赵莉：实体与程序并驾驱动遗产管理人制度
作者：赵莉，南京师范大学法学院副教授
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内容摘要我国《民法典》在遗产分割一章新增了遗产管理人制度，但是，对于遗产管理人指定后如何履职及履职程序，《民法典》却未做规定，新修正的《民事诉讼法》也未涉及上述问题。经研究可知，在继承人不放弃继承权的情况下，遗产管理人非必设机构，继承人、遗嘱执行人也无必要成为遗产管理人，即使部分继承人下落不明，需要确定的是财产管理人而非遗产管理人。在继承人均放弃继承权但财产混在或者遗产疑似被转移时，可以通过建立财产分离制度来保障债权人实现债权；同时建立遗产管理清算程序，明确申请人的范围，无人继承的公告程序，法院指导下的管理清算程序。只有实体程序并驾齐驱，方能实现遗产管理人制度之应有的功能。
关键词遗产管理人放弃继承无人继承遗产分离遗产清算
一、问题的提出
2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）在遗产分割一章自第一千一百四十五至一千一百四十九计五条新增了遗产管理人制度，第一千一百四十五条不仅赋予了遗嘱执行人优先权，又将遗嘱执行人与遗产管理人、继承人与遗产管理人的身份进行了重叠规定。如此身份重叠的必要性何在？
另一方面，该条规定在继承人旷缺的情形下，明确由民政或者村民委会作为遗产管理人是立法之进步，填补了空白。[1]在此情形下遗产债权人有了明确的可诉对象，但是，通过何种程序认定“没有继承人”包括“继承人均放弃继承”，却是一个无程序法可依的难题。《民法典》在第一千一百四十七条明确了遗产管理人的权责，前三项的“清理遗产并制作遗产清单”、“向继承人报告遗产情况”和“采取必要措施防止遗产毁损、灭失”为程序性职责规定，旨在实现“处理被继承人的债权债务”和“按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产”之实体权利之目的。然其如何获得权利外观进而履行上述职责，需实体法和程序法相互合作方能共同推进，因此，《民法典》实施后再检视该制度的合理性，进而探讨程序法如何跟进设计是个重要的问题，但是，尽管《民法典》实施后的2021年12月24日，全国人民代表大会常务委员会对《民事诉讼法》进行了修正，却并未涉及上述问题。
鉴于中日相同的继承模式，故本文将通过中日比较的方式，围绕遗产管理人因何而设又是否为必设、继承人为何成为遗产管理人、无人继承时的解题方案以及如何驱动遗产管理人制度等四个问题展开论述以求教大方，以期为《民法典》遗产管理人制度的顺利实施尽绵薄之力。
二、遗产管理人因何而设又是否为必设
依《民法典》第二百三十条“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”之规定，继承开始后物权瞬间转移给继承人，我国《民法典》在物权编第三百条规定，共同共有的任何一人都有管理权；而在单独继承时，既不存在分割问题，更不存在所有权与管理权分离的问题，除非立遗嘱人指定了遗嘱执行人且明确遗嘱执行人具有管理职责。仔细考察会发现，《民法典》第一千一百四十五条恰未规定单独继承情形下遗产管理人之设立，是疏忽还是回避？对比英美的间接继承模式可知，英美法认为，人死如破产。[4]被继承人死亡之后，遗产成为财团法人，继承人并不直接取得遗产的所有权，继承发生后，遗产管理人是该虚拟财团的法定代理人或代表人，直至遗产管理清算结束，在有剩余遗产时，继承人取得剩余遗产的所有权，遗产管理结束。[5]因此，继承人并不需要成为遗产管理人。而我国的直接继承模式自身也决定了在有继承人又无遗产债务时，继承人无须多此一举推选遗产管理人或者在不推选时都成为遗产管理人，特别是单独继承时更无成为遗产管理人之可能与必要，除非无人继承或者继承人均放弃继承权，所以答案显然是非必设机构。
