房子被开发商抵押给银行，业主如何救济？
文|马亚轩律师15010621932
（01）
读者来信说，自己买的房子要被法院拍卖了，具体案情如下：
2011年4月，老王与广发公司签订《商品房买卖合同》，后老王支付全部房款，6月广发公司交付房屋。
2010年8月，广发公司已将《房地产权证》办理在自己名下，但一直未给老王办理分户《房屋所有权证》。
2014年12月，广发公司为恒基公司设定抵押担保。
2019年1月，建行对抵押房产有优先受偿权。
2019年3月5日，建行申请强制执行。
2019年11月16日，老王得知房产要被拍卖。
2019年11月20日，提出执行异议。
2020年3月11日，以涉案房屋非住宅为由裁定驳回异议。
2020年5月17日，老王向一审法院提起诉讼，请求撤销判决书中建行对抵押房产享有优先受偿权的部分。
（02）
法院认为：
建行抵押权<（小于）商品房买卖合同+支付足额购房款+实际交付使用而确立的优先权。
建行疏于审查，接纳已出售房屋作为抵押物，存在过错。
判决撤销建行对房产部分的抵押优先受偿权。
另外，商品房是指由房地产开发企业开发建设并出售的房屋，包括住宅和门面房。
（03）
我们认为，2011年4月，老王支付完毕房款，应当尽可能早地要求过户。
（04）
老王未取得涉案房屋的物权，其享有的是对房屋买卖合同的债权。
而建行对涉案房屋享有抵押权，抵押权属于物权。
法律规定：
物权>（大于）债权。
(05)
那么，老王的债权如何对抗建行物权呢？
《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复2002》规定：
一、承包人的工程款>（大于）银行抵押权。
二、买房人交付全部或者大部分购房款后的债权>（大于）承包人的工程款。
按照逻辑顺序：
买房人交付全部或者大部分购房款后的债权>（大于）承包人的工程款>（大于）银行抵押权。
即特殊债权优先于物权。
（06）
本案中，建行虽然有对抵押物的优先受偿权。
但该优先受偿的抵押权不能对抗老王作为购房人所享有的权利。
（07）
如果购房人先付的款，建成后又被开发商设定抵押权，购房人债权最大，合情合理。
但如果是开发商先抵押，后付款买房，三方当事人之间的权利顺位当如何处理？
此种情况，购房人对房屋的权利形成于抵押权之后，银行对于抵押权的设立不存在过错。
而是购房人在购房时存在疏于审查开发商的大房产证是否有抵押，存在过错，既然过错在购房人一方，那么是否就等于：
抵押人的物权>（大于）购房人的债权。
也即：
银行权利>（大于）购房人权利。
（08）
我们认为，如果是购房人购买房屋所取得权利形成于抵押权设定之后，权利顺位应该是：
承包人基于房屋建设取得的权利>（大于）无过错的银行的抵押权>（大于）有过错的购房人基于合同的债权。
（09）
房屋是否要求购房人必须实际占有使用呢？
如果购房人仅支付了房款，但未实际占有使用房屋，银行后来设定了抵押权，此时银行就无从审查房屋已被出卖，因此也就无过错。
这一点，《批复》对购房人是否实际占有使用房屋没有说清楚。
但可以理解为购房人只要支付了房款，就应当享有对抗承包人的优先权，同时自然也具有了对抗银行的优先权，而不要求实际占有使用。
（10）
根据上述分析，《批复》未考虑银行设定抵押权时是否存在过错的问题。
也就会必然导致银行基于审慎审查之后仍然要面临开发商已将房屋出售给购房人的风险。
《批复》为了社会和谐维稳的需要，带有倾向性地保护处于相对弱势的买房人利益，不要脸地牺牲了银行的利益。
如何平衡银行的利益，也是我们不得不考虑的问题。
（11）
但是，根据《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定2008》第十七条规定：
部分或者全部价款+实际占有+未过户=法院可以查封；
全部价款+实际占有+未过户+购房人无过错=可对抗法院执行。
相对于《批复》而言，《规定》对购房人规定了更为苛刻的条件，即全部价款、实际占有、未过户无过错四者必须同时满足。
国家为了解决执行难，又为购房人对抗执行增加了难度。
（12）
有读者提到《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定2015》第二十九条规定：
金钱债权执行中，购房人对登记在开发商名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，法院应予支持：
查封前有书面买卖合同+买受人名下唯一住房+已支付总价款的百分之五十。
但此规定是对单纯执行的规定，不是对商品房消费者的权利与抵押权的关系的规定，因此不能简单使用。
（13）
万众瞩目的《全国法院民商事审判工作会议纪要2019》第126条坚持《批复》意见认定：
支付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利>（大于）抵押权人的抵押权。
即：
抵押权人申请执行房地产企业名下但已出售的商品房，消费者提出执行异议的，法院依法予以支持。
《九民纪要》作出此规定，目的不是动摇抵押权具有优先性的基本原则，而是为了解决实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定。
此问题历经：
《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复2002》、
《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定2008》、
《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定2015》、
《全国法院民商事审判工作会议纪要2019》而最终尘埃落定。
（14）
如果房屋被开发商抵押，遭法院强制执行，业主可以通过以下途径解决：
第一，在执行过程中，对执行标的提出书面执行异议。
法院十五日内审查，裁定中止执行，或者裁定驳回。
若对裁定不服：
——认为原判决、裁定错误的，六个月内申请再审。
——与原判决、裁定无关的，十五日内提起执行异议之诉。
不过，购房人对银行的抵押权有异议，属于原判决认定错误，应提起再审。
提起再审后，又提起第三人撤销之诉的，法院不予受理。
第二，提起第三人撤销之诉。
购房人自知道或应当知道其购买房屋被法院认定为执行标的起六个月应当提起第三人撤销之诉。
应当提供存在下列证据材料：
非本人的原因未参加诉讼+全部或者部分内容错误+损害其民事权益。
如果当事人错过提起第三人撤销之诉，则只能申请再审，按照审判监督程序维护自己的合法权利。
第三人提起撤销之诉后，法院未中止执行，购房人提出执行异议的，法院应予审查，不服驳回执行异议裁定，申请再审的，法院不予受理。
第三，直接申请再审。
应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的，有权申请再审。