关键词:公司治理;董事会;监督职能
一、公司董事会治理中出现问题的法制因素分析
公司法人治理结构是公司制度的核心,科学的公司法人治理结构,应该是由公司股东大会、董事会和监事会形成的的分权制衡关系,良好的公司治理结构的核心就是要看董事会能否充分发挥作用。本文主要从董事长专权的角度来具体考察我国公司治理。
我国公司法没有明确规定董事会的监督职能,但立法也内涵了董事会监督理念,如我国公司法引进独立董事制度,董事会具有决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项、根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项等监督权,以此来加强董事会的独立性和监督职能。但我国立法对于实践中的公司董事会治理并没有产生太大影响。我个人认为公司董事会治理问题的出现不能完全归结于法律不完备,其背后还存在很大的非法制支配因素。
二、公司董事会治理中出现问题的非法制因素分析
“法律实施成为一个问题,从法律分类上看,主要存在于制定法中。在中国这样一个主要以制定法为法律渊源,而又缺乏民主法治传统的国家,法律的实施就成为一个突出的问题。”而且在中国,法律本身的力量远不如体制外的因素对人们行为的影响作用大。某些法律缺乏实效,只是一纸空文,是中国古代法律史的一个重要现象。法律在中西方有着不同待遇,西方人重权利,中国人重道义。就公司治理而言,干扰我国公司治理制度实施的主要有经济环境、政治体制和文化传统,此处主要分析政治、文化因素对我国公司治理的影响。
(一)政治因素对我国公司治理的影响
我国政治体制无孔不人的渗透力不容忽视。我国公司法颁布后,虽然大多数国有企业已改造成有限责任公司或股份有限公司,政治生活中浓厚的“官本位”制度、严格的行政级别制度,却广泛地照搬到公司治理结构之中,导致公司企业都有行政级别,这严重破坏了董事之间平等的法律地位,使董事长成为公司事实上的领导。
三、公司董事会治理
我国公司董事会治理出现的问题,是法制与非法制因素综合作用的结果。一方面,我们应该在放到今后的董事会治理改革中将重点增强董事会的独立性、加强董事会的监督职能上;另一方面,我们必须在改善法律规范之外,努力改善我国社会法治环境。公司治理与一国法治建设遇到的问题并不完全相同,公司治理改革并无体制限制,其应该有更广阔的空间,相信只要我们共同努力,定会迎来令人期待的结果。
参考文献:
[1]宁金成:“我国公司董事会治理在实践中的异化及纠正”,中国商法年刊,2010年。
[2]于向辉:“我国上市公司治理结构的现状与完善”,集团经济研究,2007(1)
[3]郑宇荣:“我国上市公司治理结构现状及完善对策”,载《山西财经大学学报》2008年第1期,第55页。
一、法律援助是我国的一项重要的法律人权保障制度
第一,2004年3月通过的宪法修正案,把“国家尊重和保障人权。”载入宪法,是我国制度建设的重要标志。这就要求国家不仅要通过宪法和法律赋予公民应当享有的各种权利,而且要创新制度安排,通过制度设计为社会成员实现应当享有的各种权利提供制度和物质的保障,当社会成员因经济困难或其他原因无法实现应有的权利时,国家有义务提供必需的帮助,保证社会成员在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助。
第二,法律援助法律规范属于社会法,是我国法律体系中的有机组成部分。社会法调整的是劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面关系的法律规范,其目的在于,从社会整体利益出发,对劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益实行必需的、切实的保障。法律援助作为我国一项司法人权保障制度,是我国法律体系中的有机组成部分,是以制度来保证社会公平正义实现的法律规范;完善的国家社会保障制度,可以为社会成员提供可靠的“安全网”。
第三,从发展趋势上看,法律援助应是公民依法享有的权利之一。我国的法律援助在现阶段,突出表现是一项对特殊群体的法律保障制度。从法律援助社会需求来看,法律援助应成为国家的义务,公民依法享有的权利之一。这是保障人权和公民权的要求;是平等和正义的法律价值的要求;是调整社会关系缓和社会矛盾的要求。