在《民法典》实施一年后的2022年2月25日，最高人民法院发布了人民法院贯彻实施民法典典型案例（第一批），其中第9个典型案例“欧某士申请指定遗产管理人案”显示，“因继承人无法穷尽查明，长女和次女两支继承人曾历经两代、长达十年的继承诉讼，仍未能顺利实现继承析产。民法典实施后，长女一支继承人以欧某士为代表提出，可由生活在境内的可查明信息的两支继承人共同管理祖宅；次女一支继承人则提出，遗产房屋不具有共同管理的条件，应由现实际居住在境内且别无住处的次女一支继承人中的陈某萍和陈某芬担任遗产管理人”，[6]最终法院判决指定陈某萍、陈某芬为魏姜氏房屋的遗产管理人。然私见认为，此案中需管理的并非是遗产而是共有财产，因此，法院依据《民法典》第三百条确定共有财产的管理人更为恰当。
《民法典》在第一千一百四十五条将继承人与遗产管理人叠加规定，显然是采了分割及过渡说，从而与《民法典》第二百三十条、第三百条发生冲突，在直接继承模式下，有继承人时，在继承人死亡时物权瞬间转移为全体继承人共有，即使部分继承人不明，也只需要财产管理人来综合管理而非遗产管理人，不存在无遗产债务时的继承人成为遗产管理人的现实可能和需求。那么，存在遗产债务时，继承人是否必须变身为遗产管理人来清偿债务呢？
三、继承人为何成为遗产管理人
我国没有采日本父债子还的概括继承模式，也没有构建英美“人死如破产”的管理清算模式，而是独特的法定限定、自愿无限清偿责任的继承模式。在此模式下，继承人无需积极申请清算，而是等待遗产债权人起诉清偿，然后在查清遗产债务与遗产的关系后，再选择是否放弃继承权。继承人在遗产债务清偿诉讼中不放弃继承权即意味着其在取得遗产所有权的状态下愿意依据《民法典》第一千一百六十一条之规定承担债务清偿之限定责任，即使其用自己的财产清偿，也不为法律所禁止，更可以在遗产债务超过遗产实际价值时自愿偿还，所以此时区分限定或无限清偿责任对确定其主体资格是无意义的，再法律父爱主义般叠床架屋法定其“应当”成为遗产管理人更是多此一举，亟待予以删除纠正。只有放弃继承权溯及不取得物权和无人继承时才存在遗产，进而才有适用分割及过渡说之必要，需遗产管理人来管理、清偿。
四、继承人缺位时的解题方案
（一）全体继承人均放弃继承权时如何救济债权人
1.日本法上的救济方式
2.在我国，谁更合适做遗产管理人？
3.遗产范围明确情形下的债权人救济途径
但是，陈杭平文构想的终结诉讼、转非讼程序的方案可以解决遗产查明情形的清算，而对继承人与被继承人财产混在以及疑似遗产被转移后提出放弃继承的情形恐无能为力，仅程序空转。
3.财产混在或者遗产疑似被转移情形下的债权人救济途径
日本为保护债权人，在其民法继承编的第五章规定了财产分离制度，即被继承人的债权人和继承人的债权人都有权向法院请求将遗产与继承人的财产划分清楚，以便清偿或者清算。前者的申请称为第一种财产分离，后者的申请称为第二种财产分离。因为在继承开始后，继承人有三种选择权，而债权人无从知晓继承人最终选择了何种，即使选择无限清偿也未必对遗产债权人有利，因为如果遗产足以清偿被继承人的债务但继承人自身的债务却远超遗产且自己并无财产时，遗产债权人要和继承人的债权人去分食。该制度实际起到了程序法上财产保全制度之功能。
在遗产债务清偿案件中，当全体继承人放弃继承权但继承人与被继承人的财产混在或者遗产疑似被转移后又提出放弃继承权时，若借鉴日本建立财产分离制度，债权人只需要依据我国《民事诉讼法》第五十四条的规定将原清偿遗产债务的诉讼请求变更为财产分离的诉讼请求进而查清遗产范围，确保在后续非讼程序中实现遗产债务的清偿目的。遗产债权人在财产分离后，可申请民政或者村委会做遗产管理人进入遗产清算程序。
（二）如何确定无人继承
