民法原则与民法规则是民法理论的两大组成部分，也是民法实践的重要基础，但不同的概念与不同的实践决定了民法原则与民法规则在法律应用中的差异性，通过分析本文认为这种差异性主要表现在范围、应用方式、作用效果和内容方面。
（一）应用范围的差异
民法原则与民法规则不同的使用目的决定了两者内容之间所具有的差异性。对于民法原则来说，原则的构建旨在保证民法理论与实践的合规，然而民事案件本身的复杂性较高，民法原则仅仅能够针对案件的实际情况给予大致的处理要求，相对来说具有较强的概括性和抽象性，这样一来，民法原则也就具有了宽广的应用范围，对于所有民事案件的审判与民法实践都可以基于民法原则来进行②。相比之下，民法规则作为一种硬性约束，也就具有着特定的规制内容，只有针对具体的民事案件与民法实践需求的时候才能发挥出相对应的民法规则的实际效用，因此更适用于对具体民事行为与固定民事关系的比较当中。
（二）应用方式的差异
在民法实践中，民法原则与民法规则有着不同的应用方式。民法原则在使用过程中，会根据实际案例的不同而产生差异性的适用，通常情况下，在民法原则适用度较高的前提下能够充分发挥出民法原则对于个别特殊案例的有效指导作用；相比于民法原则，民法规则的应用具有更强的针对性，可根据民事案件的实际情况应用与之相对应的民法规则。可见，民法规则的应用，就是对特定事实的司法解释，基于民法规则所规定的事实具有良好的实效性，因此民法规则的应用成为了解决民事案件的最常用且最有效的办法③。倘若民法规则不能对民事案件的实际情况进行规定，则审判中民法规则的效力也就无从发挥。
（三）作用效果的差异
民法理论是解决民事法律问题的重要依据，鉴于民法原则与民法规则具有着一定的差异性，决定了对于民事案件的审判过程中民法规则所具有的限制性，尽管如此，对于法律的实践，依据民法规则行使裁量权显然更加贴合法律的客观性与公平性要求；相比之下，民法原则具有诸多的不确定性，一旦使用不当，则可能促使法律实践偏离正轨。（四）实际内容的差异民法原则的内容相对来说并不具体，并不需要对法律的构成要件与后果等进行严格的规定，因此民法实践对于自由裁量权的行使也被赋予了社会价值观等相对更“自由”的内容；相比之下，民法规则由法律的构成要件和法律结果共同组成，主要针对于具体的民事案件所制定，对于审判者自由裁量权的限制性较大。
应我国法治化建设与发展的切实需要，民法法律体系的建构与完善成为了和谐社会发展视域下的必要举措，包括物权法和婚姻法在内的民法法律在实际生活当中的应用均是为了维护特定领域的社会准则，因此民法法律的建立必须要以民法原则与民法规则作为指导。另外在法律实践当中，对于个别民事案件的审判并不会有具体的法律规则进行参考，然而法律的实践又必须要以公平、公正的原则为主，因此需要审判者结合民事案件的实际情况从高度视角对案件的详细情况予以正视，紧密围绕社会主义核心价值观并基于法律规则以切实维护当事人的合法权益为着眼点进行充分考量，应用民法原则最大程度保障审判结果的合理性，进而唤起社会各界的认同，迎合社会主流价值意识导向，推动法律的权威性与公信力的不断提升。
三、民法原则与民法规则的关系
四、结语
关键词：法律规则法律原则理性化模式最佳化模式裁判规范
作者陈林林，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。（杭州310008）
法律原则的司法适用是法律方法领域的一个热点问题，近四十年来持续位居国际法律理论的研究前沿。德沃金和阿列克希为代表的法律原则理论，以基于“规则－原则”二元规范模型的整全性、融贯性和“权重公式”，展示了法律原则适用中“理性化考量”的方法和判准，但被批评为“难以信服”、“基本没什么价值”。①法律原则的反对者甚至认为，法律方法论只需两种类型的规范：正确的道德原则和实定化了的法律规则。法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，所以在法律方法论中并无一席之地。②不过，倘若否定法律原则的规范地位，那么在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，法律推理是否仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，也就成为了一个问题。实际上，藉由对规则、尤其是原则之类别的进一步细分，能对法律原则的适用过程――尤其是规则和原则的关系――给出一个更清晰的结构性分析，并回应、澄清对原则理论的一些诘难和误解。
