民法典时代习惯法源的适用——以“顶盆过继案”为样本
汪洋，清华大学法学院副教授、博士生导师。
内容摘要：“顶盆过继案”是我国近年来以民间继承习惯作为裁判依据的经典案例。在前民法典时代的国家法层面，原告有权依继承权获得房屋所有权，但依赠与合同主张获得房屋所有权的请求受诉讼时效限制。“顶盆发丧”与“顶盆过继”作为传统文化中丧礼以及宗祧继承的体现，当代仍以民间风俗的方式存在，该习惯并未违反法律的强制性规范以及公序良俗，应产生强效果，即由被告成为第一顺位继承人继承遗留房产，作为第二顺位继承人的原告无法获得遗产。本案若不适用习惯，也可通过房屋折抵被告花费的丧葬费用或原被告之间存在附义务的房屋赠与合同关系等方式达到类似的法律效果。民法典增设兄弟姐妹子女的代位继承，因此原被告都作为第二顺位继承人，成立共同继承关系，对房屋共同共有，原告可主张分割遗产，不再适用“顶盆过继”这一习惯法源。
一、“顶盆过继案”：基本案情与裁判要旨
2005年12月，李沧区人民法院作出了一审判决：驳回原告石坊昌的诉讼请求。法院经审理认为，本案中赠与合同的权利义务相对人仅为石坊昌与石君昌，原告以确认该赠与合同有效作为诉讼请求，其起诉的对方当事人应为石君昌。因此，原告以此起诉石忠雪于法无据，本院不予支持。被告石忠雪是因农村习俗为死者石君昌戴孝发丧而得以入住其遗留的房屋，至今已达八年之久；原告在死者去世之前已持有这份公证书，但从未向被告主张过该项权利，说明他是知道“顶盆发丧”的事实的，因此被告并未非法侵占上述房屋。“顶盆发丧”虽然是一种民间风俗，但并不违反法律的强制性规定，所以法律不应强制地去干涉它。因此，原告主张被告立即腾房的诉讼请求法院不予支持。一审判决之后，原告石坊昌不服，提出上诉。2006年3月，青岛市中级人民法院对本案作出终审判决：维持原判。[1]
本案判决的依据主要有三个：一是石坊昌起诉的对象错误，法院因此避开了被迫从法律上认定赠与合同内容的真实性及其效力问题；二是已经超过了“民事权利应该在两年之内主张”的诉讼时效期限；三是法院充分考虑了“顶盆发丧”的民间习俗，对这种并不违反法律的传统风俗给予了一定的尊重。[2]
二、前民法典时代“顶盆过继案”规范层面的争点
（一）路径一：基于继承权而获得房屋
（二）路径二：基于赠与合同而获得房屋
石坊昌在石君昌去世后没有主张受赠人的权利，主要是基于以下因素的考虑：一是石君昌除了争议的这所房屋外没有其他值钱的遗产，且房屋还是“凶宅”，石君昌的儿子、女儿、妻子、自己先后病死在这所屋内，村里人认为风水不好；二是石君昌的丧事需要花费一定的费用，如若主张的话，他则需要承担石君昌后事料理的责任；三是当时石坊昌拥有几处房屋，对于这一处房屋并不在乎。[7]
赠与合同作为一种法律关系，原则上可以作为继承标的，即遗产，由继承人承受相应的权利和义务。[8]因此，若原告石坊昌成为死者石君昌唯一的继承人，则赠与合同的赠与人和受赠人发生主体混同，该赠与合同关系消灭。若原告石坊昌不是继承人或者不是唯一的继承人，则有权请求继承人继续履行该赠与合同。由此可见，原告石坊昌提出的基于赠与合同取得房屋或者基于唯一法定继承人身份而取得房屋两项证据，逻辑上是相悖的，只能取其一。
三、“顶盆过继案”中继承习惯的司法适用
（一）民间习惯的法源地位
（二）中国丧礼文化中“顶盆过继”的传统习惯
宗祧继承则侧重于“礼制”“礼义”。秦朝以后，宗法原则转化为宗祧继承存在，集祭祀继承、身份继承与财产继承为一体，必然采取法定继承方式。宗祧继承的原则是：有子立嫡，无子立嗣。所谓立嗣，是指当事人在没有符合立嫡条件的亲生子孙时，择立继承人以延续香火。立嗣，即近亲过继，作为续绝手段，是防止户绝的一种补救办法。立嗣十分讲究次序，“凡子孙无嗣者，以亲兄弟次子承继。若亲兄弟无可继者，于堂兄弟之子继之。由亲及疏，以次而继，不许变乱宗法”。由此可知，立嗣对象为同宗近支卑亲属，以血缘亲疏为本，辈分相当，异姓不得立嗣。[18]立嗣既包括被继承人生前择定继承人的行为，也包括立继以及命继，前者指被继承人死后由其寡妻为其择立继承人，后者指夫妻都已死亡，由丈夫的近亲尊长为之择立继承人。本案中的“顶盆过继”就属于命继行为。在传统中国，立嗣关系一经成立，嗣子就取得了被继承人的宗祧继承权及其家庭财产权，同时承担相应义务，与被继承人的亲生子孙无异。[19]
“顶盆发丧”作为一种民间风俗，并未违反法律的强制性规定，也非落后迷信的封建遗毒，其文化内涵是“慎终追远”的价值追求。由同宗晚辈“顶盆”过继而继承财产，一方面体现“慎终”的观念，被继承人身后有所托付，得享祭祀；另一方面又保证被继承人的财产不至失散，既具有文化价值又具有社会意义，没有与社会主流的伦理观和道德观相抵牾，也没有违背法律职业共同体的职业共识。因此，在国家实证法未明确予以认可的情况下，借由法官于个案中，以之定分止争，不失为上上之策。[22]
（三）“顶盆过继”作为习惯法源的具体适用
