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(一)两类不得抵押的财产在特定条件下也可设立抵押权

《民法典》第三百九十九条将“所有权、使用权不明或者有争议的财产”和“依法被查封、扣押、监管的财产”规定为不得抵押的财产,但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(简称《担保制度解释》)第三十七条规定,在特殊情形下,这两类财产也可设立抵押权:

1、以“所有权、使用权不明或者有争议的财产”进行抵押的,在无权处分情形下,当事人可依善意取得制度取得抵押权;

2、以“依法被查封、扣押、监管的财产”进行抵押的,如果抵押人请求行使抵押权时相应措施被解除的,人民法院应当支持抵押权人的行权主张。

(二)特殊情形下可将不动产抵押权登记于他人名下

通常情况下,主债权人就是登记的抵押权人,但是也存在登记担保物权人与实际担保物权人不一致,并得到法律支持的情形,主要有三种:

1、为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;

2、为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下;

3、担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形(见《担保制度解释》第四条)。

(三)根据有效抵押合同办理抵押登记为抵押人之义务

根据该条,如果不动产抵押合同生效后,抵押人不配合办理抵押登记手续的,债权人可向人民法院请求抵押人补办登记手续。假如此时抵押财产已经因不可归责于抵押人自身原因或者被征收而无法办理抵押登记的,债权人不能请求抵押人在约定的担保范围内承担责任;但是可以请求抵押人在已经获得的(保险金、赔偿金或者补偿金等)金额范围内承担赔偿责任。如果因抵押人转让财产或者其他可归责于抵押人自身的原因而不能办理抵押登记,债权人仍可请求抵押人在约定的担保范围内承担责任,但是不能超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

(四)不动产抵押登记内容以登记簿为准

不动产登记簿是物权归属和内容的根据,不动产登记簿由登记机构管理(见《民法典》第二百一十六条)。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准(见《民法典》第二百一十七条)。

为解决实践中可能存在不动产抵押合同约定内容与登记簿记载不一致的矛盾,《担保制度解释》第四十七条也进一步作出了明确规定:“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的,人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”

(五)不动产抵押权的预告登记

关于预告登记,《民法典》第二百二十一条规定:“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。”可见,设立不动产抵押是可以进行预告登记的。

进行了不动产抵押预告登记后,并不表示成功设立了不动产抵押权,还需要审查具体情况,《担保制度解释》第五十二条第一款对此进行了规定:“当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时,其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位,而非防止抵押人再次处分标的物,故该款规定经审查已经办理了建筑物所有权首次登记且预告登记有效的,人民法院应该认定预告登记权利人自预告登记之日起拥有该不动产抵押权。相反,对于“尚未办理建筑物所有权首次登记”“预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致”“抵押预告登记已经失效”等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不会支持原预告登记权利人享有不动产抵押权的主张。

还有一种特殊情况,即在办理了抵押登记之后,抵押人破产了,此时预告登记权利人的权益如何保障?依据《担保制度解释》第五十二条第二款规定,在此情形下,预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的,人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持,但是在人民法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

(六)不动产登记机构的过错赔偿责任

《民法典》第二百二十二条第二款规定了登记机构的登记错误应当承担相应赔偿责任:“因登记错误,造成他人损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”此处的“登记错误”一般被认为是登记内容错误,既可能是登记机构工作人员疏忽、过失所致,也可能是登记申请人等采取欺骗手段或者与登记机构的人员恶意串通造成错误。

实践中,不仅有登记内容错误的情形,也有因登记机构的过错致使抵押权人不能办理抵押登记的情形,如登记机构拒绝为非金融机构的抵押权人办理抵押登记。最高人民法院认为,无论是登记内容错误,还是未能办理抵押登记,只要是因登记机构的过错导致的,登记机构都应当承担相应的赔偿责任。故在《担保制度解释》第四十八条中明确规定:“当事人申请办理抵押登记手续时,因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记,当事人请求登记机构承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。”

二、建筑物与建设用地使用权的抵押

(一)房地一体处分原则

可抵押的不动产中最常见和重要的就是建设用地使用权与建筑物,在客观上,住宅、厂房等建筑物都与承载它的建设用地使用权密不可分。因此,《民法典》第三百九十七条确立了“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。”的“房地一体、房随地走、地随房走”抵押原则。

房地一体抵押原则仅限于抵押当时的房(建筑物)与地(建设用地使用权),而不能将抵押权的效力扩展到抵押后新增的建筑物部分。此一点,《民法典》第四百一十七条已有规定:建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产;该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是,新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。而《担保制度解释》第五十一条第一款也规定:“当事人仅以建设用地使用权抵押,债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的,人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的,人民法院不予支持。”

