题问：施工方以房屋抵偿工程款后能否排除普通债权人的执行？
施工方以房抵债行使优先受偿权排除执行的路径
以房抵债权利人提出排除执行的执行异议案件审查中，法院对以房抵债能否适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条裁判尺度不统一，在建设工程施工合同领域，施工方与开发商以房抵偿工程款，又同时涉及施工承包人建设工程价款优先受偿权行使问题（本文的施工方指《民法典》建设工程合同中的承包人，为便于以房抵债协议中主体的表达，全文称“施工方”）。对施工方以房抵债后排除执行的审查，法院可以施工方享有的建设工程价款优先受偿权优先于普通金钱债权人的权利保护顺位为判断依据，结合执行措施将导致施工方优先受偿权受到实质性损害，认定施工方对抵债房屋的权利可排除普通债权人的执行。对于排除执行需要满足的条件，施工方与开发商以房抵债的合法性、施工方对抵债房屋权利取得的时效性、占有排他和主观过错均是法院审查的重点。
一、司法实践中法院对施工方以房抵债后排除执行的观点
因《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《执行异议之诉司法解释（一）》征求意见稿）尚未出台，实务中施工方主要依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称《执行异议和复议规定》）第28条、第29条主张排除其他债权人的执行。但司法审判中对以房抵债排除执行能否适用第28条、第29条存在较大分歧，也有法院直接绕开第28条、第29条法律适用问题，以建设工程优先价款受偿权的权利保护顺位排除普通债权人执行。本文对司法裁判的观点及法律适用归纳如下：
（一）以房抵债是否适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条
持肯定说法院在审理以房抵债引起的执行异议之诉时，认为可以直接适用或者参照适用《执行异议和复议规定》第28条。最高人民法院于2019年11月29日向社会公布了《执行异议之诉司法解释（一）》征求意见稿，但至今尚未出台正式司法解释，所以部分法院直接适用《执行异议和复议规定》第28条规定或者参照适用第28条、第29条规定。如在最高人民法院（2020）最高法民申7020号段正文、郑秀华再审审查与审判监督民事裁定书中，案外人段某再审申请认为郑某与开发商之间以房抵债排除执行不应该适用第28条，一二审法院法律适错误，但最高院认为一二审法院可以适用《执行异议和复议规定》第28条，驳回段某再审申请。在最高人民法院徐阳、苏华建设集团有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书中，最高人民法院认为目前第28条能否适用以物抵债，裁判尺度不统一，认可一审法院在以物抵债排除执行的案件审理中，参照适用第28条规定。
持否定说法院认为施工方以房抵债属于新债清偿，其对抵债房屋不享有物权期待权，不应适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条。
第二，施工方与开发商之间并非真实意义上的商品房买卖合同关系，非基于生存利益而购买房屋的买受人，对房屋不享有物权期待权，不属于无过错不动产买受人和商品房消费者。如在四川省高级人民法院在（2019）川民终1009号四川省建筑机械化工程公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书中，认为《执行异议和复议规定》第28条意欲保护的是真实的买受人，其基于购买不动产之目的而成立的合法有效的买卖关系所形成的针对该不动产交付及权属变动的债权，保护的是其对该不动产享有的物权期待权。四川高院认为在该案中以房抵债权利人建机公司的根本目的是再次销售抵债房屋以最终实现其工程债权，建机公司的本意并非购买案涉房屋，所以认为以房抵债权利人与《执行异议和复议规定》第28条保护对象范围不相符，故该案不适用该规定。
（二）施工方享有的建设工程价款优先受偿权是否可以排除普通金钱债权人的执行
