随着我国房地产业进入深度调整期，房地产开发领域的纠纷大量涌现。在这些纠纷中，如何处理广泛存在的银行抵押权和预售商品房购房人的权利冲突，是目前审判实践中一个亟需解决的热点、难点问题。
某房产公司以其在建工程为抵押向银行借款3000万元，并办理了在建工程抵押登记手续。房产公司在取得商品房预售许可证后向社会销售，60名购房人购买了其中的60套房屋。在房屋交付后，该60名购房人实际占有了该房屋。由于房产公司未清偿所欠银行借款本息，银行起诉到法院，请求房产公司清偿欠款及支付利息，并主张拍卖抵押物行使优先受偿权。此类借款纠纷往往事实清楚，法律适用难度不大，法院根据事实一般会判决：房产公司清偿欠款3000万元及至判决给付之日的利息；银行对抵押在建工程的拍卖价款享有优先受偿权。但是，大发银行在判决生效后向法院申请执行时，案涉项目的60名购房人则提出执行异议之诉，请求以其购买房屋的权利对抗法院的强制执行。法院在查明该60名购房人系合法购房人后往往会判决：该60名购房人基于房屋买卖合同享有权利，该购房权利能够对抗人民法院基于生效判决的执行，进而判决停止对该60名购房人所购房屋的强制执行。
就上述典型案例而言，银行往往产生困惑，其针对抵押标的物享有的抵押权为物权，而60名购房人享有的权利则为债权，该物权在同债权产生矛盾时，为何不能适用物权优先于债权的法学原理，[1]支持抵押权人拍卖该抵押物优先受偿的请求？不厘清此类困惑，既不利于交易安全的保护，也不利于人民法院司法权威的确立。
一、纠纷产生的根源
欲根本解决某类纠纷，在逻辑方法上首先需要找到产生这类纠纷的根源，从本源上分析纠纷产生原因和逻辑矛盾点，然后再有的放矢寻找解决方案。就实践中广泛存在的银行抵押权与购房人权利冲突的根源和原因而言，可归纳为以下几个方面：
从上述法律和行政法规所规定的商品房预售条件来看，并不禁止存在抵押权负担之在建房地产进行商品房预售，也未规定在取得预售许可证时需要取得抵押权人同意或者先行清偿抵押物所担保债务的要求。相反，城市房地产管理法却规定，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。这种规定实际上同物权法所规定的“经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的要求相左，从而造成开发商在取得预售购房款之后不会将所收取的购房款用于清偿抵押物所担保的债务。而债权人在开发商到期不清偿债务欲行使抵押权的情况下，往往会涉及折价、拍卖或者变卖已经支付了大部分或者全部购房款的购房人的房产问题。由此，在法律、行政法规规定具体实施的过程中，抵押权同购房人权利冲突自制度层面即自然衍生。
其次，从商品房开发实际及目前金融市场的融资成本来看，银行融资成本远远低于目前民间非正规金融市场的融资成本。就此而言，作为一个具有经济理性的开发商而言，如果其能够从银行成功融资，则其即使在项目盈利前景向好的情况下，也乐于将预售购房款用于其他项目投资，甚至转化为非金融机构的对外出借款项，而不会提前偿还银行借款，毕竟由此带来的收益远远大于其因违约所需支付银行的成本。在这样的成本收益比较下，开发商往往选择理性利用其资金的方式来实现经济利益的最大化，而非清偿银行借款，从而人为地造成抵押权同购房人权利之冲突。
再次，房地产行业深度调整直接影响到开发商的生产经营，影响其参与经济生活的程度，使潜在矛盾逐渐浮出水面。房地产行业是一个高度资本杠杆化的产业，其吸收资金巨大，开发商单纯依靠其自有资金而不进行融资的开发模式微乎其微。开发商往往在取得国有土地使用权之后即以该土地使用权或在建工程进行抵押融资，且在具备预售条件之后即取得预售许可，并以取得的预售房款来进一步完成房地产开发。但是，在这些金融杠杆融资方式中，一旦房地产市场不景气，销售回款渠道不畅，则直接影响到开发商偿还融资及项目开发进度，直接导致其开发项目被拍卖以偿还银行借款与履行交付商品房义务的冲突。