由于我国法律规定尚在建造中的建筑物也可以进行抵押,现实中也不乏在抵押合同中约定未来续建或新增的建筑物也属于抵押财产的情况,为免过于加重抵押人负担,《担保制度解释》第五十一条第二款规定:“当事人以正在建造的建筑物抵押,抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定,主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的,人民法院不予支持。”

(二)划拨建设用地及其上建筑物抵押的处理

我国建设用地使用权有出让和划拨两种取得方式,而其中以划拨方式取得的建设用地使用权进行抵押,经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”再到“无需审批”三个阶段,《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(国办发〔2019〕34号)就已经指出,以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权,划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。

《担保制度解释》第五十条第二款也作了明确的类似规定:“当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押,抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记,抵押权人主张行使抵押权的,人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款,对照前款有关规定处理。”

既然划拨的建设用地使用权可以依法抵押,那么以在划拨建设用地上的建筑物进行抵押,也无禁止之理,故《担保制度解释》第五十条第一款规定:“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押,当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,人民法院不予支持。抵押权依法实现时,拍卖、变卖建筑物所得的价款,应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。”

(三)以违法建筑物进行抵押的处理

如果抵押人用建设用地使用权依法设立了抵押,而该建设用地上又存在违法建筑物,是否会影响建设用地使用权的抵押效力呢?最高人民法院认为:抵押人以建设用地使用权依法设立抵押,应该按照抵押合同的约定承担担保责任,至于地上存在违法建筑物,不影响建设用地使用权依法抵押。相应地,《担保制度解释》第四十九条第二款规定为:“当事人以建设用地使用权依法设立抵押,抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的,人民法院不予支持。”

三、债权、债务转让对不动产抵押权的影响

(一)不动产抵押权原则上随主债权的转让而转移

如果主债权被分割或者部分转让,各债权人如何行使不动产抵押权呢?担保物权具有不可分性,此方面有两个基本特征:一是担保财产的各个部分担保全部债权的实现,二是主债权的各个部分均被担保物权所担保。既然主债权被分成多个部分,相应地,将担保物权也按债权比例分割成多个部分对各债权人分别清偿,方显公平,故《担保制度解释》第三十九条第一款规定:“主债权被分割或者部分转让,各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的,人民法院应予支持,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但是需要注意,在最高额抵押中,依照《民法典》第四百二十一条的规定,除非当事人另有约定,在最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不发生转让。

(二)不动产抵押权不可单独转让

《民法典》第四百零七条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”抵押权是附属于主债权的从权利,本就是为担保主债权而设立,若与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保,就将与当事人初始目的相悖,故除法律另有规定或者当事人另有约定之外,应当严格禁止。

(三)债务转移对不动产抵押权的影响

《民法典》第三百九十一条规定:“第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。”再根据《担保制度解释》第二十条有关规定,如果是第三人提供不动产进行抵押,债务人无论是转移部分还是全部债务,未取得抵押人书面同意的,抵押人不再承担相应的担保责任。

四、抵押财产变化对不动产抵押权的影响

为便于理解,笔者将抵押财产变化分为财产转让、财产价值增减和财产灭失三个方面,下面分别讨论。

(一)抵押财产转让对不动产抵押权的影响

先说抵押财产转让方面,抵押财产易主,本质就是抵押财产所有权发生了主体变化,如甲将已经抵押给乙的房屋转让给了丙。《民法典》第四百零六条第一款已经原则上允许抵押人转让抵押财产,除非当事人另行约定了禁止转让;但即使转让了抵押财产,设立在抵押财产之上的抵押权不受影响,即赋予了抵押权向后的追及力。当然,为了较全面地保障抵押权人的权益,该条第二款也规定:抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人;抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

当事人可以约定禁止抵押财产转让,是否只需要有合同约定就是有效的呢?《担保制度解释》第四十三条作了进一步规定:“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人请求确认转让不发生物权效力的,人民法院不予支持,但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外;抵押权人请求抵押人承担违约责任的,人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人主张转让不发生物权效力的,人民法院应予支持,但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”根据该条,当事人未将禁止或限制转让约定进行登记的,此约定不影响受让人(除非受让人明知,对此由抵押权人承担证明),即抵押权人将丧失抵押权,但可向抵押人主张违约责任;当事人已经将禁止或限制转让约定进行登记的,具有公示对抗效力,即受让人原则上不能取得抵押财产的物权,除非其代替债务人清偿债务而导致抵押权消灭。

在抵押权向后追及力方面,更易理解,如上例所述,甲已经将抵押的房产卖给了丙,当约定情形发生时,乙可以直接主张就已经属于丙的房产实现担保物权,因为该房产上仍存在乙享有的抵押权。

