开发商与购房者已签订房屋买卖合同，并将房屋交付给购房者，但始终未能办理所有权过户登记，购房者也未能就涉案房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证，如果开发商被裁定进入破产程序，该房屋是否属于《企业破产法》第38条规定的“不属于债务人的财产”？购房者能否向管理人主张取回权？主张取回权的依据又是什么？本文通过最高法院的一则案例及笔者的评析回答这一问题。
裁判要旨
破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。债权人未能就其从债务人处购买的房屋办理所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致该房屋所有权移转至债权人时，债权人不享有取回权。
案情简介
一、泰丰公司（出卖人）与徐飞燕（买受人）于2008年1月17日签订《商品房买卖合同》，约定徐飞燕购买泰丰公司建设的商品房。此时案涉房屋的预售许可证已经过期失效，泰丰公司并未办理许可延期手续和竣工验收备案手续。
二、此后，徐飞燕支付了全部购房款，泰丰公司交付了涉案房屋。双方另行约定，徐飞燕将涉案房屋出租给泰丰公司经营，泰丰公司又将涉案房屋交给鸿坤大酒店公司使用。
三、徐飞燕多次通过诉讼请求泰丰公司办理涉案房屋产权登记手续，但均因涉案房屋对应的土地使用权已被查封而未果。后徐飞燕通过诉讼解除了其与泰丰公司的租赁合同，并通过强制执行程序取得了涉案房屋的占有。
四、2015年6月18日，泰丰公司被法院裁定受理破产清算申请。徐飞燕向泰公司管理人请求将涉案房屋取回未果，又向北京二中院起诉，请求行使对涉案房屋的取回权。
五、本案经北京二中院一审、北京高院二审、最高院再审审查，三级法院均认为徐飞燕不享有取回权，驳回了徐飞燕的诉讼请求。
裁判要点
本案的争议焦点是，购房者作为债权人取得房屋占有，但未办理房屋所有权转移登记，在作为债务人的开发商破产时，购房者是否对该房屋享有取回权？
本案三级法院均认为，徐飞燕并未就涉案房屋办理房屋所有权移转登记并取得房屋所有权证或不动产权属证书，没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转让至徐飞燕，且涉案房屋及其对应的土地使用权均被法院查封，因此对徐飞燕提出的就涉案房屋行使取回权、将涉案房屋排除在泰丰公司财产之外的诉讼请求不予支持。具体理由如下：
第一，徐飞燕依无效《商品房买卖合同》主张行使取回权无法律根据。泰丰公司与徐飞燕签订《商品房买卖合同》时，泰丰公司就涉案房屋办理的预售许可证已过有效期，此后泰丰公司未办理过商品房预售许可延期手续，也未办理过竣工验收备案手续并获准现房销售。依据《商品房买卖合同解释》第2条规定，本案中徐飞燕与泰丰公司签订的《商品房买卖合同》应认定无效。因此，徐飞燕依此无效合同对涉案房屋主张行使取回权并无法律根据。
第二，涉案房屋不属于《企业破产案件规定》第71条第6项规定的“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”。因涉案房屋所在中国企业家大厦至今未竣工验收，泰丰公司至今也并未取得涉案房屋所有权凭证，且徐飞燕与泰丰公司签订的《商品房买卖合同》应认定为无效，故本案涉案房屋不满足卖方已取得合法处分权且双方签订的买卖合同有效的要求，不属于《企业破产案件规定》第71条第6项规定的情形。
第三，《企业破产案件规定》第71条第6项与《破产法司法解释（二）》第2条存在明显抵触，故不应适用《企业破产案件规定》第71条第6项的规定。因此，即使徐飞燕与泰丰公司签订的《商品房买卖合同》有效，徐飞燕对涉案房屋主张行使取回权的诉讼请求也不能成立。
第四，徐飞燕不具备行使取回权的条件。即使《商品房买卖合同》有效，由于涉案房屋所在房产相对应的土地使用权已被查封，泰丰公司至今未取得涉案房屋所有权证，未取得合法完整无瑕疵的处分权，涉案房屋仍不具备办理产权过户登记的条件，徐飞燕迄今未能就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转移至徐飞燕名下，故徐飞燕行使取回权的条件尚不具备。
笔者对三级法院裁判结论与裁判理由的评析是：法院对徐飞燕不享有涉案房屋所有权的认定结论正确，但对认定过程中涉及的合同效力问题评判不当；法院仅以徐飞燕不享有涉案房屋所有权为由认为徐飞燕不能行使取回权，理据不足。具体分析如下：
