全国法院系统2021年度优秀案例分析三等奖
关键词
聊天组群棋牌软件
开设赌场刑罚裁量
裁判要旨
《中华人民共和国刑法》第三百零三条
案件索引
二审：上海市第一中级人民法院（2020）沪01刑终1701号（2021年6月29日）
基本案情
公诉机关：某区检察院。
被告人：唐某、王某。
2019年8月至10月，被告人唐某伙同王某、徐某（另案处理），利用“闲聊”聊天软件设立赌博群纠集参赌人员，依托“哈灵麻将”游戏软件进行麻将赌博活动，每局结束“哈灵麻将”会自动计算玩家输赢分数。
唐某在“哈灵麻将”软件内设置亲友圈，参赌人员经唐某审核加入亲友圈，并进入软件内的虚拟房间打麻将，麻将玩法由唐某事先选定。
每局结束后，参赌人员根据唐某等人设置的“1分等同人民币1元”（以下币种均为人民币）的比例，依照输赢分数在赌博群内进行赌资结算，输家向赢家支付赌资，赢家向唐某等人支付4～5元的“房费”，输家没有按照规则支付赌资时，唐某等人要为其垫付赌资给赢家。
唐某等人通过收取“房费”获利，唐某、王某按比例分成，徐某按周领取工资。唐某系群主，负责建立赌博群、招揽赌博人员、收取“房费”；王某系群内管理人员，负责收取“房费”、协调群内矛盾、维持群内秩序。截至案发，该群累计收取“房费”共计24万余元。
2019年10月28日，被告人唐某被公安机关抓获到案，同年12月5日，被告人王某被公安机关抓获到案，两名被告人到案后均如实供述上述犯罪事实。案发后，唐某退出违法所得195,203元，王某退出违法所得45,711元。
裁判结果
一审法院于2020年9月23日作出刑事判决：1.被告人唐某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一万元；2.被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币八千元；3.扣押在案的物品、已经退出的违法所得均依法没收。一审宣判后，某区检察院以原判适用法律错误为由提出抗诉。
上海市第一中级人民法院于2021年6月29日作出（2020）沪01刑终1701号刑事判决：1.维持一审法院刑事判决第三项；2.撤销一审法院刑事判决第一、二项；3.原审被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一万元；4.原审被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币八千元。
裁判理由
法院生效判决认为，本案系利用网络社交软件组建聊天群，然后向群成员提供棋牌类APP进行赌博，并收取一定“房费”获利的新型网络赌博行为，其争议焦点为：1.唐某、王某的行为如何定性？属于聚众网络赌博，还是网络开设赌场；2.如果唐某、王某的行为构成开设赌场罪，如何量刑？能否认定“情节严重”。
但考虑两名原审被告人在设置赌博项目时依托网络棋牌软件，每局赌资不大且由赌客自行结算，而且两名原审被告人到案后均能如实供述罪行，退缴违法所得等，本院综合考虑原审被告人的主观恶性及其行为的社会危害性等裁量刑罚。
案例注解
利用网络社交软件组建聊天群，然后向群成员提供棋牌类APP进行赌博，并收取一定“房费”获利的新型网络赌博行为，如何定罪量刑？
实践中，存在三种不同意见：第一种意见认为，唐某、王某的行为属于聚众网络赌博，构成赌博罪；第二种意见认为，唐某、王某的行为属于网上开设赌场，构成开设赌场罪，抽头渔利数额累计24万余元，属于情节严重；第三种观点认为，唐某、王某的行为属于网上开设赌场，构成开设赌场罪，但不属于情节严重。我们赞同第三种观点，具体分析如下：
01
前提判断：网络场域下存在开设赌场罪的适用空间
随着网络社交工具和电子支付技术的普及和运用，组织他人在棋牌类软件进行赌博等新型网络赌博违法犯罪活动层出不穷，如何进行有效规制，首先要追问的是：网络场域下开设赌场罪的适用空间或者边界何在？