二、法律援助在我国应当明确是以政府为主导的国家责任
第一,厘清法律援助的“国家责任”和“政府责任”的区别、界定两个概念,对于明确法律援助是国家的一项法律保障制度是十分必要的。国家责任充分体现了“公民在法律面前人人平等”的宪法原则。我国《法律援助条例》明确规定法律援助是政府的责任,考虑到条例在性质上属于行政法规而非法律,规定法律援助是政府责任是恰当和准确的。然而,从国家与政府的关系来看,政府是国家的行政机关,是国家实体的一部分,主要用以实现国家的各项行政职能。法律援助是我国一项重要的法律人权保障制度,其实施主体应是国家而非政府,国家与政府的不同内涵,决定了法律援助是国家责任。法律援助的国家责任,不仅确定了政府的法律援助义务,也为民间组织在法律援助中发挥应有作用提供了广阔的空间。从这个意义上讲,在法律层面的“法律援助法”,应当明确确定法律援助是国家责任。
第三,法律援助应当明确是以政府为主导的国家责任。法律援助制度是随着社会的发展,从民间行为变为国家行为,逐步演变成为国家一项重要法律制度的。在法律援助的多元化主体中,法律援助应当首先明确是以政府为主导的国家责任。政府要承担首要的职责,要履行首要的义务,要完成首要的任务。其他社会主体则是政府援助的必要补充,他们在政府法律援助机构管理下,自愿参与法律援助活动,使政府援助和其他社会主体援助相互协调、相互补充,形成多层次、多元化、多渠道的援助网络。
三、法律援助是推进我国治理体系和治理能力现代化的具体体现
第一,法律援助在国家治理体系和治理能力现代化中,具有全面实现法律对社会管理的若干功能,是国家治理体系和治理能力现代化的重要一环。随着法治中国建设的推进,我们有能力、有经验对法律援助进行顶层设计。完善法律援助制度,正确实施法律援助,可以使特殊群体权益得到切实的保障,这是明确法律援助国家责任的具体体现,更是公平正义社会主义法治的价值追求。
人们往往试图发现德治与法治的人文基础,从人性善恶的哲学假设出发来理解德治与法治,认为,人性善的思想文化导致德治实践,而人性恶的思想文化导致法治实践。其实,问题并不是这么简单,关于这个问题,需要从不同的社会治理模式中来加以理解。对于统治型的社会治理模式而言,是无所谓法治的,如果说也存在着法律的话,那只不过是“治民之器”,是统治的工具。因为对于统治者来说,选择了什么样的工具能够更为有效地实现社会治理,这个工具就是好的。所以,统治者们在本意上并没有追求法治还是德治的动机。
在统治型的社会治理模式中,对于被统治者来说,德治无疑是好于法治的,因为德治在于治治者,对治者有着特殊的要求和约束;而法治则完全是针对被治者的,治者则是超越于法的作用之外的,不受法的约束。可见,统治型社会治理模式中的统治者与被统治者在法治与德治的问题上有着不同的要求。根据来自于被统治者的要求,选择德治就成了较为明智的统治方式。如果不是选择德治而是选择法治的话,那么这种仅仅针对于被治者的法治就必然会经常性地激化统治者与被统治者之间的矛盾,使统治显得缺乏稳定性的基础。在这种情况下,如果统治者愿意在统治的过程中向被统治者作出妥协的话,也会走向德治的道路。所以说,统治型的社会治理模式只有一条路可走,那就是德治。而在管理型的社会治理模式中,德治则是一条走不通的路。其原因就在于权力的公共性与权力行使的个人性之间的矛盾。
必须指出,对于法治的或德治的社会治理方式而言,人文精神并不是制度选择的决定性因素。一个社会选择了法治还是德治,主要是由于它的社会治理模式所属类型的性质决定的。统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式都无法实现法治与德治的统合,所以,在服务型的社会治理模式中,把法治与德治结合起来,就是一项合乎历史进步潮流的事业。
二、德治与法治的历史类型