一、规则的两种属性：自主性和总括性浙江社会科学2012年第3期陈林林：法律原则的模式与应用
德沃金和拉兹皆指出，规则最主要的逻辑特征是其“决定性”：当一个具体的事实情形符合规则的适用条件，那么规则就必须得到遵循。自主性意义上的法律规则，是排除一阶理由意义上的原则权衡的，或者说，在适用中是怠于或否定对一系列原则的权衡进行持续评估，因此其始终是具有决定性的。对于总括性意义上的法律规则而言，只要法院不改变对道德原则之间的基础性平衡的认识，那么它同样是具有决定性的。不过，当法院对基础性的道德原则平衡的观点发生变化时，总括性规则就会不断地得到修正。显然，较之自主性规则，总括性规则的“决定性”更弱而“内容性”更强。与规则适用中的自主性特征和总括性特征相对应的，是法律原则的理性化模式和最佳化模式。⑨
二、原则的两种模式：理性化和最佳化
“法律原则的适用对象仅限于法官”这一命题无疑会招致批评，因为在适用法律原则进行判决的那类疑难案件中（例如泸州遗赠案、Riggsv.Palmer），当事人最终显然受到了法律原则的拘束。不过，这种批评只看到了裁判的表象。以泸州遗赠案的一审判决为例，纳溪法院实际依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则，针对遗产继承规则的效力设定了一条“第三者继承例外”的新继承规则。法云“一般条款不决定具体案件”，正是将《民法通则》第7条具体化为个案规则后，法院才否定了遗嘱的效力和第三者的继承权。因此一个补充性的亚命题是，“当法律原则适用于待决案件时，必须先具体化为一条个案法律规则；这条新创设的法律规则必然是可普遍化的，它既适用于社会公众，也适用于法官”。用阿列克希的“原则间的竞争法则”（LawofCompetingPrinciples）转述之：当法律原则P1在C的条件下优于法律原则P2，并且，如果P1在C的条件下具有法效果Q，那么一条新规则R生效，该规则以C为构成要件，以Q为法律效果：CQ。
藉此转换到了问题B：适用法律原则的司法语境。一个已有的共识是，依据“禁止向一般条款逃逸”的裁判纪律，唯有在“规则用尽”的疑难案件中，方得考虑适用法律原则。法律原则的两种模式和“裁判规范”的定位，都表明原则裁判不是一般意义上的“司法”，而是一种创设规则的准立法性法律实践。事实上，德沃金的法律原则理论，引证的就是以法官为中心的普通法司法实践。离开普通法司法的语境，法律原则理论中的若干关键词――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的内涵就会引发歧义。因此，在司法体制和法官角色存在重大差异的大陆法系，尽管成文法中存在不少概括性条款或原则性规定，但法院是否可以根据最佳化模式进行规则创制并进行裁判说理，始终夹杂着诸多需澄清的问题，诸如法院的地位和功能、法适用和法创制的区分、法不溯及既往等等。
哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中，裁量权的运用是在一些标准和政策指引之下进行的。不过，哈特对这些标准和政策存而不论，并否认其是法律的一个组成部分，而这恰恰是德沃金这样的法律原则论者所反对的。法律原则的两种模式为原则裁判提供了一个清晰的结构性分析，还表明法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于法律规则和道德原则之外的另一类规范依据――“裁判规范”。“裁判规范”的定位，保证了在遇有规则漏洞的疑案裁判中，基于法律原则的判决推理仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，尽管这种源于普通法司法的推理模式在方法论和制度环境上遗留了一些有待澄清的问题。
注释：
①SeeBrianLeiter,TheEndofEmpire:DorkinandJurisprudenceinthe21stCentury,36RutgersLawJournal,2004,p.165.