一、徐飞燕对涉案房屋确不享有所有权，但其与泰丰公司间的买卖合同应为有效
1.《城市房地产管理法》第45条第1款规定的商品房预售应当取得商品房预售许可证明、《城市房地产开发经营管理条例》第23条规定的房地产开发企业预售商品房应当取得商品房预售许可证明，均是为行政管理目的而设，意在确保开发商具备相应的开发建设资质、管理商品房预售的市场秩序。此类规定不属于《合同法解释（二）》第14条规定的足以影响合同效力的效力性强制性规定，开发商与购房者签订的商品房预售合同违反此类规定的，并不当然依据《合同法》第52条第5项规定而无效。
2.即使《商品房买卖合同解释》第2条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效”，也不应将取得商品房预售许可证、但许可证过期失效的情形认定为“未取得商品房预售许可证明”进而认定合同无效。本案中，泰丰公司已经取得涉案房屋的《商品房预售许可证》，即意味着其具备商品房预售的相应资质。虽然该许可证在泰丰公司与徐飞燕签订《商品房买卖合同》时已经因过期而失效，但这不能证明泰丰公司的预售行为是不合法的，这与开发商没有取得商品房预售许可证是不同性质的行为。因此，不应简单适用《商品房买卖合同解释》第2条规定认定该买卖合同无效。
3.《北京市城市房地产转让管理办法》《<北京市城市房地产转让管理办法>实施意见》等地方政府规章规定的商品房预售许可证的有效期问题以及是否办理延期手续，属于行政机关的行政管理行为。依据《民法总则》第153条第1款的规定，认定法律行为是否因违法而无效时，只能以法律、行政法规为依据，不能以地方政府规章为依据；《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条也规定民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。因此，地方政府规章对预售许可证有效期的规定，不应成为认定商品房买卖合同无效的依据。
因此，本案三级法院均认定徐飞燕与泰丰公司之间《商品房买卖合同》无效，并不妥当。徐飞燕虽确实对涉案房屋不享有所有权，是因其并未办理房屋所有权转移登记，并非合同无效。
二、徐飞燕对涉案房屋不享有所有权，仍不足以排除其享有取回权的可能性
1.《企业破产法》第38条规定，由债务人占有的、不属于债务人的财产，其权利人可以通过管理人取回。本案中，徐飞燕并未办理房屋所有权转移登记，因而对涉案房屋不享有所有权，故不能基于所有权向管理人主张取回权，法院对此认定正确。但是，取回权的基础并非仅包括所有权，在特殊情况下，取回权甚至可基于特定债权而成立，对此须结合取回权的规范目的，权衡权利人与破产债务人的其他债权人的利益进行认定。
2.在本案争议发生前，徐飞燕曾向北京二中院起诉请求判决解除其与泰丰公司的租赁合同，并收回其出租的涉案房屋。2013年9月17日，丰台法院经徐飞燕的申请，通过强制执行程序将涉案房屋交付给了徐飞燕。其基础在于，徐飞燕虽非涉案房屋的登记名义人，但作为出卖人的泰丰公司，不得以登记簿上未记载徐飞燕为由，对抗作为买受人的徐飞燕的权利请求，因为二者之间是直接进行交易的双方当事人，不在登记公信制度的保护范围之内，应以真实的权利状况进行认定。因此，既然法院通过强制执行程序保护了徐飞燕对涉案房屋的占有，即表明法院认可在徐飞燕与泰丰公司之间，徐飞燕对涉案房屋享有相应的权利主张。只是因徐飞燕未完成所有权转移登记而不得对泰丰公司之外的第三人主张其为涉案房屋的所有权人，但不妨碍徐飞燕在与泰丰公司的内部关系中主张对涉案房屋的权益。
3.取回权制度的价值基础是朴素的公平观念：不得将他人财产据为己有。具体而言，债务人不得擅自动用他人财产为自己偿债，债权人也不应仅依据债务人占有财产的表象就认定该财产为破产财产。因此，取回权成立的权源就在于权利在经济层面的实际归属，而不局限于以所有权为代表的物权。在本案中，认定徐飞燕有无取回权，关键就在于其在内部关系上可对泰丰公司就涉案房屋主张的权益是否足够现实化，是否徐飞燕虽未经房屋所有权转移登记，仍可对抗泰丰公司的其他债权人，从而避免以徐飞燕实际占有使用受益的涉案房屋清偿泰丰公司其他债权人的债权。