在统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式中,都存在着道德与法律的主辅之争,是道德为主法律为辅,抑或法律为主道德为辅都是经常引起争论的问题。而实际上,这种争论往往又是没有结果的。因为,这个问题本来并不属于可以争论的范畴。在统治型的社会治理模式中,道德为主法律为辅是确定无疑的。相反,在管理型的社会治理模式中,法律为主道德为辅也是确定无疑的。所以,统治型的社会治理模式属于德治的,管理型的社会治理模式属于法治的。但是,以公共管理为内奢的服务型社会治理模式就不能够简单地被列入到上述两种模式中的任何一种。因为,公共管理中的道德与法律之间并不存在着主辅的关系,或者说在公共管理活动的具体行为中,它们是互为主辅的关系。在公共管理所致力于的公共服务中,法律是体现了伦理精神的法律,道德是具有法律效力和约束力量的道德,它们之间的统一性并不完全需要通过文字的形式来表达,而是贯穿在全部公共管理活动中的服务精神。
法律与道德谁主谁辅的问题还只是一个一般性的理论问题,在社会治理实践中它是以德治或法治的治理方式的面目出现的。在统治型的社会治理模式中,也是可以有法律的,甚至可能会存在着法治的呼吁,但那只能是空想,如果强制性地推行法治,无异于是自取灭亡。中国历史上的秦王朝一十五年而终,就是最好的例证。所以,统治型的社会治理模式的典型形态必然是以德治的形式出现的。同样,管理型的社会治理模式也只能实行法治,如果无法建立起完善的法制并实施普遍的法治的话,那么也就根本建立不起健全的管理型社会治理模式。虽然在几乎所有建立起了管理型社会治理模式的国家中,都存在着关于所谓道德水平下降、价值失落的讨论和呼唤人文精神的倡议,但是,总是无法找到把这种人文追求变为现实的路径。所以说,统治型的社会治理模式可以包含着法律,但却是属于德治模式的范畴;管理型的社会治理模式需要道德,但却是片面的法治模式。只有在以公共管理为内容的服务型社会治理模式中,法律与道德才不仅仅是一般意义上的存在物,而是作为治理方式而存在的。
服务型的社会治理模式属于德治与法治相统一的模式。也就是说,在统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式中,德治与法治都是两不相立的。统治型治理模式中的德治倾向于否定法治,尽管在一些特定的时期内也发展出法律工具,但法律工具的存在并不是服务于法治的,而是服务于德治的。同样,在管理型的社会治理模式中,也存在着与德治的不相容性,虽然法治也需要道德的补充,但道德对于这种治理模式而言,始终无法上升为制度性的因素,在制度安排中,不仅不能考虑道德的因素,反而处处表现出对道德的排斥。只有在服务型的社会治理模式中,德治与法治才获得了统一的基础。
我们讲德治,不是说在公共管理所代表的服务型社会治理模式中只有道德而没有法律,我们讲的德治或法治,所指的是治理机制的性质。我们说统治型的社会治理模式是德治的,是指这种社会治理模式是建立在伦理关系之上的。当然,在统治型的社会治理模式中,治理也就是统治,是通过对伦理关系进行改造而确立起来的统治。在这里,伦理关系是以权力关系的形式出现的,或者说,伦理关系已经演化成了权力关系。对这种统治的初步观察,所看到的是,它建立在权力关系与伦理关系交织而成的社会关系基础之上。但是,如果进行还原式的思考,我们说伦理关系是有着终极意义的统治基础。应当指出的是,对于这种社会治理模式来说,并不是不能有法,在一些特定的时期,不仅会有法律,而且可能会有着相当发达的法律。然而,无论法律达到了多么发达的程度,对于社会治理机制来说,并不具有实质性的影响。法律在这种治理模式之中,处于从属的地位。同样,我们把管理型的社会治理模式说成是法治的,也不意味着这种治理模式是完全排斥道德的,我们是讲社会治理机制的根本特性是属于法制的。与伦理关系的边缘性地位相对应,道德在这里所发挥的作用也是边缘性的。
三、权治、法治与德治
权力是强制力的强制推行,是一种不容怀疑、不容违背的力量;法律则是一种规范,是明确宣示的具有公约力的行为准则。针对于个人来说,它们都是一种外在力量。我们可以打一个比方,权力之于社会整体的意义在于,用一根绳子把一颗颗珠子串起来,形成一个整体;而法律是用一个袋子把珠子装起来,也组成一个整体。实际上,这两种整体都是不具有总体性的整体,相对于整体来说,每一个人都还是单独的个人,在权力和法律的外在力量的制约之下,每个人既作为个体的人存在,又都丧失了作为人的主体性,成了与每一个他人一样的被抽象了的形式化了的人。这就是以权力来治理社会和以法津来治理社会都不可能实现对社会的充分整合的原因所在。
