【中文关键字】《继承法》第32条；无人继承；国家干预；继承主体；遗产酌给请求权
【全文】
一、一则案例引出的问题
二、正当性与可行性：遗产收归国有的限度
（一）应然层面：国家应以服务者的形态参与民事活动
德国法学家梅迪库斯将国家从事行为的形态概括为三种：其一，以“公权载体”的身份从事活动，国家完全以公权力机关的身份行使国家权力、维护国家正常秩序，如开展外交、惩处犯罪、依法课税等活动；其二，以私人的身份从事行为，国家从事行为不使用任何权力措施，与私主体在法律行为交往中无异，如政府采购行为；其三，权力措施与私人行为均不甚明显的照顾性质的行为，国家在此类活动中扮演着“服务者”的角色，是福利国家的主要内容，如公共服务设施的建设与维护、基本生活资料的保障供给[7]。在民事活动中，一方面，在私主体“趋利型”交易导向下，国家需要设定和控制民事活动的边界，并根据市场、政策的变化予以调整；另一方面，国家亦需与其他民事主体缔结合同开展民事交往以保证其机构的正常运转；同时，国家还为民事活动提供相应的保障。《继承法》第32条无人承受的遗产收归国家或者集体组织作为公有财产中的国家从事行为的形态值得考量：国家是与一般民事主体一样作为继承人平等地参与到被继承人遗产的分配，还是国家是运用公权将遗产收归公有的手段，抑或是国家在帮助被继承人更好地管理和使用遗产，以避免社会秩序的混乱。
在计划经济时代，国家干预经济是基本特征，国家更多的以积极的姿态参与民事活动，私主体之间的民事交往稍有利益的空隙国家便置身其中，试图扮演主导者的角色。而在市场经济时代，相较于凝结了人民共同意志的国家共同体，个体具有无可置疑的优先性，国家只是保障个体自由和权利的手段或概念工具[8]，也即国家应当扮演服务者的角色，对私人财产保持必要的尊重，国家应作为私有财产的保护者，或者社会公共利益的维护者，为国民提供社会福利，而不应作为与私人争夺财产的一方角色出现。洛克在论述政治社会和政府目的时，也曾精辟地指出，社会或由他们组成的立法机关的权力决不允许扩张到超出公众福利的需要之外，必须保障每一个人的财产[9]。这一论述亦是对现代法治社会本质的揭示以及法治政府建设的基本理念。罗马法以个人权利为其理论基础，较少顾虑团体的依存性[10]。因此，国家在民事活动中尤其是与民事主体交往行为中应当尽量保持克制的姿态，运用国家的特殊权力参与遗产的“争夺”，则非合理的样态。也即，计划经济向市场经济转变的过程中，国家从事民事活动的形态也应当由前述第一种向第三种转变。
在被继承人遗产无人继承或受遗赠时，国家作为公民财产的守护者，理应担负起接管遗产的职责，一方面促进资源的有效利用、发挥财产的功能，另一方面避免财产因自然死亡而变成无主物而引发社会纷争、导致社会秩序混乱局面的出现[11]。在此定位下，国家承受遗产方才具有正当性和妥当性。这一价值前提的确立是确定无人承受遗产归属规则妥当性的关键。国家应以一种被动的态度去处理公民的遗产，国家只有成为遗产处理的唯一恰当选择时才应出面，若私主体自身能完全有序地进行处理，自不应有国家介入的余地。保护私有财产是民法典编纂背景下继承编立法应当遵循的基本原则之一，保护私有财产不仅是《宪法》所规定的基本原则，也是《继承法》的立法目的。而继承权是私有财产权的合理合法的延伸[12]。国家所有权的法律表达重点应在于义务与责任，而不应在于权利与所有，否则就极易遁入私法，造成对私人财产使用、收益权利的贬损与褫夺[13]。
（二）实然层面：国家运用公权力参与私主体财产分配
