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2022.01.18
一般而言，不动产抵押权有效设立后，金融机构对于不动产即享有优先受偿权。但容易被忽略的是，该种优先权仅是相对普通债权而言，并非可对抗所有权利。实务中，金融机构在开展贷款业务时，往往过度重视能否作成业务而轻视对抵押物的核查，对于抵押物上的潜在权利负担或更优先权利了解不足，从而导致在债权清收阶段难以全额收回债权。对于抵押物的核查，金融机构应予以重视。笔者结合自身的资产处置经验及《民法典》最新规定，对可能影响抵押权效力、存续和实现的因素以及更优先权利并述如下：
一、抵押物基本情况核查
1.抵押物权属是否存在瑕疵
《民法典》第399条规定：“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产……”根据上述规定，以权属不明或有争议的不动产设立的抵押不具有担保物权的效力。不动产物权以登记为设立要件，在已经办理不动产证的情况下，不动产一般不存在权属问题。但近年来，随着各地买房限购政策的出台，借名买房的情况越来越多。借名买房、隐名买房容易导致对抵押物的权属争议，从而引发确权之诉或执行异议程序。
借名买房之下的权属争议往往不会影响抵押合同的效力，但对于不动产抵押的物权效力和不动产的执行进度会产生一定不利影响：
关于借名买房对于抵押物执行和回款速度的影响。司法实践中，实际权利人以“借名买房”为由对金融机构执行提起案外人执行异议和执行异议之诉的案件层出不穷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释（2020修正）》第15条和第16条规定，案外人异议审查期间和案外人执行异议之诉审理期间，法院一般不得对执行标的进行处分。故在借名买房的情形下，一旦真实权利人提出执行异议，无疑将拉长执行程序和金融机构的回款周期。
故金融机构在接受房地产抵押时，应当对抵押物是否存在代持等权属瑕疵进行严格审查。
2.抵押土地出让金是否存在欠缴
《民法典担保制度解释》第50条第1款规定：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。”根据前述规定，以划拨地使用权或其地上建筑物设定抵押，政府土地出让金优先于抵押权人受偿。
除了划拨土地面临的土地出让金问题外，实务中，非划拨抵押土地同样可能存在欠缴的土地出让金。关于非划拨土地欠缴的土地出让金与抵押权的优先顺位，现行法律没有规定，司法实践中存在争议：一种观点认为，欠缴土地出让金优先于抵押债权受偿，如在(2015)赤执字第12-5号案中，内蒙古赤峰中院即认为：“土地使用权、无证房产及地上附属设施第三次拍卖保留价为6854074.88元，扣除土地使用权欠缴土地出让金1557842元，执行费53421元、评估费38478元，赤峰永昊中小企业投资有限公司实际受偿债权数额为5204333.88元。”另一种观点认为，土地出让金不应优先于抵押债权受偿，在(2018)粤18民终2535号案中，广东清远中院即认为：“本案中，清远市自然资源局未能提供证据证明其所主张的土地出让金具有优先权，其主张应直接在执行程序中参与分配并优先受偿缺乏依据。”此外，亦有法院选择在拍卖公告中对于欠缴的土地出让金情况进行说明，并明确由买受人承担相应费用。
故无论是对于划拨土地还是非划拨土地，金融机构均应对是否存在欠缴或未来可能需补缴的土地出让金情况进行严格核查。
应对建议：第一，金融机构在接受划拨土地使用权及其地上建筑物抵押时，建议首先协调债务人申请将划拨土地转变为非划拨土地并缴齐土地出让金，如不能实现，亦应就补缴建设用地使用权出让金的具体数额与行政管理部门进行提前沟通，以有所预期并适当提高抵押率；第二，金融机构在接受不动产抵押时，应通过对国有建设土地使用权出让合同、出让金支付凭证的核查和向土地行政部门核实等方式核查拟抵押不动产是否存在欠缴土地出让金的情况，如有，应在设定抵押前妥善解决。
3.抵押土地是否存在闲置风险
为避免土地资源的浪费，我国法律对于闲置土地的处罚进行了明确规定，国有建设用地使用权出让合同一般亦会对出让土地的开发周期作出约定。
一旦抵押土地满足“未动工开发满两年的”之条件，政府即可启动闲置土地收回程序，而抵押权人在现行法律体系下并无有效救济路径。另外，查封能否有效阻止政府收回闲置土地？法律没有明确规定，司法实践中存在一定争议[3]，但最高院似乎倾向认为查封并不能影响政府收回闲置土地。在(2015)行提字第27号案中，最高院即认为：“查封土地系司法机关为保证案件的执行而作出的保全措施，收地决定是行政机关依据相应事实和法律作出的行政决定，两者分别是司法权与行政权的运用，两种权力的行使应当互相配合和尊重。司法权不能干预行政权的行使，具体到本案中，司法保全措施不影响《收地决定》本身的合法性。故蓟县畜产公司主张因涉案土地被人民法院查封，就不能予以收回的理由，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。”
基于上，闲置土地收回风险为不动产抵押中的风险之一，一旦抵押土地被政府以闲置为由无偿收回，金融机构抵押权亦将丧失，故金融机构在接受不动产抵押时，应当对于抵押土地是否存在闲置收回风险进行谨慎核查。