在权力和法律相比,道德的优越性在于,能够催化出人的内心的道德意识,使人在外在的道德规范和社会伦理机制的作用下,形成内在的道德力量,这种力量促使他在把他人融入自己的生命活动之中,把他人的事业,他人的要求看作为促使他行动的命令,同时又把自我生存的意义放置在为他人的服务之中。公共管理在把法治与德治统一起来的时候,正是一种可以在全社会生成道德规范体系和伦理机制的社会治理模式,它通过管理者的服务观念的确立,通过切实的服务行为引导社会,从而在整个社会的范围内张扬起伦理精神,使整个社会实现充分的道德化。
基于权力关系的社会治理和基于法律关系的社会治理都无法把德治与法治结合起来,只有当一种社会治理模式能够平行地包容着权力关系、法律关系和伦理关系,并实现了这三重关系互动整合,才能够把法治与德治结合起来。这种社会治理模式就是服务型的,在现阶段是以公共管理的形式出现的。公共管理无疑也是直接服务于秩序目的的管理,但是这种管理是以服务为宗旨的,是管理主体自觉地为管理客体提供服务的活动。这所依靠的不仅仅是权力或者法律,它的动力直接根源于伦理精神,而权力和法律只不过是贯彻伦理精神的必要手段。因而,它可以在管理制度的安排中,把权力、法律和道德规范整合到一起,形成一个在伦理精神统摄下的权力、法律和道德规范相统一的管理体系,也就是一个法治与德治相统一的管理类型。
法治与德治有着目标的一致性,虽然在抽象的分析中,法治与德治各有其具体目标。但是,在终极目标上则是一致的,都是为了要营造一个协调和谐、健康有序、持续发展的氛围。从权治到法治再到德治是一个逻辑序列和历史进程。法治是高于权治的,因为,法治打破了权治条件下的“刑不上大夫”,用法律面前的人人平等取而代之。同样,德治高于法治,因为,德治不仅包含着法律面前人人平等,而且打破了法治模式中的治者与被治者的相对确定性,使整个社会治理处于一种治者与被治者的互动之中,治者就是被治者,被治者就是治者。治者要时刻不忘把自己置于被治者地位,不断地强化自己道德意义,提高道德素质,给自己造就自觉遵守法律和道德规范的强大动力。被治者在认同和接受社会治理的同时,也会加强自我道德心性修养,以强烈的社会道德责任意识和忧患意识,监督治者的遵法守德的行为,帮助完善治者的人格。
在西方和中国古代社会,法治与德治都得到了片面发展,而不是被有机地结合在一起。也就是说,西方社会片面发展了法治,而中国古代社会则片面地强调德治。结果是西方社会由于片面强调法治陷入了法兰克福学派所批判的“单向度的社会”;而中国古代社会片面强调了德治,由于这种德治得不到法制的保证,以致于在中国历史上人们常常看到的是昏君佞臣而德治不得的情况。但是,在中国传统社会的治理文化中毕竟保留了“德治”的精神,这些精神是可以加以批判地继承的。
与以往的社会治理方式相比,公共管理有着社会自治的性质和内容,即使公共管理的主体是政府中的公共管理组织,也无损于公共管理的社会自治性。正是这种自治性决定了公共管理不同于以往社会治理模式的那种自上而下的社会治理。这种新的特征促使公共管理在组织结构上,在行为依据上,在治理理念上,都不同于以往的社会治理模式。所以,那些在以往的社会治理模式中无法实现的空想,在公共管理过程中就能够得到实现。公共管理主体在国家的德治建设中可以成为一个示范群体,他们的道德行为对社会有着楷模般的影响作用,他们的道德观念对社会有着价值引导的功能,他们在公共管理活动中所遇到的问题有着对法律规范的示警意义。当公共管理拥有了道德化的制度,在公共管理主体的道德化活动中,在治理者们的道德化行为中,全社会的道德习惯、道德行为就比较容易养成,就会逐步形成一个道德实践的环境,并进一步形成系统的稳定的良好的道德观念和价值判断标准。
“德治”和“法治”的相辅相成在理论上现在已成为人们的共识,因为,道德讲自律,法律讲他律,自律和他律能够相互促进和相互支持的。他律可以促进人们自律,如果法制完善,人们知道某事在任何条件下都不可为,自动就会促进人们自律,加强自我约束,不去做法律所不允许的事;反过来,如果加强自律,人们的道德水平就会提高,就会自觉地遵纪守法,使社会稳定和谐地发展,从而促进法律建设的完善。但是,在实际的历史发展过程中,德治与法治从来也没有实现过统一。所以,德治与法治的问题并不是一个理论问题而是一个实际问题,是一个需要在历史发展中加以解决的问题。也就是说,只有人们能够发现一种全新的社会治理模式,才能够真正解决法治与德治相统一的问题。而公共管理所代表的服务型社会治理模式,就是能够使法治与德治统一起来的社会治理模式。