(二)抵押财产价值增减对不动产抵押权的影响

这里所说的“抵押财产的价值增减”仅指抵押财产依旧客观存在而价值有所变化,不包括抵押财产完全灭失的情形。从形成原因看,“抵押财产的价值增减”可分为客观增减或主观增减,所谓“客观增减”指的是抵押财产因市场行情、自然损耗等客观原因形成的价值变化,如抵押房产的市场单价由每平方米18000元涨到了每平方米19000元。所谓“主观增减”,指的是由于抵押人的原因和行为使抵押财产价值产生了或增或减的变化,如将抵押的毛坯房进行了精装修。客观增减对抵押权的影响一般较小,抵押人仍以原抵押物为限作为担保,当然,若是抵押财产有增值会对抵押权人更为有利。

如果发生抵押财产价值的“主观增减”,尤其是减少了抵押财产价值的情况,如何保障抵押权人的利益呢?

一方面要严格界定抵押财产价值范围,因为即使按照“房地一体”抵押原则,在建设用地使用权抵押后新增的建筑物部分价值,或者以正在建造的建筑物抵押的,对于续建、新增建筑物部分价值,抵押权人无权优先受偿。《担保制度解释》第四十条规定:“从物产生于抵押权依法设立前,抵押权人主张抵押权的效力及于从物的,人民法院应予支持,但是当事人另有约定的除外。从物产生于抵押权依法设立后,抵押权人主张抵押权的效力及于从物的,人民法院不予支持,但是在抵押权实现时可以一并处分。”主物与从物关系,既可存在于动产中,扫地机器人与其遥控器,也可存在于不动产之中,如别墅与依附于其的车库。根据该条规定,无论是动产抵押还是不动产抵押,从物在抵押权设立前产生的,抵押权可及于从物,设立抵押权后才产生的从物,不被抵押权所囊括。

前面所说的是抵押权对从物价值是否包含的问题,毕竟主物与从物都是属于抵押人,如果抵押的不动产跟他人财产发生添附关系,又该怎样界定抵押权范围呢?对此,《担保制度解释》第四十一条规定:“抵押权依法设立后,抵押财产被添附,添附物归第三人所有,抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的,人民法院应予支持。抵押权依法设立后,抵押财产被添附,抵押人对添附物享有所有权,抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的,人民法院应予支持,但是添附导致抵押财产价值增加的,抵押权的效力不及于增加的价值部分。抵押权依法设立后,抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人,抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的,人民法院应予支持。本条所称添附,包括附合、混合与加工。”根据该条,他人财产添附于抵押的不动产之上(此时往往仍由抵押人享有添附后的不动产所有权),使抵押财产价值增加的,抵押权的效力也不能及于增加的价值部分。

另一方面,对于抵押人足以使抵押财产价值减少的行为,抵押权人可请求恢复价值或者要求提供担保,抵押人不恢复也不提供担保的,抵押权人可请求债务人提前清偿债务。《民法典》第四百零八条明确规定:“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权请求抵押人停止其行为;抵押财产价值减少的,抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值,也不提供担保的,抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”这里的抵押人的行为不仅包括积极行为,如将抵押的厂房拆除,也包括消极的行为,如对外墙大面积脱落的房屋不进行修缮。

(三)抵押财产灭失对不动产抵押权的影响

抵押财产如果灭失,根据抵押人是否因此得到保险金、赔偿金或者补偿金等情况,将对不动产抵押权的行使产生不同影响:

1、抵押财产在担保期间毁损、灭失或者被征收等,抵押人已经获得了保险金、赔偿金或者补偿金等,抵押权人可以按原抵押权顺位就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等主张优先受偿。(见《民法典》第三百九十条)。

2、抵押财产在担保期间毁损、灭失或者被征收等,抵押人已经获得了保险金、赔偿金或者补偿金等,但被担保债权履行期限未届满的,也可以将该保险金、赔偿金或者补偿金等进行提存(见《民法典》第三百九十条)。

3、抵押财产在担保期间毁损、灭失或者被征收等,抵押人尚未获得保险金、赔偿金或者补偿金等,抵押权人可以直接向给付义务人请求支付相应的保险金、赔偿金或者补偿金等(见《担保制度解释》第四十二条)。

4、抵押财产在担保期间因不可归责于抵押人的意外灭失,抵押人又不能获得保险金、赔偿金或者补偿金的,该抵押权消灭,抵押权人也不能向抵押人主张赔偿等责任。

五、不动产抵押权的实现

(一)抵押权可以作相应放弃

抵押权是抵押权人享有的一种权利,当然可以放弃。《民法典》第四百零九条:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是,抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