②LarryAlexander&KenKress,‘AgainstLegalPrinciple’,ed.inLawandInterpretation,byAndreiMarmor,OxfordUniversityPress,1995,pp.326,327.
③Cf.RonaldDworkin,TakingRightsSeriously,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1978,pp.24.
④Cf.RonaldDworkin,TakingRightsSeriously,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1978,pp.105-17.
⑤JosephRaz,“LegalPrinciplesandTheLimitsofLaw”,81YaleLawJournal,1972,p.829-30.麦考密克认为，原则“实际是一种更概括的规范，是若干规则或若干套规则的合理化结晶”。SeeNeilMacCormick,LegalReasoningandLegalTheory,Oxford:ClarendonPress,1978,p.232.
⑥JosephRaz,TheAuthorityofLaw:EssaysonLawandMorality,Oxford:ClarendonPress,1979,p.53.
⑦AlanH.Goldman,PracticalRules:WhenWeNeedThemandWhenWeDon’t,CambridgeUniversityPress,2002,p.107.
⑧T.M.Scanlon,WhatWeOwetoEachOther,Cambridge,Mass.:HarvardUniversityPress,1998,p.32.
⑨Cf.StephenR.Perry,TwoModelsofLegalPrinciples,82IowaLawReview,1997,pp.792.
⑩StephenR.Perry,TwoModelsofLegalPrinciples,82IowaLawReview,1997,pp.795.
StephenR.Perry,TwoModelsofLegalPrinciples,82IowaLawReview,1997,pp.796.
RichardPosner,‘PragmaticAdjudication’,inTheRevivalofPragmatism:NewEssaysonSocialThought,LawandCulture,MorrisDicksteined.1998.citedfromAdrianVermeule,JudgingunderUncertainty:AnInstitutionalTheoryofLegalInterpretation,HarvardUniversityPress,2006,p.187.
StephenR.Perry,TwoModelsofLegalPrinciples,82IowaLawReview,1997,pp.796,801.
RonaldDworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPress,1978,p.40.
JosephRaz,‘LegalPrinciplesandtheLimitsofLaw’,81YaleLawJournal,1972,p.823.
RonaldDworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPress,1978,pp.343.
斯蒂芬佩里的分析较为繁琐，下述行文对其进行了概括梳理，Cf.StephenR.Perry,TwoModelsofLegalPrinciples,82IowaLawReview,1997,pp.801。
[美]约翰罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第41页。
Bentham,AFragmentonGovernmentandAnIntroductiontothePrinciplesofMoralsandLegislation,430(W.Harrisoned.1948).CitedfromMeirDan-Cohen,DecisionRulesandConductRules:OnAcousticSeparationinCriminalLaw,97HarvardLawReview,1984,p.626.
Cf.RobertAlexy,ATheoryofConstitutionalRights,trans.byJulianRivers,OxfordUniversityPress,2002,pp.54.
NeilMacCormick,LegalReasoningandLegalTheory,Oxford:OxfordUniversityPress,1978,p.173.