在日本，继承人存在与否不明时，根据其民法第952条的规定，法院根据利害关系人或者检察官的申请选任遗产管理人并进行选任公告，公告后超过两个月如无继承人、受遗赠人出现，则遗产管理人通知已知的债权人并公告未知的债权人，制作遗产清单，将遗产转移至拟制的遗产法人名下再进行处分，向债权人清偿。[34]清偿后如还有剩余财产，根据日本民法第958条的规定，法院依据遗产管理人或者检察官的申请发布不得少于六个月的继承人搜索公告，公告期满依然无继承人、受遗赠人出现的，则确定为无人继承，即使今后有继承人出现，根据日本民法第958条之2的规定，也失去了继承人资格。
我国《民事诉讼法》只有关于认定财产无主的程序性规定，没有关于认定无人继承的规定。《民法典》实施后，面对现实的迫切需求，北京市民政局制定了《民政部门担任遗产管理人工作指引》（以下简称《工作指引》），该《工作指引》规定了民政部门决定受理遗产管理人申请后，应当启动不少于三个月的公告程序，搜寻被继承人是否还有其他潜在继承人等，来进一步确定民政部门担任遗产管理人的条件。《工作指引》还参考《民事诉讼法》等法律规定了异议程序；异议理由不成立的，作出驳回的决定。公告期满且无异议的，依申请担任遗产管理人的区民政部门应当告知申请人，并以遗产管理人身份，自公示期满次日展开遗产管理工作。同时，为了使民政部门的遗产管理人身份具有更强的外在公信力，区民政局可以申请公证机构出具公证文书。[35]可以说，面对法律规定的缺位，实务部门只能自救，但是，经过一定期满的公告程序来赋予实体上的效果，确定无人继承，是需要法律来规定而非由当事人一方的民政来规定。当然，来自实务部门的《工作指引》将为今后立法的完善提供宝贵的经验。
五、如何驱动遗产管理人制度
综上可见，相同的继承模式决定了日本模式于我国具有一定的参考作用，但是，日本与我国在继承人清偿债务的问题上，采取了截然相反的模式，即我国为法定限定责任、选择无限责任，而日本相反，法定无限责任但可选择限定责任。由此又决定了我国没有照搬日本模式之土壤，但可以通过考察日本模式，再结合我国需要解决的问题，实体与程序相结合来形塑适合我国的遗产管理人制度。
首先，厘清遗产管理人的产生。上述已经论证了在我国只在继承人旷缺时需要遗产管理人[36]，此时，遗嘱执行人可以优先成为遗产管理清算人，再厘清放弃继承权和放弃继承份额的表达，因此，《民法典》第一千一百四十五条的准确理解应该为：“继承开始后，继承人不明或者同顺位继承人因遗产债务超过遗产均放弃继承权的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理清算人。但有遗嘱执行人的，遗嘱执行人为遗产管理清算人”。如此修改，方能拨开分割及过渡说卷土重来产生的迷雾，也可以使《继承编释义》与《理解与适用》的观点和而不同，即均放弃继承权的遗产管理人制度系为清偿清算遗产债务而设，继承人不明的遗产管理人制度是为综合性管理而设，更为程序法的构建以及今后各部门配合遗产管理人制度的实施指明方向。
六、余论
综上，如果将遗产管理人制度比作交通系统，则可以发现我国《民法典》不过是新增了司机，规定了其职责，而该司机既无履职可驾驶的交通工具，更不知路在何方。只有继续完善实体和程序并驾的遗产管理清算制度，遗产管理人才能履行《民法典》规定的职责，实现遗产管理人制度之应有的功能。遗产管理清算制度中还存在更多需要研究的实体和程序方面的问题，比如遗产债务清偿分配规则、执行程序中被执行人死亡时程序如何继续等问题，可谓任重道远。且仅靠建立遗产管理人制度去解决遗产债务清偿也是不现实的，因为债务的清偿取决于责任财产的多少，因此，开发团体信用生命保险险种，发挥保险功能解决唯一房贷遗产债务，救济经济能力弱小的继承人，是法治现代化的重要标志之一。又在《民法典》第二百三十条删除了原《物权法》第二十九条规定中的“或者受遗赠”，则继承人是否包含受遗赠人，换言之，遗产管理人制度中的继承人是否包含受遗赠人，亦成为一个需辩论澄清的问题，但论述该问题需另择篇幅，故只能留作日后的课题。