4.《企业破产案件规定》第71条第6项规定“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产，而《破产法司法解释（二）》第2条规定的不应认定为债务人财产的四种情形中已不包括此类财产。笔者虽认为本案不应简单适用《企业破产案件规定》第71条第6项的规定将涉案房屋排除在破产财产之外，但并非是基于认为《企业破产案件规定》第71条第6项因与《破产法司法解释（二）》第2条规定冲突而无效。《破产法司法解释（二）》第2条规定的前三项不应认定为债务人财产的情形，实际上均是债务人不享有所有权的情形，即权利人享有取回权是基于所有权作为本权的情形，而不包括非基于所有权等物权而享有取回权的情形。因此，《企业破产案件规定》第71条第6项仍可有效，但应符合《物权法》关于物权权属与变动的规则，即“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”应重新解释为采登记对抗主义物权变动模式的部分特殊动产，本案涉及房屋故显然不在该项规定范围之内。
5.虽然《破产法司法解释（二）》第2条仅规定了权利人基于物权而享有取回权的情况，但并不排斥基于其他本权而享有取回权的可能性。如上述第3点，关键在于权利人对特定财产的权益主张，是否能反映该财产的实际归属，是否足以对抗破产债务人的其他债权人。在本案中，徐飞燕与泰丰公司之间的商品房买卖合同关系已经多次诉讼而得到法院的确认，涉案房屋也已经由泰丰公司交付给徐飞燕占有；并且徐飞燕与泰丰公司之间曾存在对涉案房屋的租赁关系，徐飞燕作为出租人对涉案房屋的权益主张已经法院认可并通过强制执行予以保护，在对内关系上，认定徐飞燕在实际归属的意义上是涉案房屋的权利人（而非登记名义人）并无不妥。法院应当继续审理徐飞燕通过对涉案房屋的实际归属，是否享有实际的收益、归属时长如何、是否通过房屋所有权登记公示之外的其他方法对外（特别是对泰丰公司的其他债权人）形成公示效果，通过权衡这些因素认定徐飞燕对涉案房屋的权益主张是否足以对抗泰丰公司的其他债权人以涉案房屋作为破产财产清偿债权的要求，进行法律续造。但本案三级法院均未进一步作此考量，而是仅仅依据徐飞燕对涉案房屋不享有所有权，就认定其不享有取回权，过于草率。
综上而言，虽然徐飞燕对涉案房屋不享有登记名义上的所有权，但就此尚不能完全排除徐飞燕享有取回权的可能性，法院应当对徐飞燕就涉案房屋的权益主张与泰丰公司其他债权人的利益进行权衡考量，如有必要则应通过作相应的法律续造。
实务经验总结
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对购房者而言，在与开发商签订商品房买卖合同，特别是预售的情况，应查询开发商是否具备商品房预售许可证，许可证有效期状况如何，以尽量避免日后可能发生的争议。开发商已经交房，购房者也并不当然取得房屋所有权，仍应尽快办理房屋所有权转移登记，强化作为所有权人的权利。日后若不幸出现开发商破产等情形，购房者可基于房屋所有权人身份行使取回权。
对管理人而言，要对抗购房者取回权的主张，须证明债务人对特定财产享有所有权或其他有对抗性、足以排除购房者一般债权的权利。
《企业破产法》
第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》
第二条下列财产不应认定为债务人财产：
（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；
（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》
第七十一条下列财产不属于破产财产：
（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
【本案一审】北京市第二中级人民法院，徐飞燕与北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权纠纷民事判决书【（2016）京02民初231号】法院认为：
根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，《中华人民共和国企业破产法》另有规定的除外。本案中，法院已于2015年6月18日裁定受理胡永进对泰丰公司的破产清算申请。对泰丰公司占有的不属于泰丰公司的财产，该财产的权利人有权通过管理人取回，管理人不同意取回的，该财产的权利人有权向人民法院提起诉讼。取回权是以物权为基础的请求权。本案的争议焦点为徐飞燕是否为案涉房屋的所有权人，能否行使取回权。
