【作者】吴洪淇（北京大学法学院教授、博士生导师，法学博士，北大法律信息网签约作者）
内容提要：近年来，在一系列有较大影响的案件中屡屡出现法援辩护与近亲属代为委托辩护之间发生冲突的现象。这一现象使我国传统的“委托辩护优先原则”受到较大冲击。从系列典型案例入手，可以对法援辩护与委托辩护发生冲突的情形进行概括。目前既有的制度和理论回应并不能完全疏解这种冲突。冲突的形成是以犯罪嫌疑人和被告人的信息隔离为主因，犯罪嫌疑人、被告人与近亲属及其委托律师之间的信息不对称为冲突的发生提供了条件。从根源上说，法援辩护与委托辩护的冲突是律师忠诚义务与公益义务发生冲突的结果。就律师热诚辩护而言，不能仅仅从惩戒角度对其加以禁止，还要从辩方权利保障和程序性制裁等角度来加以疏解。
关键词：法律援助律师；忠诚义务；热诚辩护；信息隔离
目次引言一、法援辩护与委托辩护顺序问题的发生学分析二、制度回应及其局限三、治标之策：信息隔离的消解与制裁措施的完善四、根源之探究：忠诚义务与公益义务的冲突与疏解结语
引言
一个令人奇怪的现象如果仅仅是在某个案件中出现，可能是一种偶然现象，但如果这种现象在诸多案件中反复出现，其背后一定有某些必然因素。因此，需要追问的是，在《刑事诉讼法》和《法律援助法》等法律都明确规定了委托辩护优先原则的情况下，司法实践中为什么还会屡屡出现委托律师与法律援助律师发生冲突的情形？这些学理上的论证与立法和司法解释层面的强调能否有效回应和防止类似冲突问题的发生呢？要对这一系列问题进行回答，就需要深入探究法律援助律师与委托律师之间冲突现象的形成机理及冲突背后的根源。
一
法援辩护与委托辩护顺序问题的发生学分析
要真正理解法律援助律师与委托律师之间的冲突，就必须深入这些个案去观察这种冲突形成的过程，总结这些个案中存在的共性问题。为此，本文选取了近年来发生这一现象的四个典型案件进行考察。这四个案件分别是浙江杭州的“莫某某案”、江西南昌的“劳某某案”、湖南长沙的“周某某案”以及江苏连云港的“许某案”。如表1所示，在这些个案中，法律援助律师与委托律师之间的冲突现象其实并不是法律援助律师与被告人直接委托的律师之间发生的冲突，确切地说，主要表现为近亲属代为委托的律师与办案机关指派的法律援助律师之间的顺序问题。根据《刑事诉讼法》第34条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。但是，近亲属代为委托的律师需要通过会见让犯罪嫌疑人、被告人签署委托协议之后，才能正式成立委托关系。而近亲属代为委托的律师恰恰是在会见这个环节受到阻碍，而受到阻碍的理由正是办案机关已经为犯罪嫌疑人或被告人指派了法律援助律师。由此，便出现了所谓法律援助律师与委托律师之间的冲突问题。
（一）法律援助律师与委托律师冲突现象的共同要素
表1四个有较大影响案件中法律援助律师与委托律师顺序之争情况
对这四个案件进行归纳总结，可以发现以下五个共性特征。
第三，这四个案件的主要冲突都发生在指派的法律援助律师和近亲属代为委托的律师之间，近亲属代为委托律师往往在指派法援律师之前，或者说至少在部分案件中近亲属代为委托律师是先于指派法律援助律师的。
第四，在这四个案件中，近亲属代为委托的律师主要是外地的律师。比如“莫某某案”，莫某某一开始请的党律师是广州的，后来请的两位律师，一位是北京的，一位是上海的。劳某某的近亲属代为委托的两位律师都是北京的。“许某案”委托的两位律师是上海的律师，其中一位律师还是著名的陕西“张某扣案”的辩护律师。“周某某案”在一审时，其近亲属委托的是湖南当地的一家律师事务所的律师，但是二审委托的是北京一个知名律师团队的律师。所以除了“周某某案”之外，基本上近亲属委托的都是外地的律师，而且这些外地的律师都在业界具有一定影响力。而法律援助律师主要是本地的律师，都是由办案机关通知并由当地法律援助机构委派的律师。
第五，在近亲属代为委托的律师与法律援助律师发生冲突之后，后续的处理也存在诸多共性之处。“莫某某案”一审由法律援助律师来辩护，但是二审改为由近亲属委托的律师来进行辩护。“劳某某案”也一样，一审由法律援助的律师来进行辩护，二审改为由近亲属委托的律师来进行辩护。在“周某某案”中，一审也是由法律援助律师进行辩护，二审才改为由近亲属委托的律师进行辩护。江苏“许某案”的冲突主要发生在二审，所以二审最后是委托律师主动退出，由法律援助律师来进行辩护。但在该案一审中，许某是由其近亲属委托的律师提供辩护的。