在上述制度漏洞和现实实践推动下，一旦开发商陷入资金链断裂导致开发项目停滞，则其往往既欠付银行借款面临银行就抵押物行使抵押权的诉请，又面临向购房人交付房屋的诉请，由此引发的权利冲突处理，困扰着一线审判人员。
二、银行抵押权与预售商品房购房人权利的逻辑冲突
(一)银行抵押权的优先保护要求：基于现行法律规定的逻辑推演
当然，即使按照物权法第一百九十一条第一款的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，也可能存在上述抵押权并不灭失的情形。按照上述规定，在抵押权人同意抵押物转让的情况下，应然的状态是应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。但是在实务中，如果抵押人并未将抵押物转让价款用于清偿债务，而按照物权法第一百七十七条的规定，在抵押权所担保的主债权未消灭，或担保物权未实现，或债权人未放弃抵押权的情况下，则抵押权不消灭，进一步的问题是：抵押权人还能否行使抵押权？这也是买受人的权利同抵押权相冲突的一种形式。
(二)购房人权利的优先保护：政策考量上的路径依赖
一直以来，各级法院均认为，购房人权利一定程度上体现了公民的基本生存权利，故应侧重保护。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第2条则进一步规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”从上述规定可以推导出两个序列的权利保护顺位：建设工程价款优先受偿权(B)优先于抵押权(C)和其他债权，而建设工程价款优先权又落后于商品房买受人的权利(A)，因此，在A>B、B>C的逻辑中，符合逻辑的结论应该是A>C，即抵押权的保护顺位在逻辑上要落后于交付了全部或者大部分购房款买受人的权利。
与上述《批复》虽有所出入但基本精神一致的是最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《执行规定》)第17条规定，在第三人已经支付部分或者全部购房款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的情况下，区分了第三人是否具有过错，进而确定能否强制执行。该规定首先贯彻了物权登记簿的公示公信原则，即原则上对于没有办理产权过户登记手续的房地产，人民法院基于公示公信的原则，可以查封、扣押、冻结。该规定还要求购房人对于未办理权属过户登记手续无过错的要件；而由此可反面推论，如果第三人对于没有办理产权过户登记手续有过错，人民法院可以查封、扣押、冻结。
对于前述《批复》的规定来说，其暗含的前提也同《执行规定》一样，购房人应指的是没有办理产权变更登记手续的人，即原则上购房人的权利在没有办理权属变更登记之前，在性质上仍是债权，而此债权具有根本保障购房人生存权的意义，故要赋予优先于建设工程价款优先受偿权及其他债权的效力。
但是，需要注意的是，《批复》针对的是建设工程价款优先受偿权的行使问题，能否按照上述A>B>C的逻辑将此三种权利顺位进行一般化排列，不无争论。同样，能否将《执行规定》的上述原则推广到本文开头所指的案件，系审判实践中迫切需要解决的一个问题。
(三)解决冲突的不同裁判思路
对于上述两类权利，在现行法律规定的逻辑适用及政策考量的基础上，二者所存在的矛盾不言之明。前述案例集中代表了目前冲突的典型形式。在解决这类纠纷时存在着两种直接冲突的裁判思路。
思路一：鉴于抵押权系一种物权，该物权基于登记而具有公示公信力(就抵押权的效力而言，物权法和担保法有不同的规定。本研究以新法优于旧法为原则，以物权法的规定为论述依据)，其体现对债权人交易安全的保护，故只要债权人的债权未获得清偿，抵押权人均有权行使抵押权。即使该抵押物被出售给买房人，人民法院也可以根据抵押权人的请求，以拍卖该建筑物包括购房人所购房产的价款优先清偿。