民事法律是经济健康、长足发展的基本保障，民事法律不仅折射出经济发展的态势，更能反映出市民生活的主流价值动向。民法为规范私人间社会生活关系的法律。计划经济时代的民事法律，常常为国家在民事活动中实施权力干预提供根据，私主体活动空间极其受限。
无独有偶，从《民通意见》第131条亦可见一斑，该条规定利用不当得利所取得的除原物及其孳息之外的其他利益，在扣除劳务管理费用后，由国家予以收缴。不当得利妨害的是受害人的财产，在此过程中，既未与国家发生民事交往，亦非与国家的职能行使发生冲突。但国家却参与分配了原物及孳息之外的利益，也即采取了受害人不得在不当得利行为中获得额外利益的立法思路。不当得利的目标并非填补债权人所受之损害，而是以债务人所受利益的返还为目标。不当得利完全属于民事行为中债的发生根据，以不当得利为依据所生之财产上的利益及价值额，理应在当事人之间分配，国家贸然介入利益分配可谓缺乏正当性依据。此种情形下，国家实施权力以获得私人财产，这是国家在民事活动中“病态”的表现。
（三）程序不便与效率低下：遗产收归国有的可行性分析
其次，遗产收归国有后的管理和利用成本相较于私主体更高。《民法典各分编（草案）》第939条作出了收归国家所有的遗产用于公益事业的规定，但从经济学的角度分析，政府行使国家所有权并非简单地“按照公共利益行事”，其中必然包含着政府工作人员过滤的私人利益[17]。在经济社会中，除了海勒（MichaelA.Heler）所论述的“公地悲剧”与“反公地悲剧”两种情形之外，当设定的私人财产权依据一定法律规则转化为公权力持有的财产后，政府基于公权力持有的有明确权限的公共财产，传统的公法原理难以解释如何有效规范该财产的使用，其公地使用的效率亦值得再次考虑[18]。政府工作人员作为国家所有权行使的具体代表可能因私人利益的动力不足，而使国家对遗产的管理和利用效率不高。私主体的财产应当尽可能地在私人之间传承以保证财产的效用最大化。
三、无人承受遗产规则的限定解释
（一）基本价值导向：扩大继承人的范围
在可能的文义范围内解释法律，该法律违反计划地遗漏一个规定，而就整体而言，法秩序需要该规定，如此漏洞便得以成立[19]。《继承法》第32条本身并无法律漏洞，它旨在解决无人承受的遗产在法律上的最终归属问题。但如前所述，无人承受遗产在《继承法》中存在着系统的规则体系，《继承法》第32条处于该规则体系的核心与末端——确认遗产最终归属。按照我国现行《继承法》的规定，承受遗产的方式有法定继承、遗嘱继承和遗赠三种方式。国家或者集体所有制组织承受遗产的前提在于判定无人承受遗产这一关键事实是否成立，也即此处“人”的范围何以确定？而判定这一前提成立需从法定继承、遗嘱继承和遗赠三方面检索是否存在适格继承人，至于继承人有无不明则属于另一问题，此处不作讨论。无人承受遗产规则使私有财产向公有财产的本质转变具有了正当性根据，而适格继承人的范围越窄，国家或者集体承受遗产的可能性就越大，私有财产变为公有财产的可能性也就越大。
如上所述，在国家的行为形态层面，国家应当是在无人承受遗产得以确立的前提下，履行对遗产的管理和服务职责；从社会现实情况来看，失独家庭甚至无独家庭放大了无人承受遗产的可能性，新中国成立以来，长期实行计划生育政策，核心家庭数量愈发庞大，随着独生子女人数总量的增多，因独生子女死亡所产生的中国失独家庭数量也在激增，在2010年达到84.1万户，预计到2020年突破百万户⑥。失独家庭的现实境况极易放大遗产无人继承的可能。无独有偶，“丁克家庭”（doubleincomenokids）的观念也被越来越多的人所接受⑦。以上现实情况与我国继承主体过窄产生了张力。近年来，收归国有或者集体所有的案件频发，争议也较大。在此背景下，亟需对“无人”这一构成进行解释论和立法论上的严格认定，扩大可继承的主体范围。