我们认为，应当立足信息网络时代，对网上开设赌场作出必要合理的解释，不必限于现行司法解释规定的四种网上赌场形式。
（一）虚拟网络空间可以成为赌场的载体
传统的开设赌场罪一般发生在物理空间，赌博的场所一般是宾馆酒店、私人住宅等实体意义上的空间。而随着信息网络技术的发展，网络虚拟空间逐渐成为刑法意义上的“场所”。
2005年两高联合印发的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），在满足“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的”前提下，将“建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成”等行为界定在网络空间中的“开设赌场”。
这一解释基于信息网络时代赌博犯罪的实施场所从现实空间向网络空间延伸的新形势，对开设赌场行为作出了必要的扩大解释，符合刑法解释的基本规则。
（二）网络空间中的赌场不限于赌博网站
无论是2005年两高联合印发的《解释》还是2010年两高一部联合印发的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，都只是采用列举的方式规定了赌博网站的网络赌场形式，并未对网络赌场的具体表现形式进行限制性规定。除了“赌博网站型”网络开设赌场之外，在信息网络时代还存在网上开设赌场行为的其他表现行为。
此外，从赌场的规范内涵出发，对在网络空间中提供用于赌博活动的场所认定为“赌场”，并未超出刑法条文本身的含义和国民预测可能性，也不违反罪刑法定原则。
02
行为辨析：实行行为符合开设赌场罪的构成要件
2006年《刑法修正案(六)》将开设赌场行为从赌博罪中剥离出来，独立成新的罪名，但罪状描述极为简洁，难以把握其实行行为或犯罪构成。同时，由于开设赌场与聚众赌博都属于赌博类的犯罪行为，两者在主客观方面相互交叉包容，尤其在网络场域下，两者区分更加模糊。
我们认为，应当探寻开设赌场行为与聚众赌博行为区分的核心或者本质特征，进而对新型网络赌博违法犯罪行为进行合理有效规制。
（一）开设赌场体现行为经营性，聚众赌博体现行为组织性
从刑法条文的文义解释看，开设赌场的行为侧重于“开设”，其特征是“开办”和“设立”赌场，具有建立、运营赌场的含义，而聚众赌博的行为特征是“聚集”或“召集”赌博人员进行赌博，不具有经营赌场的含义。
2010年两高一部联合印发的《意见》规定的四种开设赌场行为，除建立赌博网站的建立行为之外，还必须具备能接受投注等经营赌博网站的行为。对于建立赌博网站供他人赌博和参与利润分成，事实上也是以营利为目的的经营行为。
2005年两高联合印发的《解释》规定的构成聚众赌博型赌博罪的四种情形，只强调组织性和抽头渔利，并没有体现经营赌场的行为特征。
（二）开设赌场具有管理控制行为，聚众赌博仅有临时聚集行为
从赌场核心要素看，设置赌博规则和管理资金结算是赌场的两大实质功能，行为人对赌博活动具有较强控制性，也正因赌场具有上述两大功能，才使得开设赌场的社会危害性大大增加；聚众赌博的行为人通常不设立赌博输赢规则，也不提供赌资结算服务，而是由赌客自行约定，行为人对赌博活动的控制性较弱。
综上，经营性和控制性是区分开设赌场与聚众赌博的实质特征。司法实践中，应当重点考察行为人对赌场的经营管理情况和对赌博活动的控制支配强度。
具体到本案，唐某、王某利用聊天群拉拢不特定人员入群，并在“哈灵麻将”APP中设置亲友圈，为赌客提供赌博项目和用于赌博的网上场所；制定聊天群管理规则，并招募人员24小时发放“房卡”、收取“房费”，维护群内秩序，对违反规则者给予踢出聊天群的惩罚；设置“1分等于1元”的分值现金兑换比例，要求赌客在聊天群内以发红包方式进行资金结算，并在输家赖账时垫付红包给赢家，维持资金结算秩序，确保赌博活动持续进行；每局收取4元或5元的“房费”作为固定的营利模式。