思路二：对于购房人权利的保护体现的是广大购房人“居者有其屋”的基本生存权，在很多购房人穷其一生来购买住房的情况下，如果将该住房拍卖，则会给其生存权造成极大的损害，故对该种购房人权利应优先保护，应允许该权利对抗银行抵押权的强制执行。
三、银行抵押权同购房人权利冲突的解决路径选择
(一)购房人提起执行异议之诉的对抗问题
对于上述抵押权同购房人权利冲突的解决路径，笔者认为，在购房人购房时该商品房已经取得商品房预售许可证的，应优先保护购房人的权利，对于购房人在案外人执行异议之诉中主张对抗银行抵押权强制执行的，人民法院应予支持。主要理由在于：
首先，从交易安全的保护角度来看，取得预售许可证表明开发商已经可以向社会公开销售该房屋。这对于购房人来说，其在开发商已取得预售许可证的情况下，完全有理由相信其所购买的房屋不存在任何权利瑕疵。而在购房人支付了购房款或者大部分购房款的情况下，如果还不能取得没有抵押权负担的标的物，则其对于交易安全的信赖会受到严重损害，合同法立法指导思想中的在价值取向上应注意交易安全保护的目标就无法实现。而在一个交易安全无法保障的社会中，经济交易则不得不退步到现货交易的状态，经济交往所需要的信用交易会萎缩至死，生产率将变得极为低下。
其次，从交易成本支出的角度应保护购房人的利益。一方面，对于购房人来说，其对于出卖人如何使用所收取的款项并不关心，往往也无能力控制；购房人也很难有能力对开发商是否清偿银行借款的情况进行调查。与此相反，抵押权人则更有能力控制开发商是否取得商品房预售许可证，其既可以在设定抵押时同开发商约定取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前不能取得预售许可证，且抵押权人实施这种控制行为的成本比起购房人来说成本更少且效果更直接。另一方面，针对我国现实的经济发展要求，对于房地产业这种高杠杆化的产业，高效率及缩短开发周期是其开发盈利的基本要求。如果要求购房人在信赖商品房预售许可证之外，尚需要调查开发项目是否存在抵押权负担，这必然影响交易的效率，延缓交易的完成，从而影响房地产项目的开发进度，进一步影响到房地产业的持续发展。
所以，对于案例所涉情形，即使银行的债务没有获得清偿，但是鉴于购房人合理信赖开发商销售行为的事实，其购房权利应得到优先保护。
(二)确权与涂销请求：购房人权利保护的逻辑界限与现实考量
前述问题描述部分已经说明，在实践处理的进路上，银行抵押权的保护和购房人权利的保护已处于一种进退维谷的境地。即使确认购房人权利能够对抗银行抵押权，但这种对抗也多体现在案件执行过程中的消极保护面。购房人权利在对抗法院强制执行之外，同抵押权的冲突仍然可能面临以下困境：首先，购房人的购房权利虽然能够对抗银行抵押权的强制执行，但是鉴于该房屋上的抵押权负担并未凃销，开发商无法协助购房人完成出售房屋的物权变动登记，根据物权法第九条之规定，购房人仍不能取得房屋所有权。其次，有的购房人在登记部门不办理权属过户登记手续的情况下，不得不提起行政诉讼，请求登记机关凃销该抵押权负担。但是，对于该行政诉讼请求，一不存在债权消灭的情形，二不存在债权人免除债务的情形，三不存在其他抵押权消灭的情形，故购房人所提起的行政诉讼请求亦必然落空。在上述法律逻辑的进路上，购房人权利在性质上仍然体现为基于买卖所形成的债权，而不能表现为物权。因此，该类问题的最终解决仍然没有出路。
如何走出上述纠纷的解决困境，尽早结束此种权利的不确定状态？笔者认为，似可考虑斩断“葛迪尔之结”，直接给予购房人权利以确权保护。具体而言，可以考虑适用物权法第三十三条关于“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”的规定，对于购房人已经支付全部购房款，针对购房人请求确认其享有所有权的，人民法院可予支持；对于购房人未付清全部购房款的，可在支持确权请求的同时，判决购房人将欠付购房款支付给债权人。对此思路的处理，似可从以下几个现实层面的因素获得支持：