（二）法援辩护与委托辩护冲突现象的危害
首先，这种冲突可能侵害犯罪嫌疑人、被告人委托律师的自主权，进而影响其实现有效辩护。就案件处理来说，能否得到有效的、自主的辩护是刑事案件能否获得公正处理的一个重要因素，这种有效的、自主的辩护是以被告方对辩护人的自主选择为前提的。保障被告方对辩护人的自主选择权有利于被告方与其辩护人之间形成一种相互信任的关系。被告方的有效辩护要得以实现，需要被告方与其辩护人之间充分沟通、充分信任。法援辩护与委托辩护冲突的发生使被告方近亲属委托的律师无法及时介入案件，甚至连与被告方会见的机会都没有，这将在一定程度上影响被告方实现委托律师的自主权。
其次，这种冲突可能引发被告方近亲属乃至整个社会对诉讼程序公正性的质疑，进而影响我国司法机关公正办理案件的公信力。从刑事诉讼的公正性角度来说，允许被告人选择辩护律师是非常重要的。对于被告人及其家属来说，如果近亲属委托的律师无法及时介入案件，容易引发其对案件办理过程公正性的质疑，从而可能引发其对案件实体结果的不满。更为重要的是，由于此类案件均属于具有较大社会影响的案件，案件中此类冲突的发生会令社会公众对法律援助律师优先于被告方近亲属委托的律师提前介入案件这一反常现象产生怀疑，进而对被告方能否自主选择辩护人及案件整体是否得到公正处理产生重大质疑。此类现象如果频频发生，将导致社会公众对司法机关的整体公信力产生怀疑。
最后，这种冲突的持续发生将侵蚀我国法律援助制度的公益性基础，进而可能引发整个社会对我国法律援助制度公益性的重大质疑。法律援助制度是一项“保基本”“兜底帮扶”的保障性制度，法律援助服务以申请人没有委托辩护人或代理人且符合经济困难为必要条件。目前国家鼓励和支持企事业单位、社会组织和个人等社会力量依法通过捐赠等方式为法律援助事业提供支持（《法律援助法》第9条），一旦法律援助制度这种公益性与保障性受到质疑，可能也会影响社会力量对法律援助事业的资助。法律援助律师由国家经费补贴，且法律援助实际上是一种补助性的、兜底性的权利，当事人确实需要的时候才可以提供法律援助，如果当事人有能力委托律师，也就没有必要再为其提供法律援助了。
二
制度回应及其局限
（一）委托辩护优先原则的传统体系
（二）新时期的分歧：委托辩护优先抑或当事人选择
（三）现有制度回应的局限性
当近亲属委托律师与法律援助律师并存的时候应当听取被追诉者的意见，这一点从理论上说似乎没有问题。犯罪嫌疑人和被告人都处于羁押状态，这个时候就出现了如何听取被追诉者意见的问题。由谁来听取被追诉者的意见？听取完意见之后，意见又怎么传达出来？因为此时的被追诉者处于被羁押的状态，实际上是办案机关单方面传达出来的信息，这种信息的传递者，即办案机关本身又恰恰有权指派法律援助律师。被追诉者的家属实际上没有办法通过一个有效的渠道去知悉被追诉者本人的意愿，家属只能通过办案机关的传达来获取信息，但这并未有效消解代为委托的律师和法援律师的冲突问题。尽管2021年《刑诉法司法解释》在这一方面作出了有重大进步意义的明确规定，但该规定并不能有效化解近亲属代为委托的律师与法律援助律师并存的矛盾。
三
治标之策：信息隔离的消解与制裁措施的完善
委托辩护优先这一原则在具体落实的过程中为《刑诉法司法解释》规定的“由当事人意愿来选择”所取代，而《法律援助法》的终止法律援助条款也仅仅将“受援人自行委托律师或其他代理人”作为终止法律援助的条件，问题的症结还是如何确认犯罪嫌疑人、被告人的意愿问题。希望在立法上通过将“代为委托”明确为终止法律援助的条件这一路径并没有获得立法机关的认可，而希望将代为委托的律师视为当事人委托这一法律解释目前也还停留在学理解释层面。在立法和法律解释都还有待进一步确认的情况下，化解委托律师与法律援助律师之间的冲突也许需要转换思路。前述四个案件发生冲突的节点都是在委托律师要去看守所会见犯罪嫌疑人、被告人以获得委托意愿确认这个环节。因此，目前一个较为直接的改进路径就是突破委托律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的信息屏障，以便确保犯罪嫌疑人、被告人的意愿得以明确表达。