第一，关于案涉《商品房买卖合同》的效力。……商品房预售是存在期限限制的。本案中，泰丰公司取得的京房售证字1172号《北京市商品房预售许可证》有效期到2003年12月止，徐飞燕于2008年1月17日与泰丰公司签订《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》中载明的“企作京总副字第00597号”商品房预售许可证并不存在，中国企业家大厦至今未竣工验收，徐飞燕主张泰丰公司的商品房预售许可证在到期后自然延期，故泰丰公司到2008年仍获准继续商品房预售的抗辩意见不能成立，该院不予采信。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，本案中徐飞燕与泰丰公司签订的《商品房买卖合同》应认定为无效。现徐飞燕依此无效合同对案涉房屋主张行使取回权、将案涉房屋排除在泰丰公司财产之外，无法律依据，其诉讼请求应予驳回。
第二，关于案涉房屋的性质。徐飞燕主张案涉房屋符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定的“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”的情形，不应属于泰丰公司的破产财产。但该条适用的前提是卖方已取得合法的处分权并且以双方签订的《商品房买卖合同》有效为前提。本案中，中国企业家大厦至今未竣工验收，泰丰公司至今未取得案涉房屋的所有权凭证且徐飞燕和泰丰公司签订的《商品房买卖合同》应认定为无效，故本案案涉房屋不符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定的情形。
……本案中，徐飞燕未就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证或不动产权属证书，没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转让至徐飞燕名下，且案涉房屋所在的中国企业家大厦全部房屋和国有土地使用权均被法院查封，故徐飞燕提出的就案涉房屋行使取回权、将案涉房屋排除在泰丰公司财产之外的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。
【本案二审】北京市高级人民法院，徐飞燕与北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权纠纷二审民事判决书【（2017）京民终22号】法院认为：
本案中，泰丰公司与徐飞燕签订《商品房买卖合同》时，商品房预售许可证已过有效期，此后泰丰公司未办理过预售许可延期手续，未办理过竣工验收备案手续，亦未获准现房销售，故应认定合同签订时泰丰公司未取得商品房预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，本案《商品房买卖合同》应认定为无效，自始没有法律约束力。徐飞燕关于泰丰公司的预售许可证无需办理延期、即使过期亦不能说明泰丰公司失去预售资格及预售行为不合法、本案合同有效的上诉主张，没有法律依据，本院不予采信，其依此无效合同对合同标的物主张取回权的上诉请求本院不予支持。
【本案再审审查】最高人民法院，徐飞燕、北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)最高法民申4052号】法院认为：
《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。故本案徐飞燕是否有权取回案涉房屋，关键在于其是否对标的物享有所有权或其他权利。徐飞燕申请再审中提交新证据用以证明案涉《商品房买卖合同》有效，但即使《商品房买卖合同》有效，由于案涉房屋所在的鸿坤国际大酒店房产相对应的土地使用权已被查封，泰丰公司至今未取得包括案涉房屋在内的鸿坤国际大酒店的房屋所有权证，未取得合法完整无瑕疵的处分权，案涉房屋仍不具备办理产权过户登记的条件，徐飞燕迄今未能就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转移至徐飞燕名下，故徐飞燕行使取回权的条件尚不具备，其再审申请理由均不能成立。
最高人民法院，徐飞燕、北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)最高法民申4052号】
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