（二）扩大承受遗产主体的积极范围
对于符合继承标准的继承主体范围要适当扩大，该范围为继承主体的积极范围。从解释论上，应当承认事实遗赠扶养关系的成立。按照《继承法》第31条的规定，公民可与扶养人或者集体所有制组织签订遗赠扶养协议。遗赠扶养关系即为我国台湾地区的附负担之遗赠。从文义解释来看，协议包括口头协议或书面协议。遗赠扶养协议是否为要式法律行为，学界历来有争议。肯定说者认为，遗赠扶养协议的权利义务对当事人双方影响较大，采取书面形式能确保法律关系的公开性，也能起到警示的作用[20]。甚至还有学者建议，为避免日后纠纷还需要2人以上的见证人到场见证[21]。否定说者则主要基于社会习惯及法治意识的不足而认为采取要式协议不利于保护已实际尽到扶养责任的人，尤其是在农村地区，更为不现实[22]。肯定说系学界通说，但较多学者参照域外立法例，如《德国民法典》第2276条、《瑞士民法典》第512条关于继承合同的规定，强调遗赠扶养协议的要式性。如徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第508条“继承合同须采取公文书的形式才能有效。合同当事人应在公证人面前表示其意思，并在公证人及两名证人出席的情况下签订合同。[23]”
民间基于道德的传统扶养习惯一定程度上排斥了书面协议，当事人未签订书面协议能否成立事实遗赠扶养关系？值得注意的是，若无法成立事实遗赠扶养关系，即便尽到了较多甚至主要的扶养责任的非法定继承人，仅能依据遗产酌给分得一定的遗产份额，于扶养人可谓不公。笔者认为，遗赠扶养关系应基于当事人的意思表示严格认定而非拘泥于形式。按照民法传统理论，形式的欠缺可以通过实际行为予以治愈[24]，扶养关系是一种既定事实，遗赠是扶养的对价。在此情形下，规定实际履行了较多扶养义务但不属于法律规定的血亲范围之内的人享有受遗赠的权利，一方面是对被继承人真实意志的推定以最大限度地尊重被继承人意志，另一方面也维护了实际扶养人的权益。司法实践中，也有判例以当事人的实际行为补正了未采取书面形式的缺陷从而对事实遗赠扶养关系予以认可⑧。
当然，事实上的遗赠扶养关系属于对被继承人的意志推定，且扶养人的受遗赠权利优先于法定继承权，这可能引发与法定继承人的利益冲突，因此应当从以下两方面从严认定：从构成上，要求扶养人尽到近乎全部的扶养义务；从证据上，因缺乏书面协议，应当有较为充分的证据对扶养事实予以佐证。如此，方可在扶养人与法定继承人的权利保护之间达致平衡。
值得说明的是，事实遗赠扶养关系不同于事实契约关系，后者于20世纪40年代由德国法学家豪普特提出，其核心主张在于承认某些契约可不按照传统的“要约-承诺”的缔约过程，仅借助单纯的事实行为而非意思表示即可成立。主要有基于社会接触的事实契约、基于团体关系的事实契约、基于社会给付义务的事实契约三种事实契约类型[25]。但因为事实契约理论足以对整个契约法体系造成冲击且并不能更为妥帖地解决实践中的问题，因而该理论在德国已被学界所抛弃。而前者，事实遗赠扶养关系的关键不在于是否需要意思表示的问题，而仅仅是通过何种方式订立事实遗赠扶养契约——通过对当事人的行为而作出的对其遗赠扶养意思的推定。
（三）缩小承受遗产主体的消极范围
