导语：如何才能写好一篇民法典的婚姻法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
法律依据：《民法典》第一千二百六十条本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。
第一,失踪人被宣告死亡后,失踪人自己在其生存地并不知道自己已被宣告死亡;因此,失踪人被宣告死亡的法律效力并不及于失踪人本身,在这种情况下,如果失踪人在其生存地又另外缔结了一个婚姻,应该认定失踪人在明知自己有配偶的情况下又与他人结婚的行为已构成重婚,此婚姻关系依照现行婚姻法的规定是无效的。当然,为兼顾该婚姻关系对方当事人的利益,如果对方当事人不知道失踪人有配偶,笔者认为,其行为是善意的,在宣告该婚姻关系无效后,应当按有效婚姻关系来处理善后问题,以保护善意对方当事人的利益。如果对方当事人知道失踪人原已有配偶或者知道失踪人已被宣告死亡仍与失踪人结婚,其行为是恶意的,此时应当按现行婚姻法的规定来处理该婚姻关系。对其利益不应特别保护。
失踪人被宣告死亡后,其婚姻关系自行终止,则失踪人的前一婚姻关系已经解除,其后一婚姻关系必然不构成重婚。因此,失踪人可以利用这种漏洞来规避法律的制裁。笔者认为,公法上行为的构成与私法上行为的构成是不一样,以重婚罪的认定为例,构成重婚罪的重婚行为的方式可以是登记重婚,也可以是事实重婚。[5]我们知道,事实婚姻只在1994年2月1日国务院颁布《婚姻登记管理条例》之前才被认为是一种合法婚姻,在此之后的事实婚姻在法律上都认定为一种无效婚姻。但在刑法上都认定为是构成重婚的一种行为方式。其实宣告死亡对于相对人来说,其婚姻关系消灭,而对于被宣告死亡人来说,其仍应受到婚姻效力的约束。因此在立法上应当采用此种立法例,在失踪人知道自己被宣告死亡后,以此为由缔结了另一婚姻,应当认定为已构成重婚。当然,这也应该区分该婚姻关系的对方当事人是否是善意还是恶意,以保护善意当事人的正当利益。
二、撤销死亡宣告后失踪人与其配偶的婚姻关系问题
三、结语
综上所论,宣告死亡法律制度是必须和必要的,现在我国宣告死亡法律制度在宣告死亡人的范围、利害关系人申请的顺序、法律效果及婚姻关系问题等方面存有不足,这理应在制定民法典中确立新的宣告死亡法律制度时,引起重视。以实现宣告死亡法律制度的价值目标,建立良好的社会秩序。(如转载敬请注明作者)
注释:
[1]参见郑冲、贾红梅译:《德国民法典》,法律出版社,1999年版。
[2]参见罗玉珍译:《法国民法典》,中国法制出版社,1999版。
[3]参见殷生根、王燕译:《瑞士民法典》,中国政法大学出版社,1999版。
[4]参见王作富主编、黄京平副主编:《刑法》(第二版),中国人民大学出版社2004年第2版,第416、417页。
[5]参见尹田:《论宣告失踪与宣告死亡》,载《法学研究》,2001年第6期。
[6]参见李建华、彭诚信着:《民法总论》,吉林大学出版社,1998年版第126页。
[7]刘士国主编:《民法总论》,上海人民出版社,2001年版,第51、52页;许冰梅、陆伟丰:《论宣告死亡及死亡宣告被撤销的法律后果》,载《中央政法管理干部学院学报》1999年第2期。
参考文献
1、参见郑冲、贾红梅译:《德国民法典》,法律出版社,1999年版。
2、参见罗玉珍译:《法国民法典》,中国法制出版社,1999版。
3、参见殷生根、王燕译:《瑞士民法典》,中国政法大学出版社,1999版。
4、参见王作富主编、黄京平副主编:《刑法》(第二版),中国人民大学出版社2004年第2版,第416、417页。
5、参见尹田:《论宣告失踪与宣告死亡》,载《法学研究》,2001年第6期。
一、婚姻法2021年新规定离婚
1、增设30天离婚冷静期
根据现行《民法典》，夫妻双方只要带好以下材料：符合要求的离婚协议、双方照片、户口簿、身份证、结婚证，当场就可以办理离婚。
今年开始，增加了30天离婚冷静期：双方递交离婚登记申请后，需要等待30日。如果在30日内，任何一方不愿意离婚，都可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
2、《离婚协议》应写清楚“夫妻债务如何处理”事项
现行《民法典》规定：夫妻双方对子女和财产问题已有适当处理时，婚姻登记机关就可以发放离婚证。
但是《民法典》明确规定：夫妻双方除了对子女抚养、财产协商一致外，还必须对“债务处理”协商一致，才发放离婚证。
二、离婚需要什么手续
离婚有协议离婚和诉讼离婚两种方式，两种方式下的手续也是有不同的。
（一）、协议离婚
首先需要双方共同签订离婚协议书，对财产和孩子抚养权进行分配，然后去民政局婚姻登记处办理离婚手续领取离婚证。办理离婚登记需要当事人携带以下资料：
(1)双方的常住户口簿和居民身份证;
(2)双方的结婚证;
(3)双方当事人共同签署的离婚协议书一式三份;
(4)各提交两张二寸单人近期半身免冠照片;
（二）、诉讼离婚
需要一方向法院提起离婚诉讼。提起离婚诉讼需要向法院提交起诉书以及下面几部分资料：
（1）原告方的身份证原件;
（2）双方夫妻关系的证明（结婚证或者婚姻登记机关开具的婚姻状况证明）;
（3）夫妻共同财产的证明（财产清单等，在开庭时再提交也可以）;
（4）有子女的还应当提交子女的出生证明、户口簿。
三、新婚姻法有关诉讼离婚的条件
《新婚姻法》第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
(一)重婚或有配偶者与他人同居的;
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(四)因感情不和分居满二年的;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
论文关键词《婚姻法解释（三）》第7条离婚财产分割离婚住房保障
一、引言
学者对于父母在子女婚后赠与不动产的归属问题的讨论由来已久，只不过随着《司法解释（三）》的制定与施行，对此问题的争论更加激烈。
我国大多数学者都赞成第7条的规定，经笔者归纳有以下几种理由：其一，认定为父母对自己子女的赠与体现了公平。“父母为子女结婚而购房，往往会倾注其毕生积蓄。如果离婚时一概将婚后购买的房屋认定为夫妻共同财产加以分割，势必会违背父母为子女购房的初衷与愿望，实际上是侵害了父母的利益。”“在出现闪婚闪离情形时，直接认定父母为子女购房是对夫妻双方的赠与缺乏社会认同，短暂的婚姻却分走父母大半辈子的积蓄，难谓公平正义。”
其二，认定为父母对自己子女的赠与体现了父母的真实意思。为避免误会，父母在子女婚后出资为子女买房往往不会言明是赠与子女一方。根据不动产以登记为取得原则，这一外在的行为将父母的内心意思客观化，可推断出父母的真实意思。“如果父母为子女出资购买房屋并登记在双方名下，则可以认为该登记行为传递出的出资父母真实意图为对夫妻双方的赠与。反之，如果父母为子女出资购买房屋并登记在子女一方名下，则一般推定父母真实意思表示为对一方子女的赠与。”