【关键词】税收征收管理法；自由裁量权；有效控制
一、行政自由裁量权
我国1983年出版的《行政法概要》统编教材中最早提出了行政自由裁量权的概念，即“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体案件时，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。”概括地说，行政自由裁量权就是指行政主体在法律、法规规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权，即对行为范围、方式、种类、时限等的选择权。行政自由裁量权的存在是必然的、合理的，而控制又是必须的，新施行的《税收征收管理法》中有多个条款涉及税务行政自由裁量权。
二、税收自由裁量权存在的依据
（一）法律不确定性是自由裁量权存在的哲学依据
具体表现在：
1.法律规则的非完备性。社会生活纷繁复杂，由立法者制定的法律规则不可能包罗万象，把社会关系的所有方面都纳入到调整范围当中，然而，没有法律规则的约束调整并不意味着人们不会发生纷争。只有允许自由裁量的存在，才可能解决人们日常生活中出现的各种税务问题。
2.法律规则的程序公正和结果公正的矛盾性。古希腊伊壁鸠鲁所指出：“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律也可能会因条件而变为恶法。”既然法律规则的程序公正并不能完全消除普遍公正与个别公正之间的矛盾，那么作为调和矛盾的途径，自由裁量便成为需要和必然。这个问题稍后详述。
4.法律规则的稳定性与现实社会的变动性之间的矛盾。相对于多变的社会生活而言，规则永远是相对静止的，这种相对静止性提供了“安全”和“秩序”的前提，但也束缚了新兴事物的发展变化，虽然这种阻滞是“安全”和“秩序”的必要成本，但是也要做尽可能的削减，因此需要将必要的弹性赋予法律规则的执行。
征税决定不仅要建立在客观的应税事实基础之上，而且也要遵守形式主义原则：属于相同情况的纳税人或税收事项应得到同样对待，而属于不同情况的纳税人或税收事项则应得到与这种不同情况相适应的差别对待，这是确保公平的必要条件。但是，由于纳税人的应税行为千差万别，纳税人自身的情况也很不相同，而税法规范则较为原则、抽象和一般化，有时候对具体案例的概况性判定缺乏准确性，如果机械地适用税法规范，不仅无法使实体正义目标从抽象走向具体、从理性走向现实，而且在许多情况下还会导致非正义结果的产生。因此，对于征税裁量行为，法律应允许征税机关拥有必要的自由裁量权，以使税法得到公正适用。结果公正必须在“个别平等”与“一般平等”之间保持平衡，自由裁量权则是调和两者的必要砝码。
正是由于成文法的诸多不足，一个社会不可能也不应该纯粹地、完全地依靠既定的法律来调整社会关系，而达到法治的目的。所以，要想实现真正意义上的用法律解决问题，就要执法者在充分维护法律严肃性和法律尊严的前提下，在法律所允许的范围内充分发挥人的主观能动性，对法律条文进行一些必要的解读，以弥补成文法的不足，这就要求法律在设定上给执法者一定的自由裁量权。
（二）保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素
由于法律的不确定性，加之社会现象多变，为了使税务机关能够审时度势、权衡轻重，不至于错过时机，法律、法规必须赋予税务机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权的权利，使得税务机关有灵活机动的余地，从而有利于税务机关进行税务管理。
三、加强税收自由裁量权的有效控制
税收自由裁量权存在的依据上文已进行了分析，但相对于规范、确定的其他法律权利而言，它毕竟是某种税收执法权限的延伸，自由裁量权的应用是以税收征管的法制化、公开化和公正化为前提的。当前，我国税收征管实践中，存在着税务行政自由裁量权被滥用的现象，已成为妨碍依法治税进程的重要因素。裁量权的自由应是相对于法律原则、幅度和范围的相对自由，而非绝对自由，它的履行应代表国家利益和社会公众利益。为防止被滥用，应对其进行有效的制约和监督，建立起多层次的制约机制。