（一）办案机关的告知义务
办案机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人什么内容？如果仅仅告诉犯罪嫌疑人、被告人有权请律师可能是不够的。司法实践中，绝大部分被追诉者的法律知识是非常匮乏的，其根本就搞不清楚法律援助律师和家里请的律师之间有什么区别。所以仅仅告知犯罪嫌疑人、被告人有权请律师是不够的，还要告知犯罪嫌疑人、被告人其他的内容，其中包括近亲属是否会为其聘请律师和是否已经聘请了律师。如果犯罪嫌疑人、被告人不了解相应的信息，则只能在一种信息匮乏的状态下作出不明智的意愿表示。
《刑事诉讼法》只规定办案机关告诉犯罪嫌疑人、被告人有权请律师，办案机关也可以将犯罪嫌疑人、被告人的意愿传达给其近亲属，但其近亲属的意愿如何，是否愿意代为委托等事宜是否还需要反馈给犯罪嫌疑人、被告人则不甚清楚。也就是说，《刑事诉讼法》当前规定的这种告知仅仅是一种单向告知，而非双向告知义务，近亲属的意愿没有办法经由办案机关或者说没有规定可经由办案机关传达给被追诉者，所以导致被追诉者本身是在一种信息匮乏的状态下决策的。因此，需要从立法和司法解释角度强调双向告知的义务，避免被追诉者盲目决策。目前，一些地方已经在这方面作出一些尝试。比如，2015年，广东省人民检察院发布了《广东省人民检察院关于依法保障辩护律师执业权利的若干意见（试行）》，该规定第2条特别强调，对于在押或者被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人提出委托辩护人，或者要求通知监护人、近亲属代为委托辩护人的，人民检察院应当在三个工作日内转达其要求。如果犯罪嫌疑人的监护人和近亲属代为委托辩护律师的，人民检察院应当及时告知犯罪嫌疑人，由其确认委托关系。
（二）犯罪嫌疑人、被告人意愿转达机制
在此类案件中，办案机关无论传达什么样的信息都很难表明此信息真正体现了犯罪嫌疑人、被告人的意愿，即使办案机关传达的确实是犯罪嫌疑人、被告人的意愿也很难取信于其家人以及社会公众。出现这种现象还是因为信息沟通不畅，犯罪嫌疑人、被告人和其家人之间出现了信息的屏障，双方没有办法对话、没有办法沟通。此时，一方面，近亲属代为委托的律师需要见到犯罪嫌疑人、被告人才能获得委托；另一方面，办案机关又以犯罪嫌疑人、被告人已经或者准备接受法律援助律师为由拒绝近亲属代为委托的律师去会见，而代为委托的律师没有办法会见就无法了解犯罪嫌疑人、被告人的意愿。近亲属没有办法确定办案机关传达的意愿是犯罪嫌疑人、被告人真实的意愿，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属继而呈现出对办案机关的不信任。
未来有两种方式去解决这一问题。第一种方式就是允许近亲属代为委托的律师去会见被追诉者，通过会见去确认被追诉者的意愿，只有这样才可能让近亲属获得确信，同时也能更好保障被追诉者对辩护律师的自主选择权。第二种方式可以考虑让近亲属就委托事宜与犯罪嫌疑人、被告人进行沟通和磋商。通过确保被追诉者与其近亲属就律师委托问题进行沟通可以有效保障被追诉者的辩护权，也可以有效消除来自其近亲属和社会的质疑。
（三）被追诉者自主选择权保障的程序性制裁机制
在2006年的“美国诉冈萨雷斯·洛佩斯案”中，被告人洛佩斯被指控阴谋贩毒，被告人家属就聘请了一位律师给他作辩护。在后续的程序中，被告人提出要加利福尼亚州一名律师加入他的律师团队为他辩护，这名加利福尼亚州律师也多次向法庭提交了申请，但是提交的申请都被法庭无理由地驳回。后来被告人只好聘请了当地的一名律师，当地这名律师请求让加利福尼亚州这名律师与他一起辩护，但是，这种请求也被拒绝了。陪审团裁定被告人有罪后，被告人洛佩斯就以《美国联邦宪法第六修正案》赋予他的聘请律师的权利受到侵害为由提出上诉。审理上诉的联邦第八巡回法庭认为，该修正案赋予被告人的辩护权不仅仅指有律师为其提供辩护，而且隐含着被告人可以聘请自己喜欢的律师来为其提供辩护的意思，遂裁定本案中的行为侵害到被告人选择律师的权利，进而侵害到《美国联邦宪法第六修正案》赋予他的辩护权，支持了洛佩斯的上诉请求，把这个案件发回重审。针对这种限制，法院将案件发回重审，为被告人自主聘请律师权利提供了一种程序性制裁保障措施。