有些学者认为从登记中可以推测出父母的真实内心意思，对此笔者也不敢苟同。笔者认为这其实只是一种物权法原理推论的结果，难以正确的反应父母的真实内心意思，更何况这又是“一刀切”的做法，将“产权登记在出资人子女名下”这一客观行为做出唯一的主观解释——对自己子女的单方赠与。但是我们同样也可以将这一客观行为理解为是父母为了帮助孩子维护家庭，维系婚姻，又或是为孙子女、外孙子女提供一个良好的居住环境，是对子女家庭的赠与而不是对自己子女的单方赠与。登记并不能说明父母就是明确地要将房产赠与自己子女，至少在离婚前这是很不明确的，也许只有在离婚时最能体现父母这一意志。
此外我国也有很多学者反对第7条的规定，经笔者归纳有以下几种理由：
其二，很多学者认为第7条这一规定忽视了对妇女权益的保护。“多数夫妻结婚还是依靠男方买房，这往往不是贫富的问题，而是传统习俗使然。”“《解释（三）》的实际结果就是肯定对男人有利而对女人不利，它让男人没有了怕离婚而失去财产的担忧而敢于离婚，同时女性在离婚时可能会产生净身出户的局面。”第7条过分强调对个人财产的保护，而忽视了在婚姻中处于弱势地位的妇女利益的保护。
对于学者认为《解释（三）》第7条忽视了对妇女权益的保护，对此我不敢苟同。第7条最多是对有产者一方的保护，而并不是针对妇女一方。第7条的出台是为了适应社会的发展，以解决社会中的实际纠纷为前提。在当今以独生子女为主导的社会中，处于经济强势的一方已很难再一味地认为是男方，现今也有很多女方父母为自己子女出资买房的情况。所以第7条的规定同样有利于保护妇女一方的财产利益。更何况第7条规定是“可”按照《婚姻法》第18条的规定，“可”是“可以”而不是“必须”，所以法官在自由裁量的基础时还必须从婚姻法的基本理念“保护妇女、儿童的利益”出发，在维护妇女、儿童的利益上做出判决，所以这一判决也并不必然将房产判给登记的一方。
三、笔者的观点
笔者赞同《解释（三）》第7条的规定，但笔者有不同理由，主要从婚后共同财产的判断标准与世界立法趋势这两点来论证。
（一）夫妻婚后共同财产的判断标准
笔者认为应该以“协力所得”作为夫妻婚后共同财产的判断标准，即在判断夫妻婚后所得财产是属于共同财产还是个人财产以有无配偶另一方协力为标准。如果婚后夫妻一方获得财产是在另一方的协力之下，那么所获得财产就是夫妻共同财产，反之，亦然。“在婚姻关系存续期间，无论是夫妻一方还是双方所获得的工资、奖金、生产经营收益以及知识产权收益都是夫妻协力所得。”“因为夫妻在共同生活期间需要相互扶助，一方在工作、经营或者知识产权方面的受益，通常都包含了另一方在家务劳动方面的付出或者精神上、物质上的支持，而且夫妻同财同居、相互扶持是婚姻的本质所在。”很明显，夫妻受赠所得财产与夫妻上述所得财产有着本质上的区别。上述所得财产是有对价的，是权力、义务相一致的结果，夫妻均有所付出，即互相协力作用之结果。而他人所赠之财产是无对价的，获得所赠之财产无需配偶另一方的协力。
所以基于婚后“协力所得”判断夫妻共同财产之基础，将父母出资买房登记在自己子女名下的视为对自己子女的赠与是一种大致正确的判断。夫妻一方获得自己父母所赠之财产，此中并没有体现是夫妻协力的结果。获得父母所赠之物与夫妻之间是否相互扶助、是否相互支持，甚至与是否结婚没有太大的关系。
（二）《婚姻法解释（三）》第7条符合世界的立法趋势
世界上大多数国家的立法均将夫妻受赠之财产视为是夫妻一方个人的财产。如《瑞士民法典》第198条规定“法定自有财产包括……夫妻财产所得制开始后其通过继承或是其他无偿方式得到的财产。”；《日本民法典》第762条规定“夫妻一方于婚前所有的财产以及婚姻中以自己名义取得的财产……为其特有财产。”《法国民法典》第1405条规定“……在婚姻期间各自因继承、赠与或遗赠而取得的财产，仍为个人的自由财产。”还有《埃塞俄比亚民法典》第647条、《俄罗斯家庭法典》第36条以及《越南婚姻家庭法》第16条均规定婚姻关系存续期间一方所受赠之财产作为个人财产。世界上只有少数几个国家与地区立法规定夫妻在婚姻关系受赠之财产属于夫妻共同财产，其余大部分国家均规定为是个人财产。所以，《解释（三）》第7条是符合世界立法趋势。
四、离婚财产分割立法的不足与完善
（一）离婚时经济弱势一方的住房保障措施不足与完善
我们可以借鉴德国法对离婚后住宅使用权的分配制度。按照《德国民法典》第1586条的规定，无论夫妻双方适用何种婚后财产制，在离婚分配房产时必须考虑到在家庭生活中子女的利益以及配偶一方的生活状况。可以分以下几种情况：（1）房屋产权人属于夫妻一方，但是有理由相信另一方更加需要婚姻住宅或另一方与子女共同生活且无住宅，在符合公平的原则下，另一方可以要求拥有产权一方离开住宅，并与产权一方按照当地房屋租金与产权一方订立租赁合同。住房困难一方可以直到这一困难消失后再离开住宅。（2）即使婚姻存续期间夫妻双方所住的住宅是属于一方父母，在离婚时有住房困难的一方同样也可以提出（1）中的各项请求。我们将来的司法解释也可以做出类似的规定，这可以在一定程度上保障经济弱势一方的住房需要，也能起到遏制离婚的作用。
（二）离婚经济补偿制度与惩罚制度的不足与完善
《婚姻法》第40条规定了离婚经济补偿制度，即一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多的，离婚时有权向另一方要求补偿。此条旨在保障了妇女的利益，但是此条的缺陷是其适用的前提是夫妻双方实行分别财产制，这就大大缩小了其适用范围。据不完全统计，在我国实行分别财产制的比例不足3℅。所以婚姻法规定的补偿制度根本就起不到保障处于经济弱势的一方。按照《婚姻法》第46条的规定，离婚时无过错一方可以向导致离婚的过错一方请求损害赔偿。但目前我国法院在实际审判中所做出的赔偿数额过低，大都只有几万元，这对于过错的一方无关痛痒，无法起到保障处于经济弱势一方的作用。
我们可以借鉴《德国民法典》规定设立“扶养权”。“德国民法典第1570条到1586条具体地规定了离婚一方在因扶养子女而耽误工作、无业、疾病、年老、因婚姻而丧失受教育的机会进而导致无法从事好工作以及基于其它公平原因可以要求另一方支付扶养费，这在很大程度上给婚姻中处于经济弱势的一方提供了生活保障。”对于离婚损害赔偿，未来的司法解释可扩张《婚姻法》第46条的适用情形，将“”、“偶然或多次与他人婚外情”、“通奸”等情形包含在内。我们也可借鉴《日本民法典》的立法，允许无过错方可以适用侵权的规定向有过错方请求支付“抚慰金”。“抚慰金”包括对精神损害的弥补与对物质损害的弥补。这样就可以使处于经济弱势的一方尽可能地得到较多的财产，有利于遏制处于经济强势一方的离婚倾向。
一、从罗马法及各国民法典看居住权
《法国民法典》对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利，基本上承袭了罗马法。该法典在第578～624条规定了用益权，第625～636条规定了使用权和居住权。其中第578条规定了用益权的概念：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。”使用权（第625～631条）为用益权的一种，而居住权则为一种使用权，并适用使用权的规则。因而从性质上讲，使用权与居住权是在效力上减弱了的用益权。所以，在法国，居住权被称为“小使用权”，使用权又被称为“小用益权”。[⑥]