（一）从制度层面完善我国的税收行政自由裁量权
即从以下几方面着手立法控制、行政控制和司法控制，建立合理分权为基础的权力制约机制。立法机构应明确授予权限的目标，应反复考虑，认真论证，以防止其选择范围过宽而导致税收执法中自由裁量权的滥用。科学设置各级税务机关的内部机构，实施合理分权，形成上下级之间相互监督与平级机构之间相互监督的两种监督体系。配合独立的司法审查，加强内部自查，全面推行执法责任制，明确各个执法岗位职责、执法程序以及考核评议标准，对执法中的过错行为要进行及时、公正、严肃追究，逐步实现税收部门税收信息透明化。这样做，在降低监管成本的同时增加了监管途径，增强了监管力度。另外，要加强外部监督，如人大、审计、财政、纪检监察、检查等部门要加强与上述部门的沟通与协作。
（二）有效发挥非正式制度性自我约束与激励机制的作用，加强税收管理的道德化，即要提高税务人员的素质和职业道德
我们可创造出一种激励人们自觉遵守道德的制度环境，培育“以人为本”的管理理念，通过多方面的税务职业道德教育、法制教育，创设良好的物质、文化环境，确保道德规范，充分发挥其调整和维系良好税收征纳关系的特点作用。
【主要参考文献】
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关键词：自养;异养;法理;人类规则
一、何为自养和异养
客观方面涉及到生命形式的两个生存方式，即自养和异养。
可以这样区别自养和异养：如蓝藻，逐渐发展成蓝藻和细菌，前者具有叶绿素，通过光合作用获取能量，是自养生物，后者食用自养生物获取能量，为异养生物。
所谓自养，就是指像蓝藻一样以自己为获取能量主体，而不损害其他个体的生存方式。自养是简单化、理想化的生存方式，虽然这种方式使得其他物质不受自养生物的侵害，但由于不能获取自身能量以外物质，自养生物本身只能是类似于单细胞一样的简单的生命形式，不可能是生命复杂化的主要形式。自然规则的发展也证明了这一点，当自养生物已经为异养生物创造了足够多的生存空间时，更多的异养生物出现，逐渐形成了异养生命为主体生命体系，自养生物也逐渐退出了生命形式的主流。
所谓异养，类似于清华大学江山老师的摄养概念。所谓摄养，即“摄者，摄养为在，使在得以持续之谓。一在[1]的自我实现和自足，必有对相景或诸相的摄取，在高级或复杂的同构、存在中，这种摄取更是必需方式”[2]。
换言之，所谓摄养，就是指宇宙之内的物质世界中任何一个现实存在，如空气、水、动物、植物等等，其从本体以外获取诸如营养、能量等非本体能自我提供的物质，而得以维持继续存在的方式。这种摄养的方式有多种，如，动物通过交谈或模仿已获得生存的经验、愉悦，气功或瑜伽者通过“气”以致辟谷，生存竞争、生死搏斗以获得存在等方式。这种摄养是以存在养存在、以生命养生命的形式。
人类在这样的生存环境中逐渐进化和发展，则必然遵从这样的生存规则，又由于人类发展的客观需要不断增多，出现了更为明确的意思表示，甚至是逐渐接触非物质世界的精神领域，其主体意识也不断地出现在客观生活的诉求中。
这样的客观现实，使得人类在最初选择规则体系的时候，必然会建立以异养方式为基础，以自身生存为主体，以自我权利保护为关键的制度。人类在建立了以异养方式为基础，以自身生存为主体，以自我权利保护为关键的法律制度后，逐渐收获了过多的权利和利益，冲破了平衡的界限，但却不会主观的积极放弃已经获得的权利和利益，甚至还会希望继续获得过多的权利和利益。
这种情况有很多，如人类合成了一种化学物质——氟利昂，由于其化学性质稳定，不具有可燃性和毒性，被广泛用来作制冷剂、发泡剂和清洗剂，广泛用于家用电器、泡沫塑料、日用化学品、汽车、消防器材等领域，人类在认识到氟利昂是臭氧层杀手前，完全沉醉于科技带来的进步和方便中。
之所以人类在主观方面不放弃过多获取的权利和利益，主要还是没有感受到冲破平衡能带来的代价。这就好比将青蛙放入仍在加热的温水之中，它得到舒适的生存环境时，并不能立刻赶到生存的危机，但当水温达到它承受不了时，便为时已晚。
二、如何建构法理上的人类新规则？
确认新规则的理论前提