笔者认为，从立嗣这一传统的制度目的观察，立嗣是在没有亲生子孙的前提下，择立继承人以取得被继承人的继承权及其家庭财产权，同时承担相应义务，与被继承人的亲生子孙无异。因此，对应到现行继承法规范层面，应将嗣子或继子与享有继承权的亲生子女或养子女同等对待，并不要求相互之间形成相互扶养关系。或者说，立嗣本身并不包含扶养功能。因此，笔者赞同“顶盆过继”习惯应产生强效果，石忠雪成为第一顺位继承人，由此作为第二顺位继承人的石坊昌无法依继承人身份获得遗产。
综上所述，被告石忠雪以“顶盆过继”方式继承石君昌遗留的房产，构成民法总则第10条中的“习惯”，且不违反强制性规范与公序良俗，应认定石忠雪依“顶盆过继”习惯成为石君昌的第一顺位继承人，此时作为第二顺位的石坊昌无法继承遗产。
（四）排除习惯适用后其他可能的救济方式
如果认定本案中的丧葬费为继承费用，则应从遗产中优先受偿，鉴于石君昌死后遗留下的唯一财产就是那套所谓的“凶宅”，按照当年的价值等因素估算，房产价值并不大，将其折抵为石忠雪花费的丧葬费用，符合遗产债务清偿的法理。且该继承费用的清偿，不受石坊昌是否成为法定继承人的影响。
另外，法官还注意到，石坊昌曾在石君昌丧事上说过：谁发丧，这房子就是谁的。[30]有学者认为，可以把这句话看作一个附条件的口头赠与合同，[31]即首先承认石坊昌根据法定继承取得石君昌的房屋，然后承认石忠雪办理石君昌的丧事属于承诺且使得合同所附条件成就，赠与合同发生相应的法律效果，石忠雪有权基于赠与合同要求石坊昌交付房屋并移转登记。石忠雪全家搬进房屋居住而石坊昌知情且未提出异议，可视为已经交付房屋。笔者认为，将该赠与合同界定为附义务的赠与更为适宜，在本案中，石忠雪办理丧事很显然属于具有“道德义务”性质，根据合同法第186条的规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定”。因此，石坊昌不享有赠与合同的任意撤销权，依据物权法第29条与第31条的规定，石忠雪有权要求石坊昌配合完成该房屋的移转登记义务。
四、民法典时代“顶盆过继案”的裁判法理
（一）民法典增设兄弟姐妹子女的代位继承
《中华人民共和国民法典》第1128条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”该条在继承法第11条的基础上作了修改完善。继承法规定的代位继承制度中，被代位继承人仅限于被继承人的子女，代位继承人仅限于被继承人子女的直系晚辈血亲。虽然该规定保障了遗产向被继承人的直系晚辈血亲流转，但是我国三十多年的独生子女政策导致大量家庭只有一个子女，虽然目前已经放开了二孩政策，但基于结婚年龄不断推后等各种原因，年轻一代的生育欲望并不强烈，中国家庭普遍呈现倒金字塔型结构，与代位继承立法时的社会背景已经有了很大的不同。法定继承人的范围狭窄，不利于遗产的流转，容易导致遗产因无人继承而收归国家或者集体所有，因此，有必要扩大被代位继承人的范围。
被代位继承人的范围也不能无限制地扩大，否则容易导致遗产分配给与被继承人情感联系不密切的人，使遗产过多地向较远的旁系扩散。一般来说，兄弟姐妹是与被继承人关系最近的旁系血亲，兄弟姐妹从小共同生活多年，具有深厚的情感基础，在一定情况下还能尽扶养扶助义务，而兄弟姐妹的子女，即被继承人的侄子女、甥子女，与被继承人在血缘和情感上有较为紧密的联系，现实生活中对于无子女的叔伯姑舅姨，基于对养老送终的考虑，往往由其侄子女、甥子女给予精神慰藉与生活帮助，让侄子女、甥子女继承遗产符合遗产向晚辈流传的原则，也符合我国民间侄子女、甥子女继承的传统。[32]基于上述原因，民法典将兄弟姐妹纳入被代位继承人的范围，兄弟姐妹的子女在代位继承时是以第二顺序继承人的身份参与继承，相当于扩大了法定继承人的范围，可以保障私有财产在血缘家族内部的流转，减少产生无人继承的状况，同时促进亲属关系的发展，鼓励亲属间相互扶助。
在“顶盆过继案”中，石君昌病逝时父母、妻子、儿女已经相继因病去世，因此不存在第一顺位继承人。三个哥哥中有两个哥哥已经过世，原告石坊昌作为石君昌的哥哥仍然在世，被告石忠雪为石君昌的侄子，即二哥之子。因此，依据民法典第1127条的规定，石坊昌是第二顺位继承人；依据民法典第1128条第2款的规定，石忠雪代位其父亲也成为第二顺位继承人，而无须借道民间习俗方能获得继承人身份。石坊昌与石忠雪之间成立共同继承关系。
（二）共同继承关系下的遗产分割
原告石坊昌是否可以主张被告石忠雪交还房屋？根据案情描述，石忠雪入住房屋后，“收拾房子时，在衣柜的抽屉里发现了这个土地证，还有这个房产证、土地证，还有这个宅基地的公证书，收拾出来了就把它放起来了，一直保管着”。[33]可见，本案所涉房屋产权尚未变更登记至原告或被告名下，如果依民法典承认原告与被告属于共同继承人，石坊昌不能依继承恢复请求权主张石忠雪交还房屋。继承恢复请求权是指发生继承权侵害情形时，真正继承权人享有的继承权的救济权。其成立要件包括无继承权的人已事实占有遗产且占有无合法根据；遗产占有人否认真正继承人的继承权；提出争执者须为真正继承人。[34]