《德国民法典》在第五章“役权”中规定了地役权、用益权和限制的人役权。“和地役权相比，限制的人役权强调该权利为某个人利益，即为某一特定的人设定的役权，而不是为了土地的利益；和用益权相比，限制的人役权具有只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定的特点。”[⑦]这一权利的主要形态为居住权，即“将建筑物或建筑物之一部分当作住宅予以使用，并具有排除所有权人之效力”的权利（民法典第1093条）[⑧]
此外《瑞士民法典》在“用益权及其他役权”中规定了居住权，并进一步说明在“本法无相反规定时，居住权适用用益权的有关规定”（第776条第3款）。《意大利民法典》、《澳门民法典》均专门规定了用益权、使用权和居住权。
纵观欧陆各国近现代民法典，几乎都有居住权的规定。虽然各国制定民法典时的政治经济条件和社会、文化背景各不相同，但近现代各国民法典以及它们与罗马法之间都具有很多共通之处。根据对罗马法以及近现代各国立法例的考察，笔者认为民法典中的居住权制度有以下共性：
首先，居住权在民法典中的体例安排基本一致。在规定了居住权的民法典中都首先承认地役权和人役权的结构划分，然后将居住权作为人役权的一种而规定在用益权（或使用权）之后。在具体的法律适用上，居住权更是离不开用益权。如《瑞士民法典》第776条第3款规定“本法无相反规定时，居住权适用用益权的规定。”《澳门民法典》第1416条：“规范用益权之规定，如符合使用权及居住权之性质，则适用于使用权及居住权”等等。
其次，居住权的权利义务设计基本上沿用了罗马法的规定。从罗马法开始居住权就具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担，从而导致了居住权的封闭性和不可流转性。近现代各国关于居住权的规定基本上沿袭了传统，但是也意识到了居住权制度规定的不足，纷纷寻求解决的途径。如法国法规定可以约定设定权利义务，德国法创设了“继续居住权”等。
最后，自从罗马法以来居住权的功能并未发生根本变化。罗马法设立居住权等人役权的根本目的在于解决没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体的生活问题。因为古罗马时期，只有家长才是民事主体，因此，除可以取得家长权的儿子外，家属中的多数人不能取得家长遗产的所有权，为使这些需要照顾的人获得生活保障，罗马人经常以遗嘱将某项遗产的使用、收益权遗赠给他所需要照顾的人，待受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。人役权的这种生活保障功能在的现代民法上仍然没有多大的改变，主要在供养和抚养以及为自己养老方面发挥作用，[⑨]但无论怎样，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同而已。
二、西法东渐过程中居住权衰微的原由
罗马法时设立人役权是为了照顾某些特定人的利益，旨在解决因严格的市民法而无市民资格的人获得土地利用的问题，[13]其后，法德等国制定民法典时这种需要虽仍然部分存在，但最主要的原因还是在于这些国家是以罗马法作为蓝本而制定本国民法典的，在罗马法直接影响下，必然表现出制度的历史惯性和强烈的罗马法情结。这就使得各国虽然认识到了“用益权来自于罗马法，在长期的历史发展过程中，其无重大的实质性变化，因而不可避免地带有沉重的历史负担。作为孕育于一个乡土、田园社会（农业社会）的制度，用益权难以适应于一个崭新的工业的金钱社会。”[14]也看到了其适用范围有限等众多缺陷，[15]但是各国还是毫无例外地规定了用益权和适用范围更为狭窄的居住权。因此，近现代各国民法典中规定居住权更主要的是基于历史和传统的原因而非科学的原因。[16]
当日本等东方各国制定民法典的时候，严格市民资格的限制已经被打破，封建社会以来的一定家庭成员间的养老育幼义务也得到了现代法律的认可，更为重要的是这些国家都远离了罗马法的直接影响，能够以理性的态度来对待居住权制度的弊端，果断地抛弃了人役权和地役权的划分，舍弃了居住权等人役权的规定。我国经济的、历史的、文化的传统背景与日本等国相似，是否有必要重新拾起这一古老的、带有诸多缺陷的居住权制度，确有商榷之处。
三、我国物权法中规定居住权的必要性
由前所述，居住权只有在地役权和人役权二元结构体系中才能找到自己的准确定位，而且也只有在人役权的框架内才能系统、合理地构建居住权制度。纵观各国关于居住权的立法例，其居住权的具体规范大多需要援用用益权的规定，而后者则拥有庞大的规则体系。比如：《法国民法典》第二卷第三编规定了用益权、使用权和居住权，其绝大多数条款是关于用益权的规定。《德国民法典》从第1030条至1089条用了60个条款的篇幅对用益权作了规定。我国物权法征求意见稿中于第十八章创设了居住权，总共只有8个条文。第二百零八条规定：居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。第二百零九条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据物权法草案讨论会上专家的发言，创设居住权主要是为解决三种人的居住问题即父母、离婚后暂未找到居住场所的夫或妻以及保姆。这三类人的居住问题是否必须通过设定“居住权”来解决呢？
首先，看一下父母的居住权。梁慧星教授认为德、法民法典最初规定居住权是为了解决男女不平等所带来的养老问题，丈夫死后，妻子没有继承权，财产只能归子女，为了解决母亲的居住问题才创设了居住权。到了20世纪六七十年代，才逐步规定了男女平等，承认了妻子对丈夫的继承权，母亲对子女的继承权，在这种情况下原来的居住权已失去了实际的意义。而我国很早就确立了男女平等的原则，夫妻之间互有继承遗产的权利，父母可以作为第一顺序继承人来继承子女的遗产。同时，还规定了子女有赡养父母的义务，所以在我们的社会中，父母居住不发生任何的问题。这种观点确有一定的道理，但是父母居住不发生任何问题的论断稍嫌武断。当然，退一步讲即使出现了父母居住的问题，在现有的法律框架体系内也可以解决。为实现父母养老的功能而保留居住权的买卖，可以由附条件的房屋买卖或抵押贷款来代替，而通过遗嘱或遗赠设定居住权可由附条件的遗赠或遗嘱所替代，从理论讲上它们的效力可能有所不同但结果可谓殊途同归。而且，从国外和我国的现状看，家庭的抚养、养老等问题越来越多地由社会福利、社会保险来完成，另外随着房屋租赁制度的不断完善和物权化，使得上述情形发生的可能性不断降低。
再次，是保姆的居住问题。正如梁慧星教授所说中国幅员辽阔，大多数人口集中在农村，但是可以估计在家庭中使用保姆的只占少数而其中准备给保姆永久居住权的恐怕更是少之又少。为了少数人的利益而在立法中创设一种新的物权，创设一种新的法律制度是完全没有必要的。虽然如此，法律不能因为只是少数人的利益而怠于保护，当出现了要给予保姆永久居住的权利时候，也应当积极寻求一种两全其美的方法，既可以保护继承人的所有权，也能够很好的解决保姆的居住问题。比如通过在继承人的所有权上设定一定的负担就能够达到这样的效果。
