原创胡可海华永泰南昌律师事务所2024-02-2908:00江西
引言
当前经济形势下，地产行业遭遇前所未有的寒冬，现金流频繁遭受考验，迫于资金回款压力，地产行业推出“工抵房”等形式以缓解外部负债，以此安抚施工方。
“工抵房”，又称“工程抵款房”，是指房地产开发商因无法支付高额工程款，与施工方协商用已建好的房屋作价抵偿工程款，房屋价款超出拖欠工程款的部分，由施工方支付房地产开发商。在此过程中，施工方作为购买方，开发商作为销售方，双方会签订《商品房买卖合同》，由开发商向施工方交付房屋钥匙，同时开发商也需开具销售不动产统一发票。对于获得房屋的施工方而言，其真正目的并非取得多套不动产，而是想获得房屋后二次销售以获得更实惠的现金流，因此施工方在获得房屋后再次在市场中流通销售该房屋，购房者在市场中低价获取此类工程抵款房，以此工抵房完成一整套交易循环。
实践中，因二次房产交易（实际购房人与工程方）会产生较高税费，为能尽快将手中的房屋出售，施工方与开发商签订“工抵房”协议后，并不会直接选择与开发商继续签订《商品房买卖合同》并办理房屋过户手续，而是会与实际购房人、开发商签订一份三方协议，约定由实际购房人与开发商签订《商品房买卖合同》，实际购房人支付的购房款直接支付给施工方。或者是，开发商与施工方签订“工抵房”协议和商品房买卖合同，房屋草签或者抵押给施工方，之后有实际购房人，则由实际购房人与开发商签署商品房买卖合同并支付房屋价款、进行网签备案，开发商获得房屋价款后支付给施工方，最后三方办理更名退房手续，解除施工方网签备案或者抵押登记再将房屋登记至实际购房人名下。
由此，在找到实际购房人之前，施工方因未办理产权登记，仅与开发商签订房屋抵债协议，则施工方会面临“物”“债”分离的尴尬局面，无论是开发商遭遇其他债权人诉讼，房屋被保全或被执行，抑或是开发商资不抵债，被其他债权人申请破产清算，进入破产程序，开发商已经与施工方签订房产处置抵偿工程款的协议能否得到破产管理人的认可，是否会因损害其他债权人的利益而被撤销，这些都是司法实践中较常出现的法律风险问题，因此作为工程方而言，并非签订“工抵房”协议就万事大吉，还是需要时刻甄辨“工抵房”协议下的隐藏危机。
一、“工抵房”的法律性质以及法律效果
从“工抵房”的交易模式来看，开发商与施工方签订“工抵房”协议属于以物抵债协议，受《民法典》合同编的规制。根据最新生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称“《合同编通则司法解释》”）第27、28条[1]的约定，以物抵债协议的效力需区分“债务履行期限是否届满”，债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形，自意思表示一致时生效；债务履行期限届满前达成以物抵债协议，则需在审查原债权债务关系的基础上认定协议效力。
（一）工程款支付期限届满后签订“工抵房”协议
根据《合同编通则司法解释》第27条的规定，债务履行期限届满后签订“工抵房”协议，不存在欺诈、胁迫、显失公平等导致影响合同效力的情形，则协议自双方签字或盖章之日起生效，若开发商按照以物抵债协议履行，则新债与原债务同时消灭，但开发商若没有按照以物抵债协议约定内容履行，且经施工方催告后在合理期限内仍不履行，施工方有权选择请求履行原债务（继续支付工程款）或者请求履行以物抵债协议（“工抵房协议”），但双方另有约定的除外。由此可见，即使签署以物抵债协议，在未履行新债务之前，原债务并不因此当然消灭，原债务债务协议也未产生变更、解除的法律后果，符合学术界的“新债清偿”理论。[2]
需要注意的是，27条第3款同时规定，以物抵债协议仅产生债权效力，即使是经过人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作调解书，该以物抵债协议或确认书、调解书亦不产生物权效力，也不具有对抗外部善意第三人的效力。
同时27条第4款规定，如果开发商“无权处分”他人财产，用他人财产抵偿自己债务，则落入“无权处分”和“善意取得”制度，需区分施工方是否基于“工抵房”协议获得房屋财产权利的变动，若仅签署以物抵债协议，则施工方仅仅获得债权，而未获得房屋的物权（即所有权），此时以物抵债协议仍有效，但因真正权利人主张权利无法继续履行，施工方可主张解除合同并请求开发商承担违约赔偿责任；若签署以物抵债协议后，房屋财产权利发生变动，已经进行变更登记，若施工方或房产所有权登记方符合《民法典》第311条[3]“善意取得”条件，则真正权利人无权请求房产权利未发生变动或请求返还财产，仅能请求开发商承担损害赔偿责任。
（二）工程款支付期限届满前签订“工抵房”协议
根据《合同编通则司法解释》第28条的规定，若在债务履行期限届满前达成“工抵房”协议，仍需区分是否基于“工抵房”协议完成了房产权利的变更登记：
1、若未完成房产权利的变更登记，则“工抵房”协议类似于未办理抵押登记的抵押协议，施工方有权在工程债务届期未清偿时，要求开发商将协议约定的抵偿债务的房产进行折价、拍卖、变卖以实现债权，但无权基于“工抵房”协议要求将房产认定为归自己所有，也即“工抵房”协议仅承担创设债权和担保（无优先受偿权）的效果，不产生物权变动的效果；
