【作者】李昊（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院副教授，法学博士）
关键词：继承法；继承编；民法典编纂；立法建议
2018年9月全国人大常委会对全社会公开了民法典各分编的草案审议稿（以下称“一审稿”），其中继承编的草案内容仅是在1985年《继承法》的基础上进行了小修小补，并无太大变化，条文数量上也是各编中最少的。但是无论从民法典编纂的体系化要求来看，还是从社会现实的发展需要来看，这一草案的内容都过于粗糙、创新不足。本文拟从比较法的视角，针对此次审议稿的继承编内容，分析其中存在的问题并提出建议，以期对我国继承法的发展和完善有所助益。
一
法定继承中的遗产分配酌定
“一审稿”第904条以封闭列举的方式规定了继承权丧失的五种法定事由，除第一项和第二项故意杀害被继承人和继承人本身即足够严重外，另外三种均需要情节严重的要件。由此足见立法者对继承权法定丧失事由的谨慎态度。继承权丧失作为全有全无的法律后果，显然要比数额增减时的裁量后果更为严重，因此也应当更加谨慎，值得赞同。但是，实践中，考虑到继承人与被继承人之间的特殊关系，令继承人获得被继承人的遗产也颇为不公，典型如夫妻感情破裂情形下一方配偶去世后由另一方配偶继承其遗产。有观点指出，夫妻因感情不和已经达到离婚或分居的程度，意味着配偶相互之间的继承已经丧失了感情基础，法律仍然认定生存配偶可以继承死者的遗产，那么，对于被继承人而言是一种莫大的悲哀，没有人情愿将一生辛劳所得留给没有感情，甚至给自己造成巨大内心伤害的人。但在被继承人未通过遗嘱排除其感情破裂配偶的法定继承权的情形下，将夫妻感情破裂作为丧失继承权的事由却过于苛刻。
“一审稿”第909条围绕扶养义务的履行构建了法定继承中的遗产分配规则，即履行主要扶养义务的继承人可以多分遗产、能尽扶养义务而未尽的一方应当少分给遗产。这一规则显然是以父母与子女之间的继承作为模型，而忽略了夫妻之间继承的情形。因此，应当将夫妻感情破裂作为可以少分或不分的事由来加以考虑，能够以数额增减的弹性方案较好地解决这一问题，也能够与丧失继承权的法定事由背后的理念保持一致。
二
遗嘱的订立与形式
（一）遗嘱能力
“一审稿”第922条仍借助民事行为能力的概念，规定无、限制民事行为能力人所立遗嘱无效。无民事行为能力人订立的遗嘱无效值得肯定，这往往是考虑到无民事行为能力人往往因为年龄过小或者完全不能辨识自己的行为而无法做出适当的意思表示。但限制民事行为能力人所立遗嘱一概无效的规定却值得商榷。首先，遗嘱是遗嘱人对自己财产进行最终处分的手段，其对于行为人的意义远大于交易行为的意义，既然限制民事行为能力人可以实施与其健康和智力水平相符的交易行为，则更应当允许其订立遗嘱。其次，民法总则中对限制行为能力人所为的法律行为进行限制，乃是保护他们免因智力不周而陷入困境，而遗嘱并不会带来此种不利，无需再对被限制民事行为能力人进行特别保护。因此，应当肯定限制民事行为能力人订立的与其“智力、精神健康状况相适应”的遗嘱的效力。此外，关于遗嘱能力的判断时点，应以遗嘱人设立遗嘱时为宜，未成年人嗣后成年或者精神病人治愈都不会导致无效遗嘱自动变为有效。订立遗嘱后患上精神疾病的，亦不会导致遗嘱失去效力。
（二）遗嘱附条件、附期限
（三）遗嘱的撤销
《继承法》第22条将基于欺诈和胁迫做出的遗嘱规定为无效，而对意思表示错误的情形未做出规定。“一审稿”保持相同规定。这与《民法总则》关于意思表示瑕疵区分无效和可撤销的规定并不一致。但这种不一致是否合理，未来的民法典是否应当与《民法总则》的规则保持一致还需要进一步分析。
遗嘱撤销后，被撤销的遗嘱部分无效，未被撤销的部分效力如何则需要根据其与未被撤销的部分之间的关系来判断。关于法律后果，直接适用《民法总则》第155条、第156条的规则即可，无须另外单独规定。
（四）遗嘱上注明“年、月、日”的效力
三
共同遗嘱
四
遗赠
（一）受益人身份区分标准的抛弃
德国法上，遗嘱继承人和受遗赠人的区分在于，前者概括继承被继承人的全部遗产，同时也要对遗产债务承担责任，而受遗赠人仅针对继承人享有债法上的请求权。这一区分方法可以更大程度地实现遗嘱人通过遗嘱进行多样化财产安排的可能性。“一审稿”第912条直接以受益人为法定继承人还是法定继承人以外的人区分了遗嘱继承和遗赠。同时，“一审稿”在遗产管理规则中，仅将继承人设置为遗产管理人，而排除了受遗赠人，在以受益人的身份为区分标准的前提下，进一步呈现了遗嘱继承人和受遗赠人在地位上的不同。