反对该观点的法院认为施工方的建设工程价款优先受偿权仅能在执行分配中享有优先受偿，不能排除法院强制执行措施。反对该观点的法院主要依据《执行异议之诉司法解释（一）》征求意见稿第16条对享有优先受偿权的权利人提起执行异议之诉的处理意见。法院认为案外人不得以其对执行标的享有建设工程价款优先受偿权，提出执行异议之诉，并请求排除强制执行；案外人应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第508条的规定，直接在执行程序中申请参与分配，就拍卖价款主张优先受偿。如在四川省高级人民法院在（2019）川民终1009号四川省建筑机械化工程公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书中，四川高院认为“建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，这种优先权仅是债权实现的顺位优先权利，而非所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付，建设工程优先受偿权不属于足以排除强制执行的民事权益。”
二、施工方以房抵债行使优先受偿权后可以排除普通金钱债权人执行的原因
施工方通过以房抵偿工程款的方式行使建设工程价款优先受偿权，抵债房屋实为工程价款的物化载体，对房屋取得的权利可以排除一般金钱债权人的强制执行。理由如下：
（一）债权在一定条件可以排除执行
（二）普通金钱债权的执行将导致施工方优先受偿权受到实质性损害，施工方将丧失对抵债房屋的支配权利
第二，施工方在抵债房屋上实现的优先权与普通金钱债权人的执行形成非此即彼的竞争关系。抵债房屋系施工方工程债权的物化载体，是施工方实现建设工程价款优先受偿权的体现，施工方的建设工程价款优先受偿权优先于普通金钱债权。肖建国、庄诗岳认为，案外人执行异议之诉本质上是审查案外人对执行标的是否享有某种民事权益，以及该民事权益能否对抗申请执行人执行债权发生的基础权利的诉讼（参见肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益-以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》2018年第15期，第11页）。法院在审查施工方对抵债房屋享有的民事权益是否可以排除普通金钱债权人的强制执行时，回归民事权益的实体法性质和效力，以基础关系中权利保护顺位作出是否可以排除执行的判断，符合案外人执行异议之诉的审查本质。
第三，施工方基于建设工程价款优先受偿权取得抵债房屋的支配权利，会因强制执行措施而丧失。《执行异议之诉司法解释（一）》征求意见稿第16条但书规定“案外人尚未取得执行依据且对其是否享有优先受偿权存在争议，或者强制执行可能导致优先受偿权受到其他实质性损害，案外人以其享有优先受偿权为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院应予受理。”肖建国、王利明认为优先权是否足以排除强制执行应视优先权是否因强制执行而丧失或受侵害而定（参见肖建国：《<民事诉讼法>执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心》，载《法律适用》2008年第4期，第17页；王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第94页）。如割裂施工方建设工程价款优先权的权利实现，仅以优先权仅能在执行分配中实现优先受偿权利，将实质性的损害施工方对抵债房屋的支配以及对房屋所有权的期待，致使施工方建设工程价款优先受偿权无法实现。
（三）肯定施工方对抵债房屋的权利是稳定社会关系的需要
2、维护现存法律关系的稳定，尊重占有的事实状态
从稳定社会关系分析，至2020年以来国内多家房企相继出现暴雷，因开发房企出现资金问题，下游施工方被迫选择以房抵债，以解决工程回款的资金压力问题，以房抵债普遍成为解决开发商拖欠施工方应付工程款问题的方案。同时，部分施工方因无法正常工程回款，选择直接将抵债的房屋同步抵偿给下游的劳务方或者材料商，由下游的劳务方和材料商作为商品房买卖合同的买受人主体，也即发生了两次抵款。如果继续执行第三人已经先行工程抵款的房屋，势必将引发施工方、劳务方、材料商之间的更多诉讼，不利于现有法律关系的稳定。
（四）司法实践允许施工方通过协议的方式实现建设工程价款优先受偿权，亦认可本文讨论的路径可排除执行
三、施工方以房抵债行使建设工程价款优先受偿权排除执行应满足的条件
（一）法院查封房屋前施工方在优先权有效期内与开发商签订合法有效的以房抵债协议及商品房买卖合同等配套协议
1、以房抵债协议合法有效