四、德治能否在教育中获得
对德治的误读并不只是“圣人之治”,更是那种试图通过教育的方式来实现整个社会的道德化的设想。虽然实行德治需要社会治理体系中的全体成员具有清楚明白的道德意识,但是,这种道德意识并不只是教育的产物,毋宁说它在根本上并不是教育的结果,而是道德制度化的结果。因为,当制度实现了道德化之后,就会不教而学,无论是担负治理角色的还是被治理角色的人们,都会崇尚道德行为和乐于过着一种道德化的生活。当然,这一点只有在公共管理所代表的社会治理模式中才能实现。在统治型的德治模式中,道德是被寄托在修身养性的基础上的,是试图通过道德教育去实现德治的。在《大学》中,我们读到的就是这种建立德治之思维路径的典型形式,“大学之道,在明明德,在亲民,在止于至善。知止而后有定,定而后能静,静而后能安,安而后能虑,虑而后能得。物有本末,事有终始,知所先后,则近道矣。”其实,通过道德教育并不能实现稳定的德治,对于作为道德载体的个人来说,在教育中树立起来的道德意识可能会因某一偶然事件而顷刻丧失殆尽。这个基础丧失了,德治也就不可能了。所以,建立在个人道德修养基础上的德治是虚幻的德治,只有谋求制度的道德化,才能建立起稳定的德治。
如果在一个极其一般的意义上使用“教育”的涵义,是可以说德治之中包含着对治理者和被治理者的道德教育的。但是,这种教育与我们通常所讲的那种刻意追求的要达到某种直接效果的教育是不同的,而是作为一种次生效应而存在的。也就是说,德治的直接目标是建立起道德化了的制度。在这个制度框架下,人们得到的是一种客观化了的必然教育。在这里,制度即师,由于有了道德化的制度,人的行为都会自然而然地具有道德特征,人们处理一切事务,都会包含着道德判断和道德评价。
总之,德治并不是人们所误解的那样,是一种通过道德教化的途径来实现社会治理的方式。德治是一种通过认识人们之间的伦理关系并在伦理关系的基础上作出制度设计和安排所确立起来的伦理化制度体系,只有这样,才能够为社会治理的目标、行为体系以及治理活动中的各种程序的合道德性提供保证。所以,德治与法治一样,都是一种制度性的社会治理方式。在这个问题上,西方国家推崇法治而贬低道德同中国古代儒家的“德主刑辅”都是错误的。在制度建设方面,德治与法治是两个维度,而且是不可分割的两个维度,只有把法治的理念与德治的理念结合起来,同时在这两种理念之下来社会治理制度的设计和安排,才会获得一种理想的社会治理模式。如果说以往的社会治理模式在制度设计和安排都或者片面地强调了法治一维或者片面地强调了法治一维或者片面地强调了德治之维的话,那么公共管理的制度设计与安排,首先需要把德治的理念与法治的理念统一起来,努力去建立一种法治与德治的相互包容和相互渗透的社会治理体系。
五、宗教、信仰与信念
在宗教产生的路径中,也许存在着这样一种可能,那就是宗教的教义和思想是来自于世俗的观念,是将世俗社会中流行的道德主张和规范以的形式再现出来。而且,一旦以宗教的形式再现的时候,就被神圣化了。如果果真如此的话,那么也可以把宗教看作是现世伦理精神和道德要求不能得到充分满足的结果。当世俗道德转化为宗教教义的时候,道德信念也同时转化为。这时,道德自身已经发生了质的改变,它已经不再属于道德的范畴,不再是伦理学研究的对象,而是以宗教的形式存在和属于信仰的内容。伦理学探讨善以及善成为可能的途径,宗教也讲善并提出了致善的道路,但是,伦理学设定为道德最高境界的善与宗教所倡导的善并不是一回事,致善的道路也存在着根本性的不同,至多也只是形式上的相近而已。