由此可见，居住权的功能可以为其他既有的制度所完成而且本身也并不是实现这些功能的最佳制度选择。尽管居住权制度的社会需求并不大，如若法律能为人们多提供一种财产处理方式也是有意义的，但是我们也不得不考虑因此付出的代价。首先，从立法成本上考虑，自罗马法以来，居住权便是一种与其他制度相依而生的权利。[19]就我国现有的法律框架而言，既没有人役、地役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权框架体系，居住权难以假借寥寥数个条文就架构一个详尽完善的规范体系，我国的物权法没有必要用很大的篇幅详细规定一项适用空间狭小，人们对之冷漠的制度。其次，“人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方，其流弊在于妨碍标的物的改良，不利于经济的发展，从社会的利益看，这种状态不应任其永续。”[20]居住权固有的缺陷显而易见，有的学者认为出于社会保障和养老育幼的需要不得已而放弃这些实益。[21]但物权法不是社会保障法，更何况这些“需要”在现有的制度规范内可以得到满足，因而，从社会整体利益考虑，规定居住权无疑成本过大。
物权制度在本质上是最具固有法色彩的制度，各国因国家、民族、历史传统的差异，其物权法往往互不相同。[22]因此在居住权问题上，我们应从我国的具体国情出发做出适当的取舍，既不盲目照抄法、德等国的民法典，也不因为日本等国没有规定而全盘否定。通过对上述问题的分析，笔者倾向于我国的物权法中不规定居住权。
参考文献：
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[②]周枏：《罗马法原论》（上册），第398页，北京：商务印书馆，1994年版。
[③]陈朝璧：《罗马法》（下册），第369页，台湾：商务印书馆，1936年版。
[④]周枏：《罗马法原论》（上册），第406页，北京：商务印书馆，1994年版。
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[⑥]屈茂辉：《论人役权的现代意义（上）》，人大民商法律网。
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[⑧][德]鲍尔/施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》（上册），第655页，北京：法律出版社，2004年版。
[⑨]孙宪忠：《德国当代物权法》，第245～246页，北京：法律出版社，1997年版。
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[11]屈茂辉：《论人役权的现代意义（下）》，人大民商法律网。
[12]王泽鉴：《用益物权？占有》，第13～14页，北京：中国政法大学出版社，2001年版。
[13]高富平：《土地使用权和用益物权：我国不动产物权体系研究》，第6页，北京：法律出版社，2001年版。
[14]尹田：《法国物权法》，第344～345页，北京：法律出版社，1998年版。
[15]何勤华、李秀清：《外国民商法导论》，第350页，上海：复旦大学出版社，1999年版。
[16]陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》，2003年第3期。
[17]钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》，2001年第5期
[18]陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》，2003年第3期。
[20]周枏：《罗马法原论》（上册），第398页，北京：商务印书馆，1994年版。
论文摘要：法定的离婚理由即离婚的法定条件,是离婚立法的核心内容。本文从离婚立法的基本原则及其具体适用、离婚理由的文字表述形式及法律效力等方面对世界各国离婚立法中关于离婚理由的规定进行了综合比较,并分析了我国法律中关于离婚理由的规定与外国有关规定的区别和联系,对进一步完善我国的离婚制度,提出了具体建议。
判决离婚的成立，以具有法定的离婚理由为条件，因而，法定的离婚理由又被称为离婚的法定条件。离婚的法定条件规定着准予离婚与不准予离婚的原则界限，是离婚制度中的根本制度和离婚立法的核心内容.因此，对通行于世界各国的离婚理由进行比较分析，总结和借鉴外国有益的经验，对于发展和完善我国的离婚制度，是十分有意义的.关于法定离婚理由的规定，从它自身的历史发展和当今世界各国的立法例上看，是不尽相同的，但依立法思想则可以概括为三种类型，即过错原则、干扰原则与破裂原则。
(2)通奸.在婚姻关系存续期间，与配偶以外的异性发生，被认为是对夫妻义务的违反，所以许多外国立法都把一方通奸明定为他方诉诸离婚的理由.如瑞士、法国、英国、日本、德国—联邦德国、斯里兰卡、葡萄牙、新加坡、泰国、保加利亚、美国的一些州和南斯拉夫的塞尔维亚共和国等都曾经规定过或现在仍保留着这样的离婚理由。早期离婚法有关通奸的规定，对男女双方是不平等的.在我国古代和日本的旧民法典中，都以妻子的通奸有混乱血缘的危险而单独作为离婚理由，对于丈夫则只有在因通奸而构成义绝或处刑的情形下，才成为离婚的理由.又如1804年法国民法典第229条规定:“夫得以妻通好为理由，诉请离婚.”第230条却规定，“妻亦得以夫通奸且于夫妻共同居所实行妍度的理由，诉请离婚。”现代的立法则进化为对男女实行对等性的原则。
(3)重婚。在实行一夫一妻制的国家中，夫妻相互负有不重婚的义务.在有些国家的离婚立法中规定，有配偶而又与他人结婚，是对夫妻相互义务的违反，配偶他方有据此向法院提出离婚的权利。如1896年日本旧民法典、1905年英国民法汇编和缅甸、印度、巴基斯坦、瑞典、新加坡、马来西亚等都有这样的规定，政府民法亲属编则把重婚列为离婚的十大理由之首。许多国家把重婚视同通好，因此对重婚未作专门规定。但把重婚作专门规定的国家在法理上认为，重婚以举行婚仪为既成犯，其成立不以事实上是否已通奸或因此被定罪为要件，所以把重婚作为独立的离婚理由.
(二)干扰原则，亦称无责主义。它以不可归责于配偶一方但却是客观存在的妨碍婚姻存在的事实为离婚的法定理由。除了配偶一方的过错行为外，有l讨还有些不是由于配偶的过错造成的，或与配偶的心理状态和行为无关的客观事实，也足以构成对婚姻关系的妨碍.依据干扰原则，只要存在这样的客观事实，另一方就可以诉请离婚，而不必指出对方的过错。非过错的离婚理由主要是:
(1)重大不治的疾病。重大不治的疾病，如麻疯病、痴呆症、性病、传染病等，妨碍婚姻的结果，足以危害对方的身心健康并贻害于子女，所以许多国家在立法上把这类疾病列为离婚的理由。如联邦德国1946年婚姻法第46条规定:配偶一方对于他方有重传染病或患可嫌恶的疾病，在可预见的期间内，其治疗或传染性不能排除的，得请求离婚。可嫌恶的疾病依照该婚姻法的解释为皮肤结核、永久溃烂的创伤、不治之湿疹或鳞癣、不停止之尿便、不可忍受之恶臭等.按照葡萄牙离婚法第4条第10欲的规定可以以“可认为不治之传染病或与以障害之不治的疾病”为离婚的理由。重大与不治，都是相对和有限制的。如一变、单纯不育不孕、双目失明、妇女白带过多等都不能视为重大的疾病;如果重大的疾病在可预见的期间内能够治愈，也不构成法律上的离婚理由.至于疾病是婚前所得还是婚后所患，是基于遗传还是基于本人过失则在所不问.