应对建议：第一，金融机构在接受不动产抵押时，应按照《闲置土地处置办法》及地方性闲置土地规定、国有建设用地使用权转让合同等对于抵押土地是否存在构成闲置土地的风险进行核查；第二，一旦政府认定抵押土地构成闲置土地，金融机构应积极参与闲置土地处置方案的拟定，最大限度向政府争取补偿金，以降低损失。
二、更优先权利排查
1.物权期待权
因房屋销售产生的物权期待权作为一种优先于约定抵押权的法定优先权，往往是金融机构接受在建工程抵押所经常面临的问题之一，直接影响金融机构的债权回收金额和速度。从现行法律规定来看，影响金融机构实现抵押权的物权期待权主要可分为涉及基本生存权的商品房消费者权利和商品房消费者之外的一般买受人权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条[5]和《会议纪要》第125条[6]、126条[7]对于商品房消费者权利进行了规定，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条[8]和《会议纪要》第127条[9]对于商品房一般买受人权利进行了规定。
需要注意的是，由于破产程序中存在多种复杂因素，部分管理人对于物权期待权的认定标准，会在上文阐述标准的基础上根据破产案件具体情况适当放宽，如将付款比例放宽至30%等[15]。
应对建议：第一，金融机构在接受在建工程抵押前，应对商品房销售情况进行详细核查，接受抵押之后，应通过公章控制、网签监控等多种手段对抵押人销售房屋进行严格把控；第二，如需以项目销售回款，应加强对购房款回款的管控。
2.建设工程价款优先权
建设工程价款优先权往往是金融机构接受在建工程抵押所经常面临的问题之一，作为一种法定优先权，建设工程价款优先权优先于作为约定担保物权的抵押权。
3.居住权
我们认为，作为同样需进行登记公示的一项物权，以登记顺序确定抵押权与居住权的优先顺位具备一定合理性，但基于居住权“住有所居”的基本立法目的，居住权往往会涉及到居住权人的基本生存权，此时若仍按前述规则确定优先顺位似乎并不符合最高院对于类似问题的处理理念。近些年来，生存权利至上的审判理念日渐加深，最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条明确为生存所需购房的商品房消费者权利优先于抵押人的抵押权。故我们倾向认为，对于一般居住权，可以登记顺序确定抵押权与居住权的优先顺位，但对于涉及生存权的特殊居住权，即便居住权登记在后，根据生存权利至上的基本原则，居住权亦应优先于抵押权。
一旦法院认定居住权优先于抵押权，将可能对金融机构产生两种不良影响：一是金融机构对于抵押财产的执行可能会被排除，特别是对于期限较长的居住权；二是抵押财产仅能附带居住权进行现状拍卖，抵押财产价值和拍卖价格将被拉低。
应对建议：第一，在接收抵押前，金融机构应对可能以登记、遗嘱和法院判决方式设定的居住权进行排查；第二，抵押权设立后，谨慎决定是否同意居住权登记。
4.租赁权
过去司法实践中，租赁权往往是金融机构行使抵押权的最大障碍。一些不诚信债务人为规避抵押房产被执行的风险，在为金融机构设定抵押权前，恶意设定长期租赁并预收租金，严重影响金融机构的债权收回。
关于租赁权对于抵押权实现的影响，从现有司法实践的处理来看：如抵押前出租，法院通常会带租拍卖[22]，如抵押后出租，法院一般会去除租赁权后进行拍卖[23]，即便如未去除，一般亦认为租赁合同对买受人不具约束力[24]。而带租拍卖往往会对抵押物的拍卖和成交价格产生不利影响，金融机构应予重视。
应对建议：金融机构在接受房产抵押时，应对抵押房产的出租情况进行全部核查，对于期限较长的租赁合同，尽量协调抵押人沟通涤除。
5.税收优先权
抵押权设定前的历史欠税优先于抵押权。《收征收管理法（2015修正）》第45条第1款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”
司法实践中，欠税滞纳金一般不能优先于抵押权。关于税收滞纳金是否属于优先权范围，行政机关与司法机关观点并不一致。国家税务总局在《关于税收优先权包括滞纳金问题的批复》中指出，《税收征管法》第四十五条规定的税收优先权执行时包括税款及其滞纳金。最高院在《关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起债权确认之诉应否受理问题的批复》中明确，依照企业破产法、税收征收管理法的有关规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。从现行司法实践看，多数法院参照最高院批复处理，但亦有部分法院将滞纳金纳入税收优先权范围。
应对建议：第一，金融机构应在设定抵押前，通过要求抵押人主动说明、主动调查涉抵押人欠税的公示公告情况等方式[29]对抵押人欠税情况进行核查；第二，金融机构在设定抵押前，应当对未来抵押物处置所需缴纳的增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、土地增值税、印花税、个人（企业）所得税进行充分预估，聘请专业会计师对未来税负金额进行测算，并提高抵押率；第三，抵押期间，抵押人转让抵押物时，金融机构应监督抵押人优先解决欠税问题。
6.刑事追赃
房地产企业因融资需求量大，经常向各类主体进行借贷。近年来，金融债权清收案件涉刑率逐年提高，涉刑问题日渐成为金融机构最常见的问题之一。鉴于我国重刑轻民的传统、刑事机关的强势地位，以及协调民事执行与刑事查封规定的缺失，刑事查封日渐成为民事执行和金融债权清收的最大障碍。