另外，从继承权回复的条件来看，针对现行法承认的继承权相对丧失的唯一情形，《继承法意见》确立了继承人具有悔改表现与被继承人生前表示宽恕两个条件同时成就方可回复继承权，而在我国台湾地区却仅需被继承人宽恕即可回复。较为严苛的继承权回复条件使继承权的相对丧失情形在实践效果上与绝对丧失情形几无二致，也显现出国家对私人生活的过多干预而对被继承人的本人意志尊重不足。现行《继承法》存在不仅继承权绝对丧失的情形过多而且唯一的相对丧失情形也难以被补正的弊端。将实施不法遗嘱行为规定为继承权相对丧失的事由能给继承人继承遗产保留机会，《继承法》亦为私法体系的一部分，被继承人的谅解宽恕已经包含对继承人悔过态度的评价与判断，因此，只要被继承人对继承人予以谅解，且不违背公序良俗，继承便应予发生，客观上也能减少无人承受遗产的窘境出现。
最后，比较域外立法例，代位继承可能发生于被代位继承人先于继承人死亡或者丧失继承权两种情形。《继承法意见》第28条规定，“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承”。可见我国《继承法》否定了丧失继承权作为代位继承发生的事由。继承人因违反《继承法》第7条而丧失继承权，代位继承人应否获得代位继承的资格，这涉及对代位继承的性质的探讨。这一问题理论上素有争议，主要有“固有权说”、“代表权说”。前者认为，代位继承人是基于其固有的权利而继承遗产，不以被代位继承人是否享有继承权为条件。后者认为，代位继承人继承遗产是代表被代位继承人参与继承。可见我国现行法及司法实践采“代表权说”[30]。笔者认为，“固有权说”更为合理，“代表权说”不符合现代民法的自己责任的原则，而且实践中继承权丧失的情形并不鲜见，若采“代表权说”则易产生无人继承的遗产。
综上所述，对无人承受遗产规则进行反思与重构的核心在于对“无人”的判定，在国家角色定位与社会现实背景下，扩大继承人的范围成为论题的关键。扩大继承人的范围可从积极范围与消极范围对向展开：扩大积极范围可从解释论上认可事实遗赠扶养关系、立法论上将法定继承人的范围扩大到四亲等血亲两方面展开；缩小消极范围可在立法论上将不法遗嘱纳入继承权相对丧失的事由，并将被继承人宽恕作为继承权回复的唯一条件，将继承权丧失认定为代位继承发生的另一事由，以减少继承无法发生的可能。
四、遗产酌给的范围与分配顺序
（一）遗产酌给范围可至全部遗产：以《继承法》第12条为视角
依据《继承法》第14条的遗产酌给请求权，权利人能分得适当的遗产，而对于“适当的遗产”能否涵盖全部遗产，颇有争议。我国台湾地区对酌给的数额标准也并无规定，但通说及判例均认为，其份额不得超过法定继承人的应继份[31]。大陆学者有观点认为，应当借鉴台湾地区做法，以法定继承人的应继份为限[16]。还有建议认为，请求的酌给数额不可多于继承人应继份的1/2[32]。笔者认为，此处的“适当”并不排除“全部”，理由如下：
笔者认为，一方面，《继承法》中将丧偶儿媳、女婿作为继承人的规定是符合缓解国家养老压力的现实需求的，尤其在已步入老龄化社会的中国，其价值更为凸显。夫妻一方丧偶之后，其与公婆、岳父母之间在法律上的姻亲关系随之终止，但身份关系具有强烈的事实先在性与情感的不可计算性，公婆、岳父母与儿媳、女婿之间的关系也并非如财产契约关系一般简单地随配偶的死亡而戛然终止，至少在道义上如此。丧偶儿媳、女婿赡养公婆、岳父母虽非依据法律，却源自情感。另一方面，民族性是继承法不同于其他民事法律显著的特点，丧偶女婿、儿媳在满足一定条件的情况下，作为第一顺位继承人的立法规定是符合我国的继承传统和习俗的。尤其是对于少数民族地区存在的“入赘婚”，更应如此。丧偶儿媳、女婿获得第一顺位继承权并非基于纯粹的扶养关系而是具有姻亲的基础。可见，纯粹的扶养关系无法成为获得继承权的根据，但可成为遗产酌给请求权的理由。对于尽到了主要甚至全部赡养义务的遗产酌给请求人，虽然无法成为法定继承主体,但是考虑到权利义务一致的法理精神和扶养老人的良好社会风气的形成，在继承效果上应与丧偶儿媳、女婿作为第一顺位继承人大体一致。