(3)性无能。亦称不能人道，即一方有生理缺欠不能发生.性无能有违于婚姻的目的和本质，在一些国家中，性无能被视同缺乏婚姻的实质要件，为得撤悄婚姻的理由，在另一些国家中则视同重大不治之症为离婚的理由，在有些国家中则规定为独立的离婚理由，如在葡萄牙离婚法和美国的35个州的法律上都明定为离婚的理由。写活民法典是以其为婚姻关系的深重破裂的原因而加以规定的。在日本的民法解释土，是综合考虑当事人的年龄、身体需要和其它因素，作为难于继续婚姻的重大事由而适的.以性无能为离婚理由的国家还有泰国、巴基斯坦、印度、斯里兰卡、缅甸等。
(三)破裂原则，亦称破绽主义或自由离婚主义.破裂原则的根本特点是不间离婚的具体事由如何，只要当事人诉请夫妻已难于共同生活，法院确认婚姻关系确已破裂到不能挽救的程度就可判决离婚。完整意义上的破裂原则始行于1912年瑞士婚姻法，该法第142条规定:“对于配偶人发生不可期待继续婚姻共同生活程度的婚姻关系之重大彼裂时，配偶双方得随时请求离婚.”此后，实行破裂原则的国家越来越多。现在，破裂原则正成为世界各国离婚立法的基本趋向，无论是英美法系、大陆法系臼家抑或是苏联及东欧各国、中国、日本等，在离婚立法上都开始试探着实行破裂原则。在实行破裂原则诸国的法律规定上，也有一些区别，分为:
(1)婚姻破裂与感情破裂。绝大多数国家把破裂的实体规定为婚姻.如1969年英国公布的修订离婚法规定:离婚的理由为婚姻破裂到不能挽救的地步.关国统一结婚离婚法第302条第1项第3款规定:法庭判决离婚的理由为“法庭确认婚姻已无可挽回的破裂。”罗马尼亚、’苏联的规定与此相类似。意大利1970。年的离婚法则明确地把婚姻分为精神上的与身体上的两个方而，规定:“法官在确认和好的尝试未取得效果，或夫妻之间在精神上和身体上再也不能维持共同生活……时，应当判决离婚”.总的说，这些国家都把婚姻破裂作为离婚的法定理由，其一般文字表述为:婚姻关系破裂、婚姻关系无可挽回的破裂、家庭共同生活解体、无法继续共同生活和维持家庭等等.把感情破裂作为离婚理由的国家，如我国婚姻法第肠条第2款规定:夫妻感情破裂调解无效的，应准予离婚。从世界各国的立法例上着，把夫妻感情作为婚姻的唯一本质规定并在立法上把夫妻感情破裂明定为离婚理由的，除我国外，尚未发现其他国家采取这样灼立法。因此，我国是实行感情破裂原则的唯一国家。
(2)无限制破裂与有限制破裂。婚姻破裂作为离婚理由，在有些国家是无限制的。只要婚姻破裂就构成了离婚的充足理由，实行这样规定的国家不多，如美国统一结婚离婚法和我国的婚姻法。多数国家对婚姻破裂构成离婚理由附加了限制性条件。如苏俄婚姻和家庭法典第33条第3款规定:“如果法院确认夫妻双方已无法继续共同生活和维持家庭，应准予离异”。在这一规定中，是把能否维持家庭作为婚姻破裂的限制条件。德意志民主共和国家庭法典第24条规定:“①只有当法庭认为婚姻不能继续存在的原因非常重大，婚姻对夫妻双方、子女以及社会都已失去意义时，才准予离婚。②夫妻一方提出离婚诉讼时，法庭必须仔细回顾该婚姻的历史，特别要考虑离婚是否会损害未成年子女的利益，是否会给夫妻一方带来不合理的困难。”按照这一规定，夫妻双方、未成年子女和社会的利益都是婚姻破裂的限制条件，从而使婚姻破裂作为离婚理由时受这些因素的制约.在新西兰、澳大利亚和联邦德国，婚姻的破裂还须有两年、12个月和一年的分居为证。
(4)单方有离婚请求权的破裂与双方有离婚请求权的破裂.在实行破裂原则的国家中，有的规定只有对造成婚姻破裂没有责任的一方才有离婚的清求权，如依瑞士民法第142条第2项、联邦德国1946年婚姻法第43条至第46条和第48条第2项的规定，婚姻破裂后，请求离婚的权利，原则上只属于对婚姻破裂无责任的一方，有责任的一方没有离婚的请求权。近年来实行破裂原则立法的国家，则多采用双方有离婚请求权的制度，即婚姻破裂后，无论有责任的一方或无责任的一方，均可提出离婚请求.过错原则、干扰原则和破裂原则构成了指导世界各国离婚立法的基本原则。对于这项立法原则，在各国的离婚立法上，单独适用的很少，多数是将其中的两项原则结合来适用，个别国家也有将三项原则同时采用的。就三项原则在各个国家的具体适用，可以划分如下几种类别:
(一)兼采过错原则与干扰原则。如英国苏格兰的法律规定的离婚理喊、为:(l)告与人通奸、原告不加有恕;(2)原告被被告连续遗弃3年者;(3)被告对原告虐待责任者:(4)被告有或行为者，(5)被告患不能治疗精神病的.前条为基于过错原则的离婚理由，后一条为基于干扰原则的离婚理由。
(二)兼采干扰原则与破裂原则。如关国加利福尼亚州的解除婚姻关系法规定，只符合下列条款就可能获得婚姻关系的解除:(l)夫妻间存在不可调和的分歧，因而成婚姻关系发生无可补救的破裂;(2)无法医治的精神病。前者为破裂原则的规定，者为千扰原则的规定.
(三)兼采过错原则、干扰原则与破裂原则。如南斯拉夫塞尔维亚共和国婚姻法所定的具体的离婚理由共有9条。其中，有5条是依过错原则而确定的，它们是:(l)妻一方与他人通好;(2)夫妻一方想谋害另一方或夫妻一方知道他人想谋害记偶对而未有保护和通知;(3)夫妻一方虐待对方，使其受到严重损害，或以不体而的生或其他方式使共同生活成为不可忍受;(4)恶意地或没有正当理由遗弃夫妻一方;(5)夫妻一方因犯罪或其他不名誉案件而受审，或被判3年以上徒刑.有3条是依干原贝}!而确定的，它们是:(1)结婚后夫妻一方患有不可治愈的精神病或无判断能;(2)他方配偶失踪而且两年内不知下落;(3)分居3年.有一条则是依破裂原而确定的，即第59条“如果由于性格不合、长期不能谅解、不可消除的敌对或其他原夫妻关系遭到破坏，以致共同生活成为不可容忍，夫妻每一方均可要求离婚，.日本在的法律规定也属此类。
(四)兼采过错原则与破裂原则。如按1804年法国民法典第229一232条的规定，行过错原则的离婚理由有:妻与人通奸;夫通奸且于夫妻共同居所实行拼度;垂大暴、虐待与侮辱;他方受名誉刑宣告。在第233条规定的离婚理由则为:“夫妻双方于法的条件之下，并经过法定的考验后，依法定的方式表示之相互的且坚定的‘同意离婚，分证明他们的共同生活已不能容忍并证明他们己有决定性的离婚原因。”就本质而论，条离婚理由就是基于破裂原则而设立的.