唐某和王某依托聊天软件和游戏软件，建立并经营赌场，对赌博活动具有明显的控制管理性，完全符合开设赌场罪的行为构成。
03
刑罚裁量：综合考量罪量要素评价行为的社会危害性
从《刑法》第303条第2款开设赌场罪的条文表述和《意见》的解释规定来看，开设赌场罪属于行为犯，开设赌场行为是否构成犯罪，是否属于情节严重，必须经历一个危害性判断的过程。
对新类型的网络开设赌场行为治理，应坚持宽严相济刑事政策，对于情节显著轻微、危害不大的，可以根据《刑法》第13条的但书规定予以出罪，给治安管理处罚留出空间。
该类“棋牌软件型”开设赌场与“赌博网站型”开设赌场存在明显不同，对其社会危害性判断，不应固守“赌资累计数额”单一标准，应当综合考虑行为客观方面诸要素，包括累计和日均的抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、经营时长和社会影响等，审慎认定“情节严重”，合理量刑。
（一）以“赌资数额”单一罪量要素作为判断标准明显不当
根据《意见》规定，“赌资数额”是其中一个罪量要素，而且在网络开设赌场犯罪中，因每场赌局都有记录，所以司法实践中极易选用赌资累计数额作为量刑标准。
但是在判断开设赌场犯罪社会危害性时，赌场所吸收的资金是一个重要考量要素，若在认定赌资时累计计算每局赌资数额，会导致用于赌博资金的重复计算，不能真实反映赌场的资金规模，可能会出现以少量资金参与赌博，因反复投注而累计赌资过高的情况。
对于每次赌资较小但赌局较为频繁的开设赌场行为，仅考虑累计数额而不考虑单日、单次的赌资或者抽头渔利数额，可能会导致罪刑不相当。
（二）以“社会危害性”的充分评价为原则综合考虑各罪量要素
尽管《意见》规定了抽头渔利累计数额、赌资累计数额、参赌人员累计数量、违法所得四个主要罪量要素，但考虑到侦查工作实际情况，线下开设赌场通常以现场查获的全部资金作为赌资、现场查获的全部人员作为参赌人员，现场赌资和现场人员可以直接反映赌场规模，但难以反映赌场的持续经营情况；而网络开设赌场则因每次赌博活动均有电子信息记录，能够实现赌资、参赌人员的累计计算，可以反映网络赌场的持续经营情况，但是难以准确反映网络赌场的实际规模。
具体到本案，唐某、王某的行为虽然属于网上开设赌场，但招揽的赌客多是熟人拉熟人，每局输赢不大且多发生于疫情期间，其危害性与建立赌博网站并接受投注有明显差异。
根据罪责刑相适应原则，不宜简单地适用《意见》规定的量刑标准认定新类型网络开设赌场是否达到“情节严重”，应当综合行为的客观要素评价行为的社会危害性，合理量刑。
一是获利程度低，唐某等人仅抽取固定金额作为台费，类似于棋牌室收取台位费，与按比例抽成存在区别；二是赌博规则为正规棋牌软件设置且每局赌资较少，唐某等人不参赌坐庄，较少出现赌客输掉大额钱款倾家荡产的情况，社会危害性明显较小；三是唐某等人虽设置了资金结算规则，但对赌博资金的控制程度明显较低，赌客之间凭借道德约束而按照输赢金额互相转账，出现输家赖账时，唐某等人为了维持资金结算秩序需要为逃单赌客垫付赌资，且通常情况下难以追讨回来，赌资控制性较弱。
基于上述，唐某等人的行为属于新类型网络开设赌场行为，但与“赌博网站型”开设赌场在获利程度、赌博规则设置、赌博资金管控等方面均存在较大差异，故未认定唐某等人“情节严重”。
注释
[1]参见刘昭瑞、霍志钊：《蝶变——澳门博彩业田野叙事》，商务印书馆2017年版，第274-333页，第541-604页，第344-427页。
[2]参见刘艳红：《中华人民共和国刑法修正案六之解读》，载《法商研究》2006年第6期。