首先，从比较法上看，允许抵押物自由转让是目前抵押物转让的先进立法例。例如，德国民法典第1136条规定：“根据约定，所有权人对债权人负有土地不转让或者不再设定负担的义务的，该约定无效。”该种抵押物转让并不影响抵押物受让人取得抵押标的物的所有权利，当然包括所有权。故在允许抵押物转让上，应允许买受人能够取得抵押标的物的所有权。在登记部门无法给予登记的情况下，当事人请求司法确认其对标的物所享有的所有权，人民法院在别无其他替代救济方式的情况下，给予确权亦符合抵押物可以自由流转的比较法通行做法。
其次，若上述困境不解决，明显同物权的清晰、确定要求不符，在此问题上，唯有放开法律政策的大门，给予当事人权利予以扩充保护，才有利于物权状态的明确。既然已经在权属的保护顺位上赋予购房人权利优先于银行抵押权，说明该权利已经具有一种物权的属性。如果不赋予购房人表征该具有物权性权利的有效手段，则该种权利无异于虚化的权利；且此种具有物权性的权利不能得到登记，亦有违物权的公示原则，更进一步，也不利于市场交易安全的保护和经济效率的提升。
当然，此种确权保护的方法应限制使用，仅限于预售商品房购房人穷尽所有其他途径均无法取得购买房屋权属变更登记的情况。
(三)未取得预售许可的购房人权利的排除
未取得预售许可的购房人权利能否对抗银行抵押权？对此，从现有法律及司法解释规定的体系解释出发，似应作出否定的解释。主要考察点似可从两个角度进行分析：
一方面，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》2条规定的反面解释，如果购房人在购房时未取得预售许可的，则购房合同无效。合同无效是对当事人意思自洽的最大否定，其直接的法律后果是合同不能获得履行以实现当事人预定的目的，因此购房人基于无效的合同，不能取得销售房屋的产权，其仅享有依据合同法第五十八条规定的返还财产、折价补偿或者赔偿损失的权利。在此情况下，购房人再占有房屋已无合法理由。在购房人无权占有房屋时，抵押权人要求行使抵押权的请求则应得到保护。因此，银行要求实现抵押权，以折价或者拍卖、变卖抵押物的方式清偿债务的，人民法院应予支持。另一方面，在开发商未取得预售许可的情况下，则说明购房人并没有对开发商的出售行为形成合理的信赖，在其无合理信赖的情况下，其购买房屋形成的债权则不应对抗已经公示的担保物权。
(四)以房抵债的债权人权利的排除
在实践中，亦广泛存在开发商在开发房产项目设置了银行抵押权的情况下，将该项目房产用以抵偿其所欠普通债权，比如开发商用房产抵偿其民间借贷的欠款。而在银行行使抵押权的情况下，开发商以房抵债的债权人能否以其系抵房债权人对抗银行的抵押权，亦是实践中的多发纠纷。对此，针对以房抵债的债权人，似不应赋予其对抗银行抵押权的效力。主要理由可从以下几个方面进行考察：
首先，以房抵债的实质系债务人用其所开发房地产进行代物清偿，即通过转移房屋产权来代替其他债务给付形式，达到最终消灭债务的目的。按照通说，代物清偿为要物合同，即要想达到消灭债权的目的，所替代清偿的物之物权必须已经完成变动。[2]对于所欲抵偿债权而言，在用以抵偿的房产尚未办理权属变更登记手续之前，根据物权法第九条的规定，则并没有完成物权变动，因此对于债权人而言，其清偿尚未完成，债权人对于该抵偿标的物仍然享有债权，而不能享有物权。在银行抵押权系一种已经明确予以公示的担保物权情况下，银行抵押权的实现应优先于以房抵债之尚未完成清偿之债权。