(五)单取过错原则。如德国19。。年民法典规定的离婚理由为:(1)夫妻一方企图杀害对方;(2)夫妻一方因严重违反由婚姻所生的义务，或因有不名誉不道德的行为而扰乱婚姻关系致他方不能继续维持婚姻;(3)重大的虐待。1905年英国民法汇编所列举的六条离婚理由也全是基于过错原则而制定的。
(六)单取破裂原则。如现在的美国、中国、节联、罗马尼亚、蒙古、澳大利亚、新西兰、瑞典、联邦德国等。从以上叙述中可知，过错原则与破裂原则是离婚立法的主要原则，它们既可以与干扰原则一起适用，也可以单独适用，干扰原则则是离婚立法上的从属适用原则，它只能与过错原则或破裂原则结合适用，而不能被单独适用。正是基于这一点，在一些法学著作的解释上，是把干扰原则吸收到过错原则或破裂原则中去，而不把它单独列为一种立法原则，按照这种划分方法，则只承认有过错原则与破裂原则，这也是不无道理的.各国的离婚法律对离婚理由的文字表述，依其立法思想的不同和对过错原则、干扰原则与破裂原则的具体适用不同，也采取了不同的形式，可分为:
(一)列举主义，即对离婚的具体理由以法律条款的方式-一列举.这种表述形式主要是与过错原则的立法和兼采过错原则与干扰原则的立法相适应的。如英国北爱尔兰的离婚法律就具体列举了如下离婚理由:仁1)被告在举行结婚仪式后与人通奸者;(2)在提出诉讼前，至少3年期间毫无理由遗弃一方的;(3)被告在举行结婚仪式以后，对原告进行虐待的;(4)被告精神失常的.日木的旧民法典、政府的民法典等对离婚理由均采取列举规定的方式。这种规定的优点是离婚理由规定得明确具体，可以防止离婚当事人因不明离婚条件而任意提出离婚之诉，同时，在审判实践中也便于掌握.但是，离婚的具体情形是复杂多样的，即使人们对离婚灼理由千方百计地收罗归纳，也仍然难于穷尽无遗，难免挂一漏万，所以如果当事人提出了法律规定以外的正当离婚理由，法院也不予受理，这就会使一部分人的合理要求得不到满足。另一方而如果离婚理由罗列得太多太细，又会失之于冗杂繁琐。
(二)概括主义，即对离婚理由不采取具体列举的方法，而是采取抽象概括的方法加以表述.这种概括主义的表述方法，起自于100。年的德国民法典。现代采取概括主义表述方法的国家，主要是与实行破裂原则的立法精神相适应的，如实行破裂原则的美国、新西兰、澳大利亚、意大利、联邦德国、中国、苏联及东欧诸国的法律，对离婚的理由都采取了概括性的表述。这种概括性规定的明显优点是它克服了列举性规定的弊端，由于无须列举具体的离婚理由，可以使它在更大的程度上对导致婚姻破裂的一切具体原因囊括无遗.它的缺点则是丧失了列举性规定的优点。由于法律对离婚理由规定得抽象、笼统和一般化，一些人因不明白离婚条件而动辄诉请离婚，法院不判决离婚也难免一些人无理缠诉，因而增加了司法机关与具体办案人员的负担。更重要的是，依照这种法律办案，具体案件的离婚界限只能由审判人员根据对法律和案件李实的个人理解去划定.而由于个人理解的差异，就可能导致对同类案件处理偏宽偏严的问题，出现该离的未能离，不该离的却离了的情况，从而损害法律的一致性和应有的尊严。
(三)例示主义.有的国家在立法上既有列举性规定，又继之以概括性规定。在这种表示方法中，列举性规定成了概括性规定的说明，所以被称为例示主义。这种表述方
法是与兼采干扰原则与破裂原则、兼采过错原则与破裂原则和兼采过错原则、卜扰原则与破裂原则的立法相适应的。如日本现民法典第770条规定，“夫妇双方，只有在下列情形时，可以离婚:(1)配偶有不贞行为时;(2)遭到配偶一方的恶意遗弃时;
(3)配偶生死不明在3年以上时;(4)配偶患有强度精神病没有治愈希望时:(5)有其他难于继续婚姻的重大事由时”。前4条墓于过错原则与干扰原则的离婚理由为列举性规定，第5条基于破裂原则的离婚理由为概括性规定.这种例示主义的表述方法，一方面收集了可以明确列举的、一般的、常见的离婚理由，使司法审判人员有具体的章法可循;另一方面又把一切不宜一一列举的、似足以导致共同生活破裂的重大事由包藏在概括性的规定之中，堵塞了列举主义的漏洞.因此，可以说这种规定垦兼除列举主义和概括主义之弊而同时兼收二者之利，是值得推崇的。
就法律效力来分析离婚理由，则可以分为绝对的离婚理由与相对的离婚理由。
(一)在基于过错原则和干扰原则而实行列举主义的离婚立法的国家中，多数只要当事人提出为法律所列举的离婚理由确实存在，法院就可以或必须作出离婚的判决.因此，这种列举的离婚理由，被称之为绝对的离婚理由。如1905年英国民法汇编第1874条规定:“如妻能使法院确信其夫，于结婚后有下列各款情事之一者，得依水节之规定，法院做出离婚之判决:1.亲属相好;2.因好重婚;3.;4.或与;5.犯好并有行为，而此种行为能单独使其妻请求别居者:6.犯奸并遗弃其妻2年以上且无正当理由者，或其夫拒绝实行回复而遗弃其妻且于判决前或后犯奸者”.该法第1873条规定，“如夫能使法院确信其妻于结婚后犯奸者，得依本节的规定，由法院做出解除婚姻之判决(离婚)”。一些在离婚理由上实行破裂原则的国家，如美国、英国、苏联、中国等，其法律上所规定的离婚理由，也带有绝对性质。
从以上的比较中，可以明了我国在离婚理由的法律规定上与外国有关规定的联系与区别.
关键词：配偶权/损害赔偿/离婚损害赔偿制度
一、离婚损害赔偿的内涵及基础
（一）离婚损害赔偿的内涵
（二）离婚损害赔偿的权利基础—配偶权
二、离婚损害赔偿的构成要件
我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定，为了更加科学地论述离婚损害赔偿构成要件，一方面，笔者将按照传统侵权责任构成要件理论的通说即“四要件”说即损害结果、违法行为、因果关系、主观过错对离婚损害赔偿构成要件进行论述，以求构成要件的一致性，以求有助于我们判定时做到思路清晰、认定准确；另一方面，对离婚损害赔的构成要件中的一些争议焦点进行比较分析，并提出自己的见解。
（一）违法行为方面
违法行为是承担法律责任的前提，它是指行为人有违反婚姻家庭法律规范的行为，既可以是作为的行为如重婚、有配偶者与他人同居，也可以是不作为的行为，如遗弃。无论是作为的行为还是不作为的行为，都是对婚姻对方当事人或其他家庭成员合法权益的一种侵害，并且都具有一定的社会危害性。据《婚姻法》第46条的规定，只有配偶一方具有婚姻法所规定的破坏双方婚姻家庭关系的行为即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员等违法行为，配偶一方才有可能依法承担离婚损害赔偿责任，而因其他原因诸如赌博、吸毒等行为而导致离婚的则不属于承担离婚损害赔偿责任范围。
现实生活中造成离婚损害的侵权行为绝不限于《婚姻法》第46条规定的四种情形。长期通奸、、、吸毒、嗜赌、故意犯罪等这些行为都是使配偶一方蒙羞、财产受损的行为，都是可能导婚姻关系破裂的原因，都是对配偶权利义务的漠视和对婚姻本质的侵蚀，都是应该承担赔偿责任的侵权行为。笔者认为，应将以下几种侵权行为列入离婚损害赔偿的范围内：一是长期通奸行为，从危害程度来看，长期通奸与重婚、同居并无较大的区别，严重侵害了无过错方的配偶权，如果因此而导致双方夫妻关系破裂的，无过错方理应有权请求离婚损害赔偿。二是，、的行为，和是一种败坏社会风气的不道德行为。如果配偶一方有或行为的，往往严重地侵害了配偶他方的名誉，从而使对方在精神上遭受重大创伤。如果夫妻离婚的原因是因为配偶一方有行为，无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。如果从事此种行为是被胁迫的，或其它出于自愿的原因，免除其责任。此外，使他方受欺诈抚养非亲生子女的行为；侵害配偶生育权的行为；使无过错配偶方因夫妻生活而传染性病等其他导致离婚的重大过错情形，这些也应纳入适用具体情形。
婚外长期通奸、、等行为对家庭、夫妻关系的伤害不比重婚、同居所造成的损害小，建立离婚损害赔偿制度的目的是对轻视、践踏婚姻的一方惩戒，对受害方进行一定补偿。如果把这些严重破坏婚姻关系的行为排除在承担损害赔偿责任之外，就难以实现离婚损害赔偿制度的真正立法价值。由法国、日本等国家的民法典可以发现，只要因离婚导致无责配偶一方的生活有重大损害时，有过失的配偶均应予以赔偿。因此笔者认为有必要对婚姻法第46条规定加以完善，可以采取列举式和概括式相结合的立法模式，将原来列举规定的四种情形加上长期通奸、一方、、使他方欺诈性抚养子女、侵害配偶生育权等这几种情形作为第一款，然后再加上第二款“其他导致离婚的重大过错情形”，这样规定一个概括性的兜底条款，就能避免列举式存在漏洞，也便于法律的实际操作。