人类脱离异养方式而选择自养方式以求自身的生存和发展是不现实的，也是不长久的。重启规则，也就是宇宙规则和星球规则使得人类消失是一种必然，而具体来看，现在地球上的几乎是所有的物质存在也都将异养方式作为生存和发展的唯一规则。
相比自养和简单的异养而言，选择一种可循环性的异养方式则是更为可行的，而这种可循环性异养方式是可以将人类抽离出循环主体的，但前提是人类必须担负起建立和保护其存在的自然规则能够拥有健康且持久性的异养环境的责任。
因此，人类要建构法理上的新规则，前提便是知道：重启规则的正常发展会使人类消失；自然规则内的生命形式都是以异养形式存在；相比自养和简单的异养而言，可循环性的异养方式才可行；人类可以将自己抽离出可循环性异养方式，但必须能建立和保护健康且持久性的异养环境。
宇宙和星球法，是指建立一种类似于人类法律文明的核心——宪法一样的根本法规则，也设立几条基本规则，设定各个国家在该法中的基本权利和义务。制定的目的就是要保证人类尽早的掌握宇宙和星球的运行规律，为实现自然规则、规避重启规则提供稳定的状态的安全的环境。
继续用科技解读自然规则
自然规则是指地球的一切物质，存在和发展是有自然规律的。生命的本质是人类要时刻领悟的理念，自养方式和异养方式共同建立生态平衡后生命才得到发展，这是生命的永恒真理。在自养方式和异养方式共同建立生态平衡的环节，生命必须要经过一个正反合的过程。所谓的正，是指简单地利用生态。所谓的反，是指过渡地利用生态。而所谓合，便是科学适度且能够保证循环性异养方式地利用生态。按此推论，为了实现“合”，则必须要寻找到科学适度的方法，这就必然需要更大程度上的科技发展。
总之，人类要在法理的高度上，建构新的规则，即成为宇宙规则、星球规则和自然规则的立法者、执法者。要永远要牢记，人类的新规则是防范重启规则的，人类的发展如突破不了在重启规则主体重启之前规避为先，并可能解决危险的限制，人类文明和人类旧有的规则，将随着灰飞烟尽。
[1]在，江山老师的《法的自然精神导论》所提倡的概括.
[2]江山：《法的自然精神导论》，法律出版社，第69页.
要同等重视现实空间和网络空间
要同等重视法律制裁和技术防控
网络时代是信息技术的时代，网络空间是由信息技术建构出来的空间，同样，网络犯罪主要以技术犯罪为表现形式。维护网络空间的安全，技术的作用前所未有地凸现出来。但是，在这种情况下，仍然不可忽略法律制裁在打击网络犯罪方面的独特功能。
法律制裁与技术防控不可相互替代。互联网时代的信息安全，离不开法律和技术两种手段的并用，它们不可相互替代、不可偏废。首先，技术防控着眼于事前之预防，法律制裁着眼于事后之惩戒。在维护网络安全方面，技术防控是针对未受侵害的系统的保护，是法律介入之前的积极保护，它起到防范网络犯罪的第一道防线的作用。充分有效的技术防御已经可以将多数网络犯罪拒之门外，是对潜在犯罪分子的技术威慑；而法律制裁则是针对潜在犯罪分子的心理威慑、社会威慑。法律制裁着眼于事后行为之惩戒，通过对犯罪分子迅速、有效地惩罚，达到阻遏再犯的目的。法律制裁是防范网络犯罪的第二道防线。技术与法律共同构成了打击网络犯罪的综合性梯度化处理措施。其次，技术防控针对孤立的系统安全，具有很强的个性化特征，而法律制裁针对网络安全整体，具有一体通行的效力。法律制裁是技术防控的后盾，离开了法律规制，严格的技术防控反而会引来越频繁的网络犯罪。
网络安全这架马车的行驶轨迹和速度，在一定程度上超出了法学家和技术专家的单方操控能力与驾驶水平，它的平稳行驶需要法律和技术两根缰绳。技术部门和立法、司法机关不能再各自为战，技术防控只有和严厉、及时的法律制裁双管齐下，才能有效维持网络秩序的稳定。
要同等重视国内网络法和国际网络法
[关键词]禁反言规则基于信赖之禁反言规则英美法
一、禁反言规则的概念
