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2023.06.30黑龙江
导读
《城市房地产管理法》禁止个体工商户经营房地产中介了吗？
一、部分地区禁止登记的依据有待商榷
但我们发现，这种强制经营者采用更为复杂的组织形式经营的依据未必站得住脚，而提交相对复杂的材料，经过更为严格的程序才能办理执照也并不符合简政放权的改革方向，有擅设门槛、破坏营商环境之嫌。
二、具体条款是这样的
《城市房地产管理法》规定房地产中介服务机构应当具备有自己的名称和组织机构，这一条款中的“机构”二字被广泛认为是禁止个体户经营房产中介的依据，而《城市房地产中介服务管理规定》则早已废止。
结合《个体工商户条例》规定“国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。”
那么，《城市房地产管理法》禁止个体工商户经营房地产中介了吗？
没有
三、分析过程是这样的
我们假设有一位老王，老王认为：
法律规定了“房地产中介机构”字样
个体工商户是自然人
所以房地产中介机构不能是个体工商户
这种三段式推论。
这个推论看似正确，但其中隐含着一个“机构不能是自然人”的理解，这一理解是否绝对正确呢？
不对
从未有法律规定机构一定是法人或非法人组织，且我国多部法律明确规定“机构”可以是自然人。
仅凭“机构”二字就认为立法机关禁止个体户经营该经营项目，过于牵强。
四、“机构”在法律法规中如何理解
我国没有单独的商法典，商法包含于民法，即“民商合一”。
这一立法模式是民法典编纂中达成的严格立法共识，确立了在德国潘德克吞体系下民商合一的立法新模式，创新地规定了民商合一的基本原则，确立了独特的商事主体体系。
因此，我们考虑“机构”的理解与适用，可在民法范畴内进行探讨。
首先，在《民法总则》中，“机构”一词出现频率很高，有50次之多。
这两个字在具体条款中并非独立出现，而是以“医疗机构”“组织机构”“办事机构”等形式出现，并未对“机构”明确规定，无法得出“机构”不能是自然人的必然结果。
《民法总则》规定：“营利法人应当设权力机构”“营利法人应当设执行机构”“执行机构为董事会或者执行董事”。
此三条款如按照上文隔壁老王“机构不能是自然人”的逻辑来分析，《公司法》与《民法总则》就出现了根本性冲突——设置执行董事或无股东会的一人公司直接就违反了民法。这不是很滑稽吗？
这说明在民法的立法语境中，并未将“机构”与“自然人”明确对立，反而认为“机构”包括自然人。
再者，《宪法》规定，国家主席是国家机构，而国家主席明显也是自然人。
第三，行政法体系中的《医疗机构管理条例》中明确规定诊所、卫生所等属于医疗机构。显而易见的是，个人诊所作为常见的基层医疗机构形式在全国长期普遍存在。
综上所述，在我国法律体系中，无论是宪法、民法还是行政法中，“机构”一词常做一般用语，并不代表对自然人的排除。
所以笔者认为，不能用做语文试卷的方式解读法律条款，仅凭“机构”一词并不能绝对理解为对自然人的排除适用。
五、行业主管机关住建部门态度
《城市房地产管理法》立法之初由原建设部，即现住建部负责，其行业主管部门或执法部门也是住建部门。
那么住建部门是如何在行政管理中理解“机构”一词，是否禁止个体工商户经营房地产中介呢？
笔者通过网络搜索发现了一些例证。
2017年，河北青县住建局公布了备案的房地产经纪机构名单，其中包括“青县同安中介服务部”等多家个体工商户。
2018年，南京市住房保障和房产局的公示中，“南京好德房产信息服务中心”等个体工商户在列。
2018，湖南浏阳市政府公示了3家备案机构，包括“浏阳市淮川居安房产中介服务部”和“浏阳市百信房产中介信息服务所”，申请中的共40家也不乏“部”“所”“中心”等。
2019年，山东高密住建局公示了《房地产经纪机构备案登记表》，其中“机构类型”一栏中，多数明确为个体工商户。
2020年，大庆市住建局公示的备案名单中也有大庆市让胡路区孝鑫玖居房地产中介服务部和大庆市让胡路区圣和房产中介服务部两家个体工商户。
这几个例子包括了南方与北方五个省的县城、地级市和副省级城市自2017年至2020年的数据。
这些数据虽不能说明全国住建部门均不禁止个体工商户经营房地产中介，也至少能说明住建部门作为《城市房地产管理法》立法和执法部门，对允许个体工商户从事房地产中介存在极其广泛的共识。
六、结论
通过上述分析论证，我们可以得出以下结论：
第一，在宪法、民商法、行政法范畴中，立法者认为“机构”表述包括组织和自然人。
第二，在多个地方住建部门的具体行政行为中，可以发现该部门作为主管机关，作为立法起草部门和执法部门，未禁止个体工商户经营房地产中介。
实际上，对个体工商户的行业准入歧视长期普遍存在，甚至在一些中低层级的立法工作、行政管理工作中也有发现。
必须要说明的是，个体工商户作为一个比有限公司历史更为悠久的主体形式，其地位与其他组织形式的市场主体相比，不存在优劣之分，不存在规模大小之分，更不存在升级降级之分，行政机关应尊重经营者的自主权，予以平等对待。
这种平等由国法赋予，神圣而不可侵犯。
管窥一斑,可见全豹。除房地产中介行业外，其他很多行业也存在此类法律规定不明确导致的争议，从而也导致了基层登记机关存在“疑规从有”的自保做法，这虽体现行政许可谨慎性的特点，但同时也提高了市场主体准入的制度性成本，影响了经营者的创业热情，不利于小成本创业者进入市场。
呼吁各级登记机关，切实遵循依法行政原则，弘扬市场经济精神，打破组织形式“玻璃门”，坚持国务院“凡是市场主体基于自愿的投资经营和民商事行为，只要不属于法律法规禁止进入的领域，不损害第三方利益、社会公共利益和国家安全，政府不得限制进入。”的意见精神。以法律为准绳，以简政为原则，以放权为手段，以优化服务为目标，以开放的心态接受每个市场主体依法平等准入。