（二）损害事实方面
（三）因果关系要件方面
过错行为与损害事实之间具有法律上的直接因果关系。离婚损害赔偿必须是在过错方破坏家庭关系行为直接导致离婚这一最终结果时，无过错方才能主张。直接因果关系，应理解为这些损害行为是导致婚姻关系破裂的实质原因，而不是当事人提出的离婚表面理由，如一些生活琐事产生的矛盾等。
（四）主观过错方面
过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法规则原则体系中的一般原则。由于构成离婚损害赔偿的行为是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离婚损害赔偿中也应适用过错责任原则，即只有行为人主观上具有过错才需要承担损害赔偿责任。在离婚损害赔偿中，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻关系破裂事实的认定，而非构成侵权的是离婚的原因。《婚姻法》第46条规定的四种行为的性质和特征来看，也只能是因故意而不可能是因过失而实施的。这里的过错是主观和客观相结合的概念，不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人的否定评价。
如果不考虑当事人具有什么样的过错，彼此过错的程度，而只简单地将有过错的当事人都排除在离婚损害赔偿的权利主体之外，受害人就很难提出损害赔偿请求，其合法权益无法得到切实的保护。这样的立法设计将使离婚损害赔偿制度形同虚设，与离婚损害赔偿的立法初衷相违。即离婚案件中过错较小的一方失去损害赔偿请求权，或者被重婚者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者的赔偿请求无法实现，起不到惩罚违法行为，弥补损害的作用。笔者认为，无过错的界定仅限于对于造成婚姻关系破裂的实质过错，对于其他过错则不要考虑。如果配偶双方均有过错时，仍然可依过错相抵原则请求损害赔偿。这样既体现了公平原则，又体现了过失相抵的赔偿精神。但在司法实践中需要注意的是，必须对立法规定的无过错方中的过错进行合理的界定。这里所指的过错并不是一般民法上依据过错相抵原则，法官可以比较双方的过错程度，综合考虑各种主客观因素，双方过错程度相当的，互不赔偿；过错程度不等的，由过错大的一方承担相抵后的赔偿责任。
三、离婚损害赔偿的主体及举证问题
（一）离婚损害赔偿的主体
离婚损害赔偿的主体，也就是离婚损害赔偿法律关系的当事人。根据当事人享有权利或承担义务的不同，可以分为权利主体和义务主体。前者能够提出离婚损害赔偿请求，要求责任方赔偿自己所受损害的当事人为权利主体；后者为权利主体的请求所约束，应当承担损害赔偿责任的当事人为义务主体。
根据《婚姻法》第46条的规定，无过错配偶在因过错行为导致离婚的情况下可以提出损害赔偿请求，立法确认了无过错配偶可以成为离婚损害赔偿的权利主体。这里涉及到两个问题：一是，离婚损害赔偿请求权的主体是否唯一，受害方配偶的近亲属可否提出离婚损害赔偿；二是，若无过错配偶受到过错方实施的过错行为而导致精神失常或丧失知觉等情形，其是否仍得为损害赔偿请求权的主体。
对于第一个问题，子女或其他家庭成员若因配偶一方的家庭暴力或虐待、遗弃遭受损害的，可以提出损害赔偿请求，但这种损害赔偿不具有离婚损害赔偿的性质，只能是一般的侵权损害赔偿。因为离婚损害赔偿制度的建立是为了保护婚姻当事人的合法利益，体现公平和正义。其主体应当是特定的婚姻当事人。对于第二个问题，若无过错方配偶发生上述情形时，婚姻当事人仍得为损害赔偿请求权的权利主体。在这种情况下，无过错配偶仍得为损害赔偿权利人。只是由于他精神丧失或理智丧失，丧失独立的民事诉讼行为能力，必须以其近亲属为法定人，以他的名义提出损害赔偿请求。
（二）离婚损害赔偿的举证问题
1．林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第130页。
2.张竟芳著：《离婚损害赔偿适用中的若干问题》，载《当代法学》，2002年第6期。
3.陈苇：《建立我国离婚损害赔偿制度研究》，载《现代法学》，1998年第6期。
4.马强著：《试论配偶权》，载《法学论坛》，2000年第2期，第49-57页。
5.罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年第1版。
6.王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年第3版。
7.张竟芳著：《离婚损害赔偿适用中的若干问题》，载《当代法学》，2002年第6期第142—144页。
8.韦钦平著:《离婚案件中的精神损害赔偿》，载《侵权法热点问题法律应用》，第617-631页。
9.史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年第1版。
10.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2005年1月修订版。
11.殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，法律出版社1999年第1版。
随着我国合同法的制定颁行，市场经济合同活动的规则由以前纷繁、复杂、冲突与落后的状态走向统一和谐与完善。作为民法典重要组成部分的合同法的出台，是我国民法典制定工作的一个重要步骤。在合同法制定以后，如何加快民法典其他部分的制定步伐呢？我国民法典不太可能采取“一步到位式”的法典编撰方法，而只能采用分段制定最后通过汇编整理修订的方式来完成。因此，我们目前应该着重考虑民法典体系的总体设计，我认为我国民法典总体上应采用大陆法系的民法典体系，同时应采用潘得克顿（德国式）式的模式。既要有总则，又要明确区分债权与物权。但传统的大陆法系民法典体系具有的几个缺陷应加以克服。
首先，在传统民法典的体系中缺乏独立的人格权制度。而人格权制度既无法在总则的“民事主体制度”中作出规定，也不能在侵权法中规定。因此，人格权制度应该独立成编，并置于分则之首。其次，传统大陆法系的民法根据债的发生原因，将侵权行为法仅仅作为债法的组成部分，这种模式强调了侵权行为制度与债法其他制度的共性，却忽略了侵权制度所具有的更强的个性。而且由于债权总论中的许多规则无法适用于侵权制度，从而造成了债法体系的不和谐。同时，将侵权法放在债法之中也限制了极为复杂的侵权制度的发展。因此，我认为侵权法应该从债法中分离出来，作为民法分则中的一个独立制度。侵权法与债法的分离，并不意味着债法制度的消亡，债法的基本规则仍将与合同法及其他债法制度（如无因管理、不当得利）共同组成“债与合同法制度”，放在侵权制度之前。第三，大陆法系国家大多不在民法典中规定知识产权制度，而是单独立法。鉴于知识产权本质仍是一种民事权利，因此将其放在民法典中加以规定是比较适当的。
一、我国设立分居制度的必要性
虽然世界上很多国家都建立了分居制度，但是在我国的国情下是否有必要建立此制度呢？不少人会有如此疑问，但是笔者认为我国亟需设立分居制度。我国建立分居制度的必要性主要体现在以下几个方面：
（一）有利于婚姻家庭的和谐稳定，减少轻率离婚的情形。
据我国民政部统计，自2003年以来，我国离婚率再次呈逐年上升的趋势。豍但是与此同时，我国某些地区呈现出复婚上升的情形。例如，据杭州市民政局社会事务处2006年2月6日公布的数据，2005年杭州市有682对男女办理复婚登记，占婚姻登记总人数的1.27%，比前年上升42%，是2000年165对的4倍多，创造了杭州市婚姻登记史上复婚人数的最高人数。豎由此可以看出，其实在高离婚率的背后隐藏的是人们对婚姻草率的态度，特别是现在的年轻人对婚姻的态度并非谨慎，闪婚闪离的情形屡见不鲜。因此，给夫妻双方提供一个不离婚而能冷静思考的机会就非分居制度莫属了。