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第44条，债权人与债务人之间达成的以物抵债约定，需要同时满足以下四个条件：（1）协议各方主体达成以物抵债的合意；（2）以物抵债协议在原债权债务履行期届满后签订；（3）以物抵债协议签订前已经完成对原债权债务的结算；（4）以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益等情形。同时满足以上四个条件的，人民法院在审理中未发现存在其他无效事由的，认可该协议有效。
2、施工方与开发商在优先权有效期内且人民法院查封房屋前签订以房抵债协议和房屋买卖合同配套协议
3、以房抵债协议内容与商品房买卖合同中抵债房屋信息一致
第一，以房抵债协议须明确抵债房屋的价格、位置、房号、面积等具体内容。否则，法院可能会依据《民法典》第470条、《商品房买卖合同司法解释》第5条与《商品房销售管理办法》第16条，认为以房抵债协议仅具有抵债的意思表示，不满足明确抵偿房屋具体位置的基本内容要求，从而不支持抵债协议的效力。第二，以房抵债协议约定的房屋具体信息应与《商品房买卖合同》及配套协议中约定的房屋基本内容一致。如在最高人民法院（2020）最高法民终644号孙涛、北京长富投资基金申请执行人执行异议之诉二审民事判决书中，二审法院认为“孙涛提交的房源确认单中载明的房屋总价为623179元，与其提交的《丽都国际商品房认购书》中约定的房屋总价436225元存在较大差距，孙涛未提供证据对此作出合理解释。”孙涛以房抵债后提起执行异议之诉要求排除执行的诉求最终未得到法院的支持。
（二）在人民法院查封房屋之前施工方已合法占有抵债房屋
占有作为一种法律事实，其本身是权利的起点，也是归宿；占有已成为充当法律中调整权利人与第三人利益冲突的工具（参见季境：《占有在现代财产制度中的地位申明——一种基于动态冲突的考察》,载《河北法学》2012年第6期，第30页）。执行异议之诉中，占有既是阻却让与和交付的条件,也是排除强制执行的目标（参见万挺：《执行异议之诉审判新思维——以三大基础关系为中心》，载《法律适用》2022年第09期，第106页）。《执行异议和复议规定》第28条关于无过错不动产买受人排除执行中明确规定了占有是排除执行的核心要件之一；第29条消费者购房特殊保护中，虽未要求消费者占有使用房屋，但在司法实践适用时，占有、使用房屋仍是法院重点考虑的要素。
施工方是否对抵债房屋形成实际控制和管理是审查占有形式的标准。最高人民法院（2019）最高法民申2261号沈阳市于洪区北陵街道包道村村民委员会、李斌申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书、（2016）最高法民申2736号北京富申联合供应链管理有限公司、刘乃生案外人执行异议之诉民事裁定书中提出，对拟排除执行的房屋的合法占有形式审查，应以实际控制房屋为标准，购房人是否实际入住不是房屋占有的必要条件。实践中施工方可以通过向法院提交抵债房屋的物业交割单、物业服务合同、物业费转款及发票、以及入住后缴纳水电气费的凭证等证据来证明已经合法占有房屋。施工方以房抵债后，更多需要再次出售抵债房屋从而实现现金回款的经营目的，往往只能提供控制房屋的证明，所以施工方在缴纳物业费时应尽量通过对公转款的支付方式，并保存完整的物业费发票。
施工方基于建设行为形成的事实占有状态不满足占有要件。以房屋抵偿工程款中，若抵债房屋所在整体建筑尚未竣工交付，则施工方系基于建设施工合同或实际施工事实而占有房屋，并非基于物权期待权，不满足占有要件。如在最高人民法院(2020)最高法民终420号靳小平、李得义申请执行人执行异议之诉二审民事判决书二审民事判决书中，最高人民法院认为“建设工程实际施工人在施工期间对项目的控制与建设，系基于债权法律关系的临时占有，与房屋买卖合同关系中买受人基于所有权或者物权期待权而占有房屋的权利依据不同”，该案中实际施工人李某在5号楼工程尚未竣工交付前对房屋的占有，并非基于所有权或者物权期待权而占有案涉房屋，最高人民法院认为一审判决认为李某对工程项目的占有即属房屋买受人的占有不当。在最高人民法院（2018）最高法民终646号中国新兴建筑工程有限责任公司、北京千意元晨企业策划有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书中，最高人民法院中认为买受人购买尚未竣工的商品房，不存在实际交付和占有，不能排除执行。
（三）施工方抵偿房屋的价格公允，符合同期市场销售价格
（四）施工方对不能及时办理备案登记和所有权转移登记不存在过错
【作者简介】
王春容，四川恒和信律师事务所合伙人律师，主要从事公司商务与并购、房地产与建设工程、婚姻家事等业务领域的诉讼和非诉法律服务。