2、若已完成房产权利的变更登记，则“工抵房”协议类似于民法中的“让与担保”协议，施工方仅仅取得形式上房产所有权，但该所有权的取得因违反了我国“流押条款无效”的效力性强制性规定，即使工程方基于“工抵房”协议办理了房屋所有权变更登记，仍无法取得真正的房屋所有权，该变更登记产生等同于抵押登记的法律效果，可在开发商届期无法履行工程款债务后，要求参照担保物权的规定，对该房产折价或者拍卖、变卖后的款项进行优先受偿，此时“工抵房”协议加房产变更登记，产生债权+抵押权效果。[4]
以上，律师建议：
（1）若施工方在工程债务届期后与开发商签署“工抵房”协议，因签署协议仅产生创设新债的债权效力，不发生任何物权变动或者对抗外部第三人的效力，若施工方未找到合适购房业主，应自行尽快办理商品房买卖预告登记或商品房抵押预告登记或直接办理商品房变更登记或商品房抵押登记。
（2）若施工方在工程债务届满前与开发商签署“工抵房”协议，因该协议的签署并未产生创设新债的效果，而是担保旧债实现的，且区分是否办理不动产权利变更登记，债权人享有担保权的范围和限度不一致（未办理权利变更登记，债权人不享有担保优先受偿权，仅是一般债权），因此建议，施工方在工程债务清偿期限届满前与开发商签署“工抵房”协议，则为保障后续债权的优先受偿顺位效力，仍应督促开发商办理房屋过户登记、抵押登记等手续。
（3）无论是工程债权届满前还是届满后，与开发商签署“工抵房”协议，施工方均需在签署协议前就抵债物是否存在查封、抵押等权利受限情况，抵债物是否取得商品房预售许可证等信息，进行详细的查明，以避免后续协议签订后无法实质履行或被认定为无效，同时施工方方在签署协议时，需在协议中对具体的抵债物（含具体坐落位置）以及具体抵销的“旧债”情况（如抵债金额）进行详细的约定，以防合同要件缺失或以物抵债意思表示不明确，导致“工抵房”协议不成立或无效。
二、“工抵房”能否排除强制执行（债权请求权v.s.物权期待权v.s.建设工程价款优先受偿权）
根据《合同编通则司法解释》第28条的规定，若在债务履行期限届满前达成“工抵房”协议，
如前所述，施工方与开发商签署“工抵房”协议，但未办理房产过户手续，一般仅能获得对开发商的债权，房屋仍登记在开发商名下，施工方仍然会面临开发商其他债权人维权，导致开发商已经约定抵偿债务的房屋被查封甚至被执行，此时施工方能否基于已签署的“工抵房”协议排除强制执行，则需要具体情况具体分析。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称“《执行异议和复议案件司法解释》”）第27条[5]的规定，若申请执行人依法对执行标的享有对抗案外人的优先受偿权（如担保物权等），则案外人排除强制执行申请无法得到支持。换言之，施工方基于签署“工抵房”协议是否享有排除执行的权利，要考察施工方的权利和申请执行人的权利是处于平等地位还是具有优先效力。
（一）一般情况下，未办理房产过户登记手续的“工抵房”债权人与申请人债权处于平等地位，无权排除强制执行
施工方与开发商签署以房抵债协议，但不办理房产过户手续，通常是在该交易中会引入第三方实际购房者（前文已述），第三方实际购房者与开发商签署《商品房预售合同》后，往往因开发商原因拖延未办理房产过户手续，此时若房产被其他债权人强制执行，第三方实际购房者往往因未办理过户登记手续，其所签署的《以房抵付工程款合同》、《商品房预售合同》仅仅是为了消灭工程施工方与开发商之间的债权债务关系，实现债的清偿，而非基于居住购买房屋，不是实质意义上的房屋买卖，只能面临沦为普通债权人的窘境，无法阻止其他债权人强制执行。最高人民法院（2020）最高法民申2102号、（2021）最高法民终969号案件均持上述观点。
最高人民法院在（2022）最高法民申104号案件中，对此说理道：“买受人对抗买卖合同之外的申请执行人权利不应超出旧债的效力范围，在房屋过户之前，买卖合同所产生的新债与旧债并存，房屋买卖合同作为‘以物抵债’实现方式，双方的真实意思表示在于以房屋这一标的物转让作为旧债清偿的方式，不同于实质意义上的房屋买卖，考量民事法律行为的真实意思表示，普通买受人的物权期待权虽然被赋予‘物权’名义，但毕竟不是既得物权，本质上仍属于债权请求权，‘以物抵债’所签订的房屋买卖合同所抵债务也不具有优先属性，因此‘以物抵债’所取得的房屋期待权不具有更优先的效力顺位，不能阻止强制执行”。
但需要注意的是，以上案件中“以物抵债”债权人存在未能证明支付全部案涉房款或是基于居住购买房屋的情形，是否存在《执行异议和复议案件司法解释》第28、29条证明瑕疵的问题。
（二）若符合《执行异议和复议案件司法解释》第28、29条[6]下的无过错买受人、个人商品房消费者的条件，即使未办理房产过户登记手续，仍可排除强制执行
在最高人民法院（2021）最高法民终667号案件中，法院参照《执行异议和复议案件司法解释》第28条的规定，认定以房抵债协议中的工程施工权利人符合以下4个条件：1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2、在人民法院查封前已合法占有不动产；3、已支付全部价款，或按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照法院要求交付执行；4、非因买受人原因无法办理过户登记，以此认定工程施工权利人基于与开发商签署的《商品房买卖合同》享有排除开发商其他债权人强制执行的民事权益。在最高人民法院（2019）最高法民申1560号案件中，最高人民法院更是直接表明观点：“由于《执行异议和复议案件司法解释》第28条和第29条在适用情形上存在交叉，以房抵债协议中的买受人只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。”