其次，通过文义解释与体系解释亦可认定“适当”可扩展至全部。按照《辞海》的解释，“适当”之义引申自《后汉书·荀爽转》：“截趾适履”。即达致一定标准符合妥当性目的即可称之为适当。《继承法意见》第31条明确了以扶养程度的多寡作为判定请求酌给数额的唯一标准。全部扶养责任的履行具有分得全部遗产的根据。在存在法定继承人的情况下，若继承人之外的人尽到了全部扶养责任，则排斥了继承人扶养义务的适当履行，则扶养人依照遗产酌给请求权获得全部遗产与继承人的法定继承权并不发生冲突，对此现行法上亦能找到依据⑩。
（二）遗产分割路径的判定
国家承受遗产的域外立法例大致有两种，一种是“特殊继承人说”，即假定国家以特殊的最后继承人的资格承受遗产，该学说由萨维尼创造，德国、意大利、瑞士、匈牙利都采该学说。另一种是“先占权说”，即认为无人承受遗产为无主物，国家以先占自动取得遗产。英国、美国、法国、日本等立法均持该学说[4]。我国《物权法》一直未承认私人基于先占取得物的所有权，国家也不例外。作为所有权归属主体的国家或者集体在《继承法》上享有与继承人或者受遗赠人近乎同等的继承地位，“特殊继承人说”更符合我国《继承法》的体例安排。国家的继承不仅处于遗产债务清偿的最后顺位，而且处于法定继承序列的兜底承受者的地位。
五、结语
规则的选择受制于价值判断的影响，价值判断影响规则的制定和解释。《继承法》出台已逾数年，人们的财产数量、财富观念、生存状态、道德伦理等都随着时代的进步而变化，《继承法》中较多制度已与时代特征出现脱节。[5]随着改革开放的不断深化，市场经济活动亦愈发活跃，我国民法典的制定应当反映21世纪的时代特征，以适应21世纪政治、经济、社会、文化等各方面发展的需要。在民法典继承编编纂的背景之下，民众对充分尊重被继承人本人真实意志的继承法的期待，具有立法论上实现的契机。
【作者简介】
【注释】
②利用“北大法宝”以《继承法》第32条为检索关键词检索出的案例中，遗产归集体所有制组织所有的情形均为村集体组织。
④参考广西壮族自治区苍梧县人民法院（2002）苍民初字第215号判决书。
⑤参见广州市番禺区人民法院(2017)粤0113民初4653号判决；承德市中级人民法院（2017）冀08民终3525号判决。
⑦王蕾：“中国丁克三十年”，《新华日报》2015年4月9日，第15版，“2014年百合网就‘如果你的另一半不打算要孩子，你会怎么办’做调查，受访者中19%的女性和6%的男性表示‘自己也有此打算’，近4成受访者表示‘会考虑接受对方建议’。”
⑧参见上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民一（民）初字第8027号判决、安顺市中级人民法院（2017）黔04民终682号判决、金华市中级人民法院（2018）浙0782民初20203号判决。
⑨《继承编（草案）》征求意见稿第13条规定:“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，应当分给合理份额的遗产。”
⑩《继承法》第13条第4款规定：“有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”
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