可是,宗教中的信仰概念在世俗的社会科学中受到了滥用。在整个近代社会中,一些富有理想的法治主义者往往也带有的情结,他们希望在法制社会中培养起对法律的信仰,并用这种信仰来弥补法律形式化、工具化的缺陷。可是,需要指出,对于信仰的任何期求,都是属于陈旧的意识形态的范畴。因为,任何信仰都是建立在塑造出某一终极信仰实体的前提下的,对法律的信仰也就是把法律置于这样的终极实体的地位上。当终极实体确立起来之后,就会沿着这一终极性实体的边缘,生长起体系化的信仰客体,并在这个基础上形成一个信仰体系。这种信仰体系的结构,是属于等级化的结构,而且是等级化结构的权力体系。所以,任何信仰都倾向于造就等级化的权力关系。反过来,信仰也是与权力关系联系在一起的,人类社会中的信仰普遍化的时代,往往也是权力关系占支配地位的时代。
在权力关系走向衰落的地方,信仰也会趋向于衰落。权力关系与信仰是互为前提的两个方面,一方面,任何形式信仰都必然会造成社会的等级化和权力关系化;另一方面,在等级化了的和权力关系化了的社会中,必然会产生出某种信仰。在这个意义上,我们说,信仰决不是一个社会中的少数人通过努力可以建立起来的,也不是少数人通过努力可以消除的,更不是某些知识体系的发展可以取代的。甚至,一个社会在不同的信仰之间作出选择,也是受着社会的等级化的状况和权力关系体系的具体情况所决定的。所以说,信仰的出现是有着客观基础的,如果一些人不顾及信仰的客观基础,一味任性地去研究如何确立某种信仰体系,就只能属于巴比伦人建造空中花园或通天塔之类的浪漫追求。
在我们所描述出来的历史图式中,倾向于产生信仰的等级化社会是与统治型的社会治理模式联系在一起的。严格说来,无论是宗教性的或非宗教性的信仰,都应当是这一社会中的事情。当这类社会开始走向解体的时候,实际上信仰的基础已经开始有了根本性的动摇。代之而起的管理型社会治理方式还是一个权力关系中心的体系,它所赖以产生的社会中还没有实现充分的实质性平等。在这种社会条件下,信仰还会存在。但已经远不象在等级化的和统治型社会治理模式发挥作用的社会中那样重要了。即使信仰对于一些特殊的人群还是生命的依托,但对于整个社会的存在和发展,已经不具有决定性的意义了。
在此,我们也看到,统治型的社会治理模式总是与信仰联系在一起的,在统治型的社会治理模式发挥作用的地方,必然有着某种或某些信仰与之相伴。所以,信仰的存在也可以看作是统治型社会治理模式的特征或者基础。如果一个社会中存在着普遍的信仰危机的话,实际上是统治型的社会治理体系的危机。如果经过若干时日,信仰危机的问题得到了解决,重新确立起了信仰,那么这个社会实际上又恢复了它的统治型的社会治理。如果这个社会进入一个不再确立任何形式的信仰的时期,那么,它实际上是已经找到了统治型社会治理模式的替代形式。当我们说统治型的社会治理模式是与信仰的存在联系在一起的,同时我们又认为统治型的社会治理模式属于德治。这样一来,就会产生一个问题,信仰与德治是一种什么样的关系呢
在对人类已有的信仰普遍发挥作用的社会进行考察时,人们不难发现,凡是存在着信仰的社会,都会以德治的形式出现。即使在现代社会,凡是具有信仰特性的人群,也会在其中表现出权力关系的线索和德治的情景。但是,这只是一种表面现象,有时可能是一种假象,信仰并不必然产生德治化了的社会治理。因为,虽然信仰对道德意识的生成是有着积极意义的,但信仰本身并不必然与道德相联系。信仰之于人,是一种外在的客观力量,是在人的精神创造实体化之后又反过来压迫人的力量。如果人在这种信仰的前提下生成合乎道德规范的行为的话,那并不是道德规范的作用结果,而是信仰的结果。在本质上,并不属于道德性的。道德与信仰是不同的,道德根源于人的自觉,是一种内在的主观力量。
打开网络检索检察建议的概念,至少有十几种说法呈现在你面前,概括起来有以下四种:一是语义说。顾名思义,凡是检察机关提出的建议都可以称之为检察建议。[4]该定义将检察机关在诉讼活动中依据各项法定职能所提出的建设性主张和意见均包含在内,只要形式上、书面上与建议有关都纳入检察建议的范畴。二是监督说。检察建议是检察机关在办案过程中为发挥法律监督功能,发现妨碍法律正确实施但又尚未引起法律责任的情况,以及可能导致违法行为再次发生的因素,可以通过检察建议的方式向有关人员提出改进或纠正的意见,要求其消除妨碍法律正确实施的情况,以免违法行为再次发生。[5]三是延伸说。认为检察建议是检察权的派生物,是检察权的延伸和补充,属于一种辅质的职权。[6]四是综合说。治理说以《检察大辞典》“检察建议”词条为代表,“检察建议是人民检察院履行法律监督职责和参与社会治理综合治理的一种形式”[7]。该定义将检察建议定位为法律监督和综合治理两项功能。