以受益人身份为标准的区分方法应当抛弃。这一方法只是沿袭了我国传统的家庭继承观念，而将家庭之外的继承方式称为遗赠的称呼上的不同，不具有实质意义。正是由于以受益人的身份作为区分标准，“一审稿”的现有规则并不周延，忽略了无遗嘱继承人，而仅存在受遗赠人的情形下可能产生遗产无主的局面。这种情形在司法实践中亦有发生。可以考虑两种修改方案，其一是完全抛弃受益人身份的区分标准，其二是通过引入比较法上“包括遗赠”的概念进行弥补。在包括遗赠中，受遗赠人既获得财产利益，也负担遗产债务，因此具有与遗嘱继承人等同的地位。继承编可以通过将无继承人时的遗产处理推定为包括遗赠来弥补可能出现的仅有遗赠人而无继承人的局面。
（二）遗赠不具有物权效力
根据《物权法》第29条的规定，遗赠属于非基于法律行为的物权变动方式的一种，对此，学界存在不同意见。从比较法上看，既有发生债权效力的遗赠，如德国；也有发生物权效力的遗赠，如法国。但结合遗赠制度的目的和我国的物权变动规则来看，在民法典继承编中，包括遗赠具有物权的效力，而在特定遗赠中，无论遗赠标的物是特定物、种类物，还是财产份额，都仅发生债权效力，亦即产生受遗赠人对继承人的债权请求权。继承编应当与物权编相协调，将遗赠排除在非基于法律行为的物权变动之外，包括遗赠引起的物权变动则可通过在继承编明确规定其与遗嘱继承相同来解决。此次“一审稿”的物权编在非基于法律行为物权变动的规定中删去了遗赠，值得肯定。
（三）附负担的遗赠
（四）受遗赠权的放弃
五
后位继承
就具体的制度构造而言，与后位继承制度具有相似功能的是居住权制度和遗产信托。但是三者之间也存在着不可忽视的差别。首先，遗产信托通过将遗产委托给专业的管理机构，被继承人可以借助遗产信托制度的灵活性、独立性和高效性更好地实现自己的遗愿，也能够减少因此在继承人之间产生的矛盾和内耗。相比于后位继承制度中以先位继承人为纽带的潜在风险，借助专业的管理机构和信托制度来运行更加有利于财富的传承。其主要的适用对象应当限于家族中存在大量的财富，甚至是企业的情形，因而并不适合于解决后位继承制度所面对的问题。其次，居住权是对他人所有之房屋的全部或者部分及其附属设施进行占有使用的一项他物权。不可否认的是，在两种制度设计之下，遗嘱人的遗属均可获得居住权益的保障。但居住权的制度功能仅限于此，后位继承制度显然可以更全面地处理各种类型遗产的死后归属问题，有着更广的适用可能。
综合以上两点，未来的民法典中应当规定后位继承制度，但应当对后位继承人的数量加以限制，将后位继承制度的制度功能定位在我国现实中特定问题的解决。
六
遗赠扶养协议
（一）遗赠扶养协议的性质
德国法上，将法律行为区分为生前行为和死因行为，死因行为是某人对其支配领域、特别是其财产，进行死因处分。这种概念区分导致生前行为和死因行为泾渭分明。而我国理论上虽然也赞同生前行为与死因行为的区分，但是同时又都强调存在一种独特的生前死因行为，亦即遗赠扶养协议。将遗赠扶养协议看作是生前与死因的混合行为乃因其“扶养义务生前履行，遗赠效力死后发生”。
德国法对这一问题则颇为不同：在有偿的继承合同中，继承合同属于死因行为，而供养协议属于生前行为，二者是相互独立但又相互关联的两个法律行为。首先，继承合同制度的规范目的在于限制被继承人的遗嘱自由，被继承人丧失任意撤回遗嘱的权利，因而可以解除供养人的后顾之忧。虽然继承合同是抽象的法律行为，其与供养协议之间不具有双务性，但是可构成一体性行为或者约定互为条件。在供养方不履行供养义务时，被供养人可以行使解除权解除供养继承人合同。虽然死因行为基于其自身特性原则上不影响被继承人生前对其财产进行处分，但是出于对供养人法律地位的保障，供养人可以与被继承人进行生前不处分该特定财产的约定。
通过以上设计，《德国民法典》既贯彻了生前行为与死因行为的概念区分，又实现了供养人与被继承人法律地位的平衡，但是其结构却过于复杂，对问题的最终解决并无太多帮助。在此种情形下，扶养人与被扶养人之间已经实质上形成了给付与对待给付的关系，相对于德国法上先将二者区分，再肯定二者相互牵连的立法模式，直接基于扶养人与被扶养人之间的实质对价关系肯定二者构成一个法律行为，并利用现有的双务合同规则处理扶养人与被扶养人之间的关系更符合我国的立法现状。与此同时，也要考虑其中蕴含的特殊立法价值，如基于死因行为的特殊性而肯定被扶养人生前财产处置的效力。当然，此时扶养人可以请求解除协议，并主张与自己已经做出的扶养行为相当的报酬。