(二)抵押财产被分割转让不影响抵押权的行使

《担保制度解释》第三十八条规定:“主债权未受全部清偿,担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的,人民法院应予支持,但是留置权人行使留置权的,应当依照民法典第四百五十条的规定处理。担保财产被分割或者部分转让,担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的,人民法院应予支持,但是法律或者司法解释另有规定的除外。”该条第一款说明担保财产以其全部价值范围担保主债权实现,第二款则强调即使担保财产被分割或者部分转让,担保物权人仍可就全部被分割或者部分转让的担保财产主张行使担保物权。举例说明:张三向李四借款200万元,并将其拥有的A、B、C三套房屋向李四进行了抵押,该三套房屋一直在张三名下,如果张三到期未归还借款,李四作为抵押权人可就张三的A、B、C三套房屋主张行使抵押权;同样仍是前述借款抵押情形,只不过张三在抵押期间将A房屋转让给了王五,又将B房屋赠送给了儿子张小三,此时李四仍然可以就A、B、C三套房屋同时主张行使抵押权。

(三)主债权诉讼时效届满对不动产抵押权行使的影响

《民法典》第四百一十九条已经明确规定了抵押权人应在主债权诉讼时效期间行使抵押权,否则不予支持,这是从抵押权人角度规定的。而《担保制度解释》第四十四条第一款对此作了补充规定,主要有三个方面:

1、强调了“主债权诉讼时效期间届满后,抵押权人主张行使抵押权的,人民法院不予支持”的立场;

2、从抵押人角度规定,主债权诉讼时效期间届满,抵押人主张不承担担保责任的,人民法院应予支持(根据九民纪要相应规定,此时抵押人可以主张涂销抵押权登记);

3、三是规定“主债权诉讼时效期间届满前,债权人仅对债务人提起诉讼,经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行,其向抵押人主张行使抵押权的,人民法院不予支持”。

也就是说,抵押权人可以在主债权诉讼时效期间内仅起诉债务人,如果该诉讼经判决或调解后,抵押权人在申请执行时效期间向法院申请了强制执行,若未获得完全清偿,在后续的相应诉讼时效期间内(执行未果后,诉讼时效期间应当重新起算),抵押权人还是可以再向抵押人主张行使抵押权。当然,对于抵押权人来说,在主债权诉讼时效期间一并起诉债务人和抵押人是更为经济高效的选择。

(四)不动产抵押权的冲突解决

(五)不动产抵押权的行使方式

《民法典》第四百一十条对于抵押权的行使方式已经有相应规定,该条规定的抵押权行使方式有三种:1、抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价受偿,且以协议折价方式受偿不得损害其他债权人利益;2、抵押权人请求人民法院拍卖抵押财产,然后以拍卖所得价款受偿;3、抵押权人请求人民法院变卖抵押财产,然后以变卖所得价款受偿。在以拍卖、变卖方式处理抵押财产时,应当参照市场价格。

对于拍卖和变卖两种形式,是否一定要通过人民法院进行?实践中,当事人之间常有约定担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的情形,对此,《担保制度解释》第四十五条第一款明确肯定了此种约定有效,并表明“因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖,担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的,人民法院应予支持。”的态度。可见,行使不动产抵押权可由抵押权人和抵押人双方协议折价受偿;也可以按约定由抵押权人或者人民法院将抵押财产拍卖或者变卖,将所得价值受偿。

不动产抵押权人在向人民法院主张行使担保物权时,并非一定要通过诉讼方式,还可以依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定,以非诉执行方式直接申请拍卖、变卖担保财产,在抵押人无实质性争议且实现担保物权条件成就的情况下,人民法院会裁定准许拍卖、变卖担保财产。对此,《担保制度解释》第四十五条第二款规定:“当事人依照民事诉讼法有关‘实现担保物权案件’的规定,申请拍卖、变卖担保财产,被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的,人民法院经审查后,应当按照以下情形分别处理:(一)当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的,应当裁定准许拍卖、变卖担保财产;(二)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的,可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产,并告知可以就有争议的部分申请仲裁;(三)当事人对实现担保物权有实质性争议的,裁定驳回申请,并告知可以向仲裁机构申请仲裁。”该条第三款还规定,债权人如果选择以诉讼方式行使担保物权的,应当以债务人和担保人作为共同被告提起诉讼。

THE END
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10.淋巴结穿刺术的禁忌症包括:()二、委托估价方(略) 三、受托估价方(略) 四、估价目的本次土地估价是为××上市公司因股权转让核定土地价值,同时为正在办理的土地抵押提供价格依据。 五、估价依据 1.《中华人民共和国土地管理法》 2.《中华人民共和国城市房地产管理法 A. 评估对象的规划开发程度 B. 评估对象的实际开发程度 C. 根据https://www.shuashuati.com/ti/f176e11a243e4f51928f237042ddd1d4.html?fm=bd78453ce18141cb71fa0afa60d2996d9c
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