（二）有利于防止家庭暴力，保护家庭暴力受害方的利益。
在婚姻关系存续期间，出现过家庭暴力的家庭也并非少数。但是，在实际生活中，因为受到过一次家庭暴力就提出离婚的家庭也并不多见。在出现家庭暴力后，除了报警、离婚之外，我们似乎无法找到一个很好的方法来解决。然而，我们设立了分居制度以后，受到家庭暴力侵害的当事人，可以提起分居，以分居的方式来保护自己，暂时摆脱家庭暴力的影响。因为，在各国的立法中我们能看出，提出分居并没有提出离婚的规定那么严苛，因此，设立分居制度能够更有效地保护家庭暴力受害方的利益。
（三）对现实生活中“事实分居”的法律规制的必要。
在现实生活中，很多家庭在离婚之前，夫妻双方已经开始了“分居”的生活，但是由于我国法律中并没有明确规定夫妻双方在分居期间所得财产的归属问题。在离婚时，很多当事人都会提出，在分居期间对方并未与其一起生活，而且自己的收入明显高于对方，那么，在离婚的时候将自己在分居期间的收入作为夫妻共同财产进行分割是否有失公平。我国《婚姻法》第19条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。”在未采用书面形式对夫妻财产进行分别所有的约定之时，就应当将夫妻财产认定为是共同共有。而由于分居期间夫妻双方暂时中止了双方的权利义务关系，那么分居期间收获收益是否应当全部按照婚姻法的规定是为共有财产，在现实生活中是一个亟待解决的问题。因此，很有必要在立法中明确设立分居制度，并且在分居制度中明确规定夫妻之间的权利义务关系等各项应当解决的问题。
二、各国分居制度的立法例
我国暂时没有规定分居制度，因此，在建立分居制度前，先了解一下国外各国对分居制度的立法体例，以期为我国的分居制度立法有所借鉴。
（一）大陆法系的立法例。
1、德国分居制度的立法例。
2、挪威分居制度的立法例。
挪威采取的是“分居前置制”的立法例。即将分居作为离婚的必经程序，只有经过了分居程序才能提起离婚。而且分居必须达到法定的年限才能离婚。挪威《关于婚姻和解除婚姻法》规定,判决分居的条件包括不尽扶养义务、严重违反夫妻义务、酗酒、生活放荡、屡次受到刑法公权丧失宣告或其他附带公权丧失的刑罚、夫妻不和以致配偶子女不堪共同生活等。分居可以是法院判决或当事人协议。
（二）英美法系的立法例。
英国采取的也是“分居与离婚并存制”的立法例。在英国有协议分居和司法分居两种类型。在制定法中，并未对协议分居进行规定。其中的判例也是没有统一的裁决，有的承认协议分居的效力，有的不承认。而在司法分居的情形中规定必须以具有法定的申请离婚的五项理由申请分居。司法分居的效力主要有：第一，夫妻双方解除同居义务；第二，夫妻双方可以订立财产分配协议；第三，夫妻间的抚养义务及对子女抚养义务仍然存在；第四，夫妻一方死亡另一方仍然享有继承权。分居终止的原因有夫妻一方或双方死亡，双方和解，由分居判决转化为离婚判决。
三、我国分居制度的立法构想
通过上述国外立法的介绍，结合我国的实际情况，对如何建立我国的分居制度提出以下建议：
（一）分居与离婚的关系。
笔者认为，分居与离婚的关系最好采用“离婚与分居并存制”的立法例。如果采用“分居先置制”虽然可以给当事人双方一个很长的冷静期间，可以让当事人好好的冷静考虑自己的婚姻是否有继续下去的可能性，但是，这样会导致一些本来感情就确已破裂，婚姻关系已经无法维系的夫妻无法立刻摆脱“死亡婚姻”的束缚。因此，笔者认为，我国采取“离婚与分居并存制”更加适宜。
（二）分居的类型。
笔者认为，我国设立分居制度时应当将协议分居与诉讼分居用法条予以明确。协议分居应当是以意思自治为前提，但是，分居协议中应当明示双方的分居期间。在涉及到对第三人的抚养或赡养问题中，在协议中必须明确安排第三人抚养、赡养问题。而且分居协议应当在有关机关，如婚姻登记机关登记备案。在规定诉讼分居的情形时，应当明确规定可以提起分居的法定理由，而且法院在判决分居时应当只考虑提出的理由的事实性质，而其程度是否达到感情或婚姻的破裂则并不是法院判决所应审查的范围。而且在判决分居中应当全面涉及分居条件下夫妻人身、财产、对第三人的抚养或赡养关系的变动、调整或维持。判决因恢复同居而当然失效，判决应规定分居期限，但最长不应超过可作为离婚理由的分居法定期限。
（三）分居的理由。
笔者认为，我国规定诉讼分居的理由可以在离婚理由的基础上适当放宽分居的理由。如一方有义务抚养未成年子女确拒不提供生活费的情形，以及一方有通奸行为等都可以列为判决分居的理由之中。
（四）分居的法律效力。
分居的法律效力主要是涉及到夫妻关系以及子女关系。
1、夫妻关系。
笔者认为，夫妻分居后，同居义务终止，但是婚姻关系、夫妻身份关系仍然存在。分居后夫妻双方应当施行分别财产制，即在分居期间所得的收益应当归为夫妻一方的财产。由于婚姻关系仍然存在，因此，夫妻中一方出现生活困难的时候，可以要求对方给予一定的生活费。也是由于夫妻身份关系仍然存在，所以在分居期间夫妻一方死亡，另一方仍然享有继承权。
2、子女关系。
夫妻分居后，与其子女之间的关系并没有解除。即夫妻双方仍然有照顾、抚养其子女的义务。而且也仍然享有相互继承的权利。在分居期间，夫妻对子女亲权的行使分为两种情形来规定。在协议分居的情形中，主要是以分居协议为准，但是若分居协议中所约定的亲权行使方式不利于未成年子女的身心发展，法院可以认定其为无效。在诉讼分居的情形中，法院在有利于未成年子女的健康发展的前提下，结合十周岁以上子女的意见来确定由夫妻哪方享有亲权。另一方应当享有探视权，而且有向孩子支付抚养费的义务。
（五）分居的终止。
笔者认为，分居的终止情形应当包括：当事人一方或双方死亡，当事人双方和好而继续同居生活，当事人选择离婚。
（作者：西南政法大学民商法学院2010级研究生）
注释：
陈苇．中国婚姻家庭法立法研究(第二版).群众出版社，2010．297页
王礼仁．婚姻诉讼前沿理论与审判实务.人民法院出版社，2009．190页
一、民法上的生育权：一项独立的人格权
二、“婚姻法解释（三）”第9条评析
“婚姻法解释（三）”第9条的规定“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”，其实质是赋予了妇女自主决定生育的权利，其立法取向是值得肯定的，本条规定并不违反生育权男女平等的原则。现代民法中的人，作为强者、弱者的差异直接地得到承认的对象，强者成为若干法律上控制的对象，弱者得到保护。“作为属于人的权利，人格权得到强调，不是一切人均平等地对待，而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了”，法律的中心转移到弱者。女性在怀孕、生产和抚育子女的过程中承担比男性更多的风险和艰苦困难，期间胎儿和她的身体是容易受损的，这个过程中她要承担着生育的风险及由此带来的生命的损害，女性自身决定终止妊娠是其保护自己身体生命健康权的举措，所以更多的赋予女性生育自由，体现了对女性的人文关怀和特殊保护，是法律公正性的体现。
“婚姻法解释（三）”第9条规定“夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚”。也就是说，在丈夫的生育权不能实现时，是可以以此作为离婚的理由。法律在“保障妻子享有是否做人工流产的决定权时，也要保护丈夫的生育权，丈夫有权知道他的妻子是否愿意为他生育子女，或者是否有权寻找一位更愿意为其生育子女的妻子”。生育冲突多发生在婚姻家庭内部，而且涉及人身利益，很难强制执行，当事人平等协商是处理生育权问题的最佳方式。但在一方权利不能实现之时，法律只能采用排除权利实现障碍即解除婚姻的办法，使婚姻中的一方另外创造条件实现他的权利，来解决这一权利冲突。这样也有利于保护女性。即使法院判定不准离婚，许多不孕妻子由于仍处于弱势在现实中也可能遭受家庭暴力或者冷暴力，不利于保护她们的权益。将夫妻生育权的冲突纳入判决离婚的理由中以保护男性的生育权，这种做法是值得肯定的。
[1]王利明.人格权法研究＼[M＼].北京：中国人民大学出版社，2005.32～36.