笔者认为要全面定义检察建议要着重考虑两方面的因素:一是检察建议的规范依据,因为大量规范性文件已经给出了检察建议的大致范围;二是检察建议的司法实践。结合这两点,仅从字面、形式角度定义检察建议的“语义说”,范围过大,没有揭示出检察建议的本质,例如“追捕追诉遗漏犯罪嫌疑人的建议”、“量刑建议”虽从形式上、书面上与“建议”有关,但与检察建议规范性文件框定的检察建议范围相距甚远。“监督说”的观点是从检察机关的法律监督地位和根本属性出发,认为检察机关发出的检察建议理所应当具有法律监督的功能,将属于服务性职能的预防犯罪综合治理类型的检察建议从检察建议中排除,这种观点不仅不符合检察建议的司法实践,也难以将纠正违法通知书、抗诉书与检察建议书区分开,所以不可取。“延展说”认为检察建议既不是检察职权,也不具有法律监督的性质,而是服务和辅助检察机关实现法律监督目的的非诉讼检察活动方式。从检察建议的法律依据的论述中可知,检察建议权是法律赋予给检察机关的一项公权力,本质上是一种综合性的法律监督权。“延展说”与实践不符,不足取。
笔者同意“综合说”,即检察建议是检察机关履行法律监督职能和参与社会综合治理的一种形式,是检察机关服务大局保障民生,参与社会管理创新的重要途径,是履行法律监督职责,促进严格公正执法的重要手段,是提升和扩大检察机关社会影响力的重要手段。检察建议的主体是人民检察院,包括对法院审判活动的监督,对公安机关侦查活动和监狱刑罚执行活动的监督,还包括参与社会治安综合治理、预防犯罪等。它符合了检察建议规范性依据的内容和检察实践。三、检察建议的特征(一)法律监督和服务社会的双重属性
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根据检察建议的定义,它具有法律监督的属性无可厚非。检察机关法律监督权可以分为强制性法律监督和柔性法律监督。强制性法律监督是指被监督单位按照监督权的内容遵照和执行,据此产生相应的法律效果,其监督的形式和引发的强制性效力都有法律明文规定;柔性的法律监督由法律概括地赋予检察机关结合办案,履行法律监督、参与社会综合治理的方式,是一种柔性实施方式。检察建议正是作为检察机关实施柔性监督的一种法律存在,这种法律监督属性明显区别于批捕权、起诉权、抗诉权等强制性法律监督,它属于相对弱势的公权力行使,在充分尊重对方的主体地位的前提下,以“提醒”的方式引发对方的自觉行动,对方依据自觉、自愿、自主决定发挥检察建议的作用。
检察建议服务社会的属性主要通过检察机关参与社会管理创新的过程中,作为法律监督部门的社会公共组织的形象而存在。不难看出,检察建议工作再度兴起,检察机关以法律监督机关的身份参与所有社会组织和公民共同承担社会管理创新,在进行法律监督的同时,提供社会服务,柔性法律监督的内容辅助于强制性法律监督发挥更大的效果,它不仅弥补了常规法律监督手段的不足,还服务社会、参与社会治安综合治理、预防犯罪,为实现社会管理创新发挥应有的作用。(二)内容的综合性
检察建议定位于法律监督和综合治理,是参与社会管理创新的重要手段,对法律遵循、实施、执行过程中带有普遍性、倾向性的问题,对服务大局、服务民生、综合治理、预防犯罪以及建章立制中突出问题都可以提出检察建议。它涵盖内容丰富、涉及面广。依据检察建议职能的不同可将检察建议分为履行法律监督职能的检察建议与履行综合治理职能的检察建议。其中,履行法律监督职能的检察建议又可以细分为履行侦查监督的检察建议、履行审判监督的检察建议、履行刑罚执行监督的检察建议;履行综合治理职能的检察建议可细分为一般犯罪预防的检察建议和职务犯罪预防的检察建议。(三)法律地位的从属性
正如前文所论述,检察建议是作为柔性的法律监督形式而存在。所谓“建议”,就是“希望”对方做些什么和怎么去做,检察建议的内容对被建议对象来说,并不具有必然的服从或接受的强制性,即使建议不被采纳,检察机关也不可能、也没必要诉诸法院以强制执行。从实际情况来看,检察建议的回复率并不高。被建议单位是否予以回复主要看检察建议本身是否切中要害、有理有据,是否具有操作性强,以及办案人员是否做好了前期沟通工作;反之,被建议单位就可能对检察建议置之不理,或者客气地回复一下了事。