四
根源之探究：忠诚义务与公益义务的冲突与疏解
改变犯罪嫌疑人、被告人信息封闭状况仅仅是化解近亲属代为委托律师与法律援助律师之间冲突现象的治标之策，要真正化解这种冲突，还需要深入探究这种冲突发生的根源。这种现象发生的真正原因还是其背后的利益冲突。
（一）律师忠诚义务与公益义务的“双中心模式”
代为委托律师和法律援助律师的冲突，表面上是办案机关和律师之间的冲突，但从其根源看，则涉及一个深层次的法律职业伦理冲突的问题，即律师对于当事人的忠诚义务和律师对国家和社会的公益义务之间的冲突问题。改革开放以后，随着律师行业的改革以及律师自主性的不断确立，律师行业确立了一种“双中心模式”：一方面，律师需要承担忠诚义务，从积极层面尽可能为当事人利益服务，实现委托人利益的最大化，从消极层面则不得有损害、妨碍委托人利益的行为；另一方面，律师还需要对社会公共利益承担公益义务，也就是尊重事实真相、维护法律实施和维护社会公平正义的义务。律师职业伦理的“双中心模式”一定程度上代表着社会对律师职业角色的不同期待，但这种不同的期待在实践中常常会引发不同程度的冲突。
（二）律师忠诚义务与公益义务的潜在冲突
我国刑事辩护事业的发展也是律师忠诚义务逐步确立的过程，律师为了其委托人的利益而采取各种手段进行辩护。但这种忠诚义务发展到一定的程度便成为“热忱辩护”，也就是“对委托人的利益给予全身心的投入，热忱地维护和保障委托人的权利并且发挥其最大可能的能力”，甚至“为了保护他的委托人，可以采取任何手段和权宜之计，而不必顾及其他人的危险和付出的代价”。为了防止律师因为过于热忱辩护而忽略公共利益，各国都为律师的忠诚义务设定了一定的边界，这个边界就是律师的公益义务，也就是律师为维护社会公共利益所应该承担的义务。这种公益义务范围较为广泛，既包括律师在司法活动中应承担的诉讼义务，也包括律师在司法活动中应承担的社会公益义务。
我国2017年修改的《律师法》第3条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”在第40条中规定了禁止律师从事的行为。与此相应的是，2016年修改的《律师执业管理办法》第36条至第40条对前述禁止性规定作了进一步细节规定。这些规定在一定程度上为律师的忠诚义务划定了行为界限。但在司法实践中，律师的忠诚义务与其公益义务之间往往会发生一些冲突。
（三）忠诚义务与公益义务冲突的治理路径
为了避免律师采用过激的手段进行辩护，目前各国主要采取“堵”和“疏”两种治理路径。
我国在“严格规制”的路径设置方面存在两个不足：首先，这种单纯惩戒的方式并不能取得良好的社会效果。在一些案件中，律师一方面被惩戒，但另一方面受到了当事人的欢迎。此时，司法行政机关对律师的惩戒与当事人的评价形成了一种鲜明的对比，也会让律师惩戒的震慑效果大打折扣。之所以出现这样的反差，与我国当前司法环境本身存在的问题以及为辩方提供的救济不足都有关系。其次，对律师的惩戒措施具有滞后性，人民法院对律师并没有特别有效的惩戒措施。目前《刑诉法司法解释》主要规定了责令退庭、罚款、拘留等惩戒性措施，但实施效果不佳，缺乏足够的刚性，也容易引发新一轮的舆情。对于律师的一些过度热忱辩护行为只能采取通报司法机关、建议相应惩罚的措施，但这种惩罚往往具有滞后性。从实施的效果来看，这种惩戒可能会对一些律师起到震慑作用，但并不能从根本上解决律师过度热忱辩护的问题，或者即使规定了一些惩戒措施，很多律师还是会通过比较极端的方式来进行辩护。
第二种路径则是“疏”，这种“疏”主要体现为就一些不当办案行为给当事人提供一些救济措施。首先，要给被告人和律师的权利行使提供充分的保障，被告人的辩护权受到侵害可以成为上诉的理由，从而通过上诉程序来获得救济。整体上来说，域外国家解决这个问题时的总体思路是，如果法官滥用了权力或者说侵害了被告人的辩护权，就可以通过救济的司法渠道来解决。如果给被告人和律师提供一种救济的渠道，冲突就可以在司法的渠道里面解决。如果没有提供救济的渠道，律师可能只能诉诸网络、媒体，就容易导致冲突产生。