从这一定义可以看出,禁反言规则大致分为两支,一支是在法庭审理案件过程中,涉及审判事项的禁反言,也就是说为确保法院判决的既判力,禁止诉讼当事人就法院已决事项或争议表示反对或再次提讼,其实质就是“一事不再理”,包括记录禁反言(estoppelbyrecord)、既判争点禁反言(issueestoppel/collateralestoppel)等等。另一支是在法庭之外的日常生活中,由一方当事人的言语或行为或者是双方当事人之间的契据或协议引起的禁反言,这其中又分为两类,一类是仅凭当事人之间的书面文件即可禁止一方当事人反悔的禁反言,包括契据禁反言(estoppelbydeed)和协议禁反言(estoppelbyconvention/estoppelbyagreement)等;另一类是当一方当事人因信赖另一方当事人之前的陈述行事而导致损害时禁止另一方当事人反悔的禁反言规则,这种禁反言规则又被称为基于信赖之禁反言(reliance-basedestoppel)。包括陈述禁反言(estoppelbyrepresentation(offact)/estoppelinpais)、允诺禁反言(promissoryestoppel)和财产禁反言(proprietaryestoppel)。下面将着重阐述基于信赖之禁反言的概念。
二、基于信赖之禁反言的概念
基于信赖之禁反言规则是指当一方当事人对另一方当事人作出某中对既存事实的陈述(representationofexistingfact)或者是对将来意图的允诺(promiseoffuture)并且诱使另一方当事人相信了这一陈述或允诺时,如果另一方当事人因信赖这一陈述或允诺行事而导致损害,那么法律会禁止做出陈述或允诺的一方当事人否认或改变其陈述或允诺。其中,确认基于信赖之禁反言规则的核心是“不正当性”(unconscionability)与“损害性信赖”(detrimentalreliance)。“不正当性”是针对陈述人或允诺人(reprensentor/promisor)而言的,指其改变先前的陈述或允诺会产生不公正的结果(inequity),“损害性信赖”是针对受陈述人或受允诺人(representee/promisee)而言的,指其因信赖陈述或允诺所作出的行为会给自己带来不利后果(lossordetriment)。
具体而言,基于信赖的禁反言包括陈述禁反言、允诺禁反言和财产禁反言。
陈述禁反言(estoppelbyrepresentation)又称为事实陈述禁反言(estoppelbyrepresentationoffact),是指当受陈述人按照陈述人的事实陈述行事时,禁止陈述人否认或改变其先前的事实陈述从而对受陈述人造成损害。在英国,陈述禁反言与事实禁反言(estoppelinpais)是可以互换的,而有时单独使用“禁反言”一词是陈述禁反言的缩略语。按照言语或行为、作为与不作为的陈述方式不同,在具体案件中陈述禁反言又分为沉默禁反言(bysilence)、默许禁反言(byacquiescence)、言词禁反言(bywords/statement)和行为禁反言(byconduct)等。
允诺禁反言(promissoryestoppel)是指当没有提供任何约因的受诺人因信赖允诺人的允诺而行事时,禁止允诺人否认或改变其允诺从而对受诺人造成损害。也就是说这一无约因的允诺(barepromise)具有强制执行力(enforceable)。
在这里要强调两点:第一点是陈述禁反言与允诺禁反言的区别首先在于前者是对已经发生的事实的陈述而后者是对将来意图的陈述;第二点是在英国法、美国法与澳大利亚法中对这三类禁反言与衡平禁反言(equitableestoppel)的关系理解不同。衡平禁反言是指当一方当事人因信赖另一方当事人所做的陈述而行事时,如果允许另一方当事人改变或否认其先前做出的陈述会给一方当事人带来不公正的损害,那么法律将禁止当事人这样做。从这个定义可以看出,衡平禁反言的实质与基于信赖之禁反言是相同的,也就是说它也具备两个核心因素及“不正当性”和“信赖损害”。之所以会称为衡平禁反言是为了与普通法的禁反言相区别,但是应当说在英美法系各国的司法实践界与法学理论界这一概念是极具争议的。因为在英国和澳大利亚的主流观点是衡平禁反言包括允诺禁反言和财产禁反言,而陈述禁反言则被认为是一种证据规则而归于普通法禁反言的范围之内,而在美国衡平禁反言与英国的陈述禁反言是同义词,也就是说二者可以互换。所以,在英国和澳大利亚衡平禁反言与陈述禁反言是并列的,而在美国衡平禁反言与允诺禁反言是并列的。
参考文献:
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