境内跑路的销售方等进行维权，认为在判决作出之日因小明未收回投资款，故小明主张的损失额在投资款的额度内予以认定。可以说，法官在充分考虑到本案实际情况后对损失作出的认定，大胆运用了自由心证，在这一关键点上支持了小明的主张！
五、中介人的赔偿数额：法官自由裁量的范围
在确定小黄需对小明的投资暴雷承担责任后，如何确定小黄的责任范围，是本案面临的另一大难点。中介合同的特殊之处在于，中介人仅仅是“报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”，最终决定订立合同的，依然是委托人自己。这意味着，对于合同所引发的风险，委托人往往是主要的承担者。除非能证明中介人与相对人恶意串通，否则很难要求中介人承担全部赔偿责任。
有观点认为，中介人（介绍人）、委托人及其他主体之间的责任承担比例，应先在委托人与中介人、相对人这一整体间进行责任初分配，然后在中介人与相对人之间进行责任再分配。11由于个案情形的差异，具体赔偿数额的认定，取决于法官的自由裁量。
在“时学军与展恒（北京）投资管理咨询有限公司、北京展恒理财顾问有限公司居间合同纠纷”（2017）京03民终14437号判决书中，法院支持了中介人承担赔偿约10%的责任；在“龙君与北京网信众筹网络科技有限公司等居间合同纠纷”（2018）京03民终5256号判决书中，法院支持了中介人承担赔偿约15%的责任。
六、结语
综合前述分析可知，就本案而言，要使中介人小黄承担责任，面临重重阻碍。法律条文明确规定“委托人支付报酬”，本案中小明并未支付报酬，为何成立中介？条文中明确中介人责任限定在主观“故意”，在小明难以证明小黄故意的情形下，为何小黄须承担责任？尤其是损失要件，无损失无赔偿，在无法确定损失实际发生的情形下，如何能主张对方赔偿？若小黄赔偿后，涉案基金又实现兑付，怎么办？事实上，自案件委托以来，小明也多次向笔者表露自责之意，对能否向小黄追责不无疑虑。
最后，善意提醒每位读者，不论作为介绍人，还是作为投资者，都要提高风险防范意识。在进行熟人间的推介时，需注意该类行为可能是中介行为，是受到约束的法律行为，是可能承担相应责任的行为。投资有风险，需慎之又慎，如能事先请专业律师把关，可在一定程度上避免风险发生。
（感谢张庭祯律师对本文在案例检索、文稿校对等工作提供的帮助）
注：
1.参见王泽鉴：《债法原理》（第2版），北京大学出版社2013年版，第209页。
2.参见杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第49-55页。
3.在《民法典》出台之前，《合同法》称中介合同为居间合同，称中介人为居间人。基于通俗易懂的考虑，民法典进行了修改。
4.参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（下册），中国法制出版社2020年版，第1473页。
5.当然，该案的实际情况与本案有类似之处，作为居间方的投资公司虽然未收取委托人的报酬，但从他处获取了收益。该案法官在论证时并未从这一角度出发，而是直接以无偿性肯定居间合同的性质。
6.参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（下册），中国法制出版社2020年版，第1478页。
7.如《民法典》第43条第2款、第316条、第506条、第618条、第660条第2款、第823条第1款、第897条、第929条第1款、第1148条、第1176条第1款、第1184条第2款、第1191条第1款、第1192条第1款、第1217条、第1244条、第1245条。
8.《民法典》中出现仅故意而不包含重大过失的表述，主要是在涉及惩罚性赔偿的情形（第1185条、第1232条）。惩罚性赔偿突破了损害的填补功能，将其限定在故意情形，有其内在合理性。
9.参见尚连杰：《民法典》第962条（中介人的如实报告义务）评注，南京大学学报2021年第2期。
10.参见：《事实证明抑或法官裁量：民事损害赔偿数额认定的德日经验》，段文波，《法学家》2012年第6期。
11.参见：尚连杰，《民法典》第962条（中介人的如实报告义务）评注，南京大学学报2021年第2期。