其次，从交易安全保护的角度来看，以房抵债的债权人基于商业上的考虑，应对开发商的偿债能力有明确的认识。在此情况下，其作为市场交易参与者，应负有审查开发商经营情况的义务，包括所用以抵偿债务之标的是否存在足以影响其权利实现的其他权利负担。在其没有对此进行考察的情况下，则应承担相应的交易风险。银行抵押权作为一种担保物权，是一种明确予以公示的风险，应由以房抵债的债权人来承担。就此而言，以房抵债的债权人权利作为一种普通的债权，在抵偿债权人对其风险未予以审慎注意的情况下，该种权利自然不能优先于已经登记公示的担保物权。对此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》67条关于抵押物转让和物权追及力的规定实际上也早已明确了该处理思路。
再次，从债权人是否善意的角度考察。一方面，债权人对于案涉项目上所存在的抵押权应推定为明确知悉，就此而言，则该债权人的交易不能构成善意信赖。对此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》规定，对于不动产登记簿上所载明的负担，应推定交易人明确知悉，在此情况下进行交易则应认定其不构成善意。在以房抵债的债权人非善意的情况下，基于民法上的诚实信用原则，不应将该权利置于优先于抵押权的保护地位。
另一方面，以房抵债的债权人权利明显不同于广大购房人的权利。广大购房人的权利并非以市场交易中的谨慎义务为出发点，但以房抵债的债权人权利则需要以商人的谨慎交往义务作为考察重点。事实上，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》24条规定所体现的精神亦可以作为本结论的一种参考，该条确定了在以买卖房屋的形式来担保借款的情形，债权人针对买卖房屋仅享有一般的债权效力，而不具有优先或者对抗有担保债权的效力。
基于上述分析，对于由民间借贷债权或者其他债权所转化的以房抵债债权，其权利性质仍然系普通债权。此种债权与抵押权共同存在于房地产开发项目之上并产生冲突时，抵押权作为一种担保物权应优先于作为普通债权的以房抵债债权。
(五)购房人合同解除权的行使与限制
实践中尚广泛存在由于购房人所购买房屋上之抵押负担未涂销，购房人请求解除合同，要求出卖人承担违约责任的情形。对此，笔者认为，似可考虑以下处理思路：如果该预售商品上存在的抵押权负担尚未涂销，导致商品房购买人确实无法完成房屋的权属变更登记，从而无法取得房屋所有权，这实际上类似于出卖人没有取得完整的标的处分权，故在认定转让合同有效的情况下，出卖人应属于不能交付完全无权利瑕疵的标的物，其违约行为应认定为已经符合合同法第九十四条规定的根本违约导致合同目的不能实现。而在出卖人构成根本违约的情形下，对于买受人的救济，可以根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》3条第2款的规定处理，即购房人可以请求解除合同，并请求出卖人承担相应的损害赔偿责任。
综上，在目前我国经济发展增速放缓、房地产业进入深度调整期的形势下，为避免涉房地产领域纠纷的进一步蔓延，从根源上进行风险防控是治本之策，也是解决本研究问题的釜底抽薪之策。对此，可考虑以下两个方面的风险防控措施：
一是银行业可考虑在批贷时对于预售进行风险防御，以避免其贷款无法收回的风险。基本的措施为：要求开发商在申请预售商品房许可证时遵循上位法物权法的规定，以抵押权人出具同意出售证明为前提条件，且应根据物权法的规定要求预售资金符合比例地进入银行账户，或者由银行对预售资金进行监督，以确保其资金安全。这也是当前房地产开发中去杠杆化的一种手段。
【注释】[1]谢在全：《民法物权论(上册)》(修订五版)，中国政法大学出版社2011年版，第27页。
[2]孙森焱：《民法债编总论(下册)》，法律出版社2006年版，第853页。
【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】2017年【期号】1
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