对于共同继承而言，有必要区分物权变动的两个阶段。第一个阶段因被继承人死亡引发，属于民法典第230条（物权法第29条）意义上的非基于法律行为的物权变动，遗产由被继承人所有移转为遗产继受人共同体共有。遗产清算完毕后，第二个阶段的物权变动发生在遗产继受人之间，依法或依据遗嘱上的意思表示对遗产进行分割，裁判分割属于基于法律文书发生的物权变动，而协议分割或遗嘱指定分割属于意定的物权变动，自交付或登记时生效。[35]
在本案中，遗产并未分割，原告与被告对诉争房屋的权利样态为共同共有。因此，本案的争点就从继承纠纷转化为确认物权归属与分割物的纠纷。但也有理论与裁判认为，继承纠纷并不限于侵犯继承权而导致的继承恢复请求权，还包括遗产长期未分配，若干年后请求遗产分配的类型。还有观点认为，如继承开始后，只有部分继承人占有遗产，基于主客观原因未分割，后占有人处分了该遗产，其他继承人追究责任，常被认为是侵权纠纷。[36]导致继承之诉与遗产分割之诉不分的根本原因是没有明确规定放弃继承权的期限，使继承关系长期处于不确定状态。
[学科编辑：姜红利责任编辑：刘娟娟]
*清华大学法学院副教授、博士生导师。
[1]参见青岛市李沧区人民法院〔2005〕李民初字3460号民事判决书；青岛市中级人民法院〔2006〕青民一终字206号民事判决书。
[2]参见姜福东：《法官如何对待民间规范？——“顶盆过继案”的法理解读》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。
[3]参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第147页。
[4]参见前引[2]，姜福东文。
[5]参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2004年版，第20页。
[7]参见尚海涛、龚艳：《论法治理念下的审判智慧——基于顶盆继承案的解读》，载《青岛行政学院学报》2010年第4期。
[8]参见前引[3]，张平华、刘耀东书，第83页。
[12]参见[瑞士]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、耶尔格·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第72页。
[13]彭诚信、陈吉栋：《论〈民法总则〉第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入》，载《华东政法大学学报》2017年第5期。
[16]参见前引[9]，汪洋文。
[17]参见前引[2]，姜福东文。
[18]参见邓长春：《光宗耀祖礼法传统中的继承制度》，孔学堂书局有限公司2017年版，第233页。
[19]参见程维荣：《中国继承制度史》，东方出版中心2006年版，第71-74、106页。
[20]参见《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2000年版，第809、816、820页。
[21]参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第81页。
[22]参见前引[2]，姜福东文。
[23]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第3页。
[24]参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第18-24页。
[25]参见前引[13]，彭诚信、陈吉栋文。
[26]前引[6]，“央视网”文。
[27]参见前引[2]，姜福东文。
[28]《瑞士民法典》第474条与《葡萄牙民法典》第2068条将丧葬费纳入继承费用范围，我国台湾地区多数学者及法院实务也认为丧葬费属于继承费用，而《德国民法典》第1968条则认为应由继承人负担。参见陈棋炎等：《民法继承新论》，台北三民书局股份有限公司2016年版；陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，中国政法大学出版社2011年版；杜江涌：《遗产债务法律制度研究》，群众出版社2013年版，第177页。
[30]参见前引[6]，“央视网”文。
[31]参见前引[7]，尚海涛、龚艳文。
[32]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第534页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典继承编解读》，中国法制出版社2020年版，第52-53页。
[33]前引[6]，“央视网”文。
[34]参见前引[3]，张平华、刘耀东书，第71页。
[35]参见汪洋：《中国法上基于遗赠发生的物权变动》，载《法学杂志》2020年第9期。