（二）扶养协议的主体
司法部《遗赠扶养协议公证细则》第5条规定，扶养人必须是遗赠人法定继承人以外的公民或组织。“一审稿”第937条亦将遗赠扶养协议的相对人界定为继承人以外的组织或者个人。将扶养人限制为法定继承人以外的人，虽然与遗赠制度的主体相吻合，但是却并不合理。因为按照此规定，所有的法定继承人不论其是否为被继承人的法定扶养人，均不能成为遗赠扶养协议的主体。在我国法上，法定的扶养义务仅表现为父母对未成年子女的抚养义务、成年子女对父母的赡养义务和配偶间的扶养义务。对于其他法定继承人而言，如兄弟姐妹，不仅没有理由禁止他们成为扶养人，反之由于他们与被扶养人之间的血缘关系更有利于被扶养人。此外，丧偶儿媳和丧偶女婿亦可作为扶养人。至于负有法定扶养义务的人（配偶、成年子女），则不应允许其成为扶养协议的主体，否则会导致子女以获取父母的物质利益为目的履行赡养义务，中华民族数千年来形成的尊敬老人、赡养父母的社会基本道德规范势必会受到强烈冲击。因此，民法典继承编应当扩大遗赠扶养协议的主体范围，将不负有法定扶养义务的法定继承人容纳进来。
七
特留份与必留份
八
遗产债务的清偿
比较法上，遗产债务的清偿包括两种模式，第一种是英美的间接继承模式，即被继承人死亡后，继承人无法直接获得遗产，而是将遗产视作独立的法人移交给遗产管理人用于债务的清偿，清偿完毕若有剩余再分配给继承人，继承人对遗产债务所承担的是绝对的有限责任。另外一种模式是大陆法系下的概括继承的模式，这种模式下，被继承人死亡时，继承人直接承受其全部的权利和债务，如果继承人发现遗产不足以清偿全部债务，则可以通过开启遗产管理程序或遗产破产程序使自己以遗产为限对债务承担有限责任。根据《德国民法典》第1994条和第2005条的规定，在这种模式下，债权人为保障自身利益，可以向法院申请由继承人在一定期限内编造遗产清册，以尽快查明遗产的内容，如果继承人未在该期限内编造清册或清册有遗漏错误，则应当由继承人承担无限责任。“一审稿”延续了《继承法》的规定，采取的依然是概括继承加上限定责任的模式。但在具体规则的设计上较为粗糙，不利于对债权人的保护，有进一步完善的必要。
（一）增设遗产清算程序的规则
继承人对遗产债务承担有限责任有其合理之处，英美法和德国法上的规则在本质上也都是允许继承人对遗产债务承担有限责任。唯独继承人直接取得遗产且当然发生有限责任的制度设计对债权人的保护较为不利。这种不利可以通过完善遗产清算的程序设计得到弥补。在采当然有限责任的前提下，遗产的清算与造册是必备的程序安排，以防止继承人隐匿遗产、损害债权人利益。对此，“一审稿”新增遗产管理人负担遗产清算义务值得肯定（第826条），但是仍有进一步细化的必要。首先，在遗产清算的启动方式上，固得由继承人主动开始，但也有可能出现遗产管理人拖延推诿以致遗产清算程序陷入僵局的情况。因此，应当允许债权人向法院申请责令遗产管理人在一定期限内开展遗产清算程序，如果遗产管理人不按期编造遗产清册，应令其负担实现债权人债权的责任。此外，遗产清算程序属于遗产分割的前置程序，未经清算及清偿债务不应进行遗产分割，否则遗产管理人和继承人应当承担连带责任。就此而言，“一审稿”第940条关于遗产分割后债务清偿以所得遗产为限的规定并不合理，应当删去。
（二）遗产债务的种类与清偿顺序
“一审稿”针对遗产债务种类做出如下规定（第938条）：在遗产分割前应当在扣除必留份的基础上先行从遗产中支付丧葬费、遗产管理费、清偿被继承人债务、缴纳所欠税款。遗产分割则主要用于支付遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议中确定的财产部分。这一规定并未明确遗产债务的清偿顺序，同时在遗产债务种类的规定上也存在不妥之处，应当加以改造。
在遗产债务种类上，首先应当根据其发生原因的不同而区分为被继承人的债务和继承事件债务，其中继承事件债务是指继承人因继承遗产而应当承担的债务。具体而言，继承事件债务既包括因必留份、酌给份、遗赠和遗赠抚养协议而负担的债务，也包括因遗产清算活动的开展而产生的管理人报酬、遗产保管费用和遗产清算费用。此外，关于丧葬费，“一审稿”规定应当从遗产中支出。笔者认为，考虑到被继承人死亡后应当立即安葬，而此时遗产清算活动往往尚未开展，因此此笔费用亦应当由继承人先行支付，因而同样属于继承事件债务。
九
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