（三）创新思路：签署“工抵房”协议书是行使建设工程价款优先受偿权的一种形式，“工抵房”协议书中工程施工承包方对房屋享有的权利足以排除普通债权人的强制执行
根据《民法典》第807条[7]规定，承包人对发包人享有建设工程价款优先受偿权，发包人逾期不支付工程款，承包人可与发包人将工程协议折价或请求人民法院将工程依法拍卖，承包人并可就折价或拍卖的价款优先受偿。基于此，若工程承包方与开发商签署“工抵房”协议书，用新债抵偿的旧债就是建设工程价款，既然最高人民法院在（2022）最高法民申104号案件表明观点为：买受人对抗买卖合同之外的申请执行人权利不应超出旧债效力范围，‘以物抵债’项下房屋买受人是否享有阻止强制执行的民事权益，需要考察民事法律行为的真实意思表示，考察‘以物抵债’所订立房屋买卖合同所抵债务是否具有优先属性，以此判断‘以物抵债’所取得的房屋期待权是否具有更高优先的效力顺位。
若工程承包人与开发商签订“工抵房”协议书，则因该协议所抵债务为工程承包人对开发商享有的建设工程价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条[8]的规定，承包人基于民法典第807条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，则工程承包人基于“工抵房”协议针对房屋所享有的权利足以排除普通债权人的强制执行，最高人民法院在（2020）最高法民再352号民事判决书中对此展开说理道：“工程承包人与开发商以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，实质是通过协商折价抵偿实现建设工程价款优先受偿权，因建设工程价款优先受偿权优先于普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第28条，工程承包方就案涉房屋的权利足以排除普通债权人的强制执行。”
但同时需要注意的是，新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020）新民初66号民事判决亦明确表明，若工程经过分包，分包关系中实际施工人对发包人所享有的建设工程价款请求权因不具备主张建设工程价款优先受偿权的条件，不能直接基于此主张阻却人民法院强制执行。
对此，律师建议：
（1）若为工程施工承包方，基于对开发商享有的建设工程价款优先受偿权，在与开发商签订“工抵房”协议及商品房买卖合同时，可在协议中明确表述购买房屋系双方针对欠付工程价款协商折价抵偿所得，属于工程承包方实现建设工程价款优先受偿权的行权方式。
（2）若为项目施工分包方或与施工方、开发商签署“工抵房”三方协议的实际购房第三人，则需在签署协议前积极核查房屋是否存在因其他债权而查封的情形，签署协议书时要求在协议中强调真实购房意图（如为自住购房），同时留心房屋抵债价款是否与房屋市值相当，签署协议后办理过户登记手续之前，形成占有房屋的事实（如确实在房屋中居住产生水、电、煤气费），同时在办理过户登记手续存在障碍时，积极履行书面催告义务，留痕证明非因己方原因无法办理过户手续。
（3）以上，因我国房产所有权交易在法律上实行“登记生效”制度，无论“工抵房”协议债权人实际角色如何，均应督促开发商完善商品房买卖合同网签备案手续，并尽快完成交房及物权登记手续，以最大程度保障自身权益。
批注：
[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第二十七条：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。
债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。”
第二十八条：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。”
[2]崔建远：《以物抵债的理论与实践》，《河北法学》2012年第3期，第24页。
[3]《民法典》第三百一十一条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”
[4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。”
[5]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”
[6]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
[7]《民法典》第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
[8]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”