当然,检察建议虽然没有“刚性”的效果,但是它本身还是具有一定的约束力。因为检察建议不同于一般单位的建议,它是检察机关建立在对社会当中的某些现象(一般是违法现象)进行评价分析的基础上,这种评价本身就是对社会单位或者个人具有一定的影响力。随着国家法治建设和检察民主的推进,检察机关在与各类社会主体由于执法办案所产生的法律关系中,更多地需要对话,而不是对抗;需要合作,而不是斗争;需要预防,而不是制裁。在这种发展趋势下,作为非强制性的检察建议也应当得到更为广泛的应用,以发挥更大的影响力。[9](五)功能的辅
检察机关作为法律监督者不但应当致力于实现法律监督多元价值的平衡,而且要努力实现法律监督价值与安全、和谐、效益等社会多元价值的综合平衡。[10]检察机关作为法律监督主体参与社会管理创新,其手段不能一味强调制约与制裁,而要通过不同性质的监督权力努力一种内外兼顾、制约与激励相容的社会管理秩序。具有柔性法律监督性质的检察建议与强制性法律监督的有机结合能最大程度上保证法律监督职责的实现。首先,法律不能穷尽司法实践中需要的监督形式,难免会存在法律监督的真空地带,典型的就是在办理民事行政抗诉案件时,由于法律规定的提起民事抗诉的条件比较苛刻,在原审判决确实存在一定问题,但又不足提起抗诉的条件时,检察建议经常被作为一种法律监督权的拓展方式,从而达到实施法律监督的目的;其次,检察建议的这种柔性的监督方式更容易被对方接受,在一定程度上能够弥补强势手段带来的监督盲区,有利于提高监督效率。
四、结语
第一,法治价值文化:是法治文化的核心层,也是最高层,是全体成员对社会的共同看法或观念,也反映了社会成员的精神状态和精神风貌。其中,公正、责任和诚信是其价值追求。
第二,法律制度规范:是法治文化的中间层,是以宪法、法律、法规为基本内容的正式规则和以习俗、习惯、传统等非正式规则交错形成的一整套规则体系及其实现机制,是社会成员为了存续和利益分配而在相互作用的过程中,通过复杂的方式共同选择、共同安排且必须共同遵守的关于人们社会行为的规则体系。
第三,法治行为方式:属于法治文化的基础层,是社会成员在社会交往和社会实践中的习惯定势、行为方式等所构成的文化层,行为具有鲜明的组织、地域或民族特色,常常以具体的集体或个人行为、民风民俗、日常活动等形式出现,是一种动态的文化识别与交往体现。
二、高职院校法治文化
(一)高职院校法治文化的内涵高职院校法治文化作为法治文化体系中的亚文化形态,具有自身独特的内涵。高职院校法治文化是指法治溶注在高职人(包括高职院校的学生、教师及行政管理人员)思想和行为方式中的意识、原则、精神、行为及其价值追求,是一所高职院校通过规章制度、法律课堂、教学设施等所体现出来的文化内涵,更是一种体现治校理念和规范高职人言行的精神文化体系。
三、高职院校法治文化与其他文化的关系
(一)高职院校法治文化与先进文化的关系社会存在决定社会意识,社会存在的多样性决定了文化形态的多样性。先进文化代表了中国社会主义初级阶段的文化发展方向,因此,应当使先进文化始终居于主导地位,保证文化形态沿着健康的轨道运行。高职院校法治文化能够创新学院办学理念,提高师生整体法律素养,也是社会主义先进文化的一部分,对我国先进文化理论的发展起着一定的推动作用,因此,应加强高职院校法治文化建设,推动高职教育可持续发展。
论文摘要:体育社会问题的出现和存在,影响了正常的社会生活,严重制约着我国体育的发展。为了维护正常的社会生活秩序,促进我国体育事业的健康发展,需用一系列手段对体育社会问题予以解决和控制。治理体育社会问题的手段主要包括行政手段、法律手段、纪律手段、社会奥论手段。
一、体育社会问题及危害
体育—这一人类社会活动,随着人类社会的发展,在人们生活中发挥着越来越重要的作用。我国体育的实际社会效能不仅表现在增强人们体质,同时在加强精神文明建设、促进国家安定团结、丰富文化生活、培养人们良好的个性心理、促进经济发展、发展国际交往和促进人们之间的友谊过程中也起着重要作用。现在出现了一些体育社会问题,不仅影响正常的社会生活,干扰人们生活,扰乱社会秩序,破坏社会正常运行;同时妨碍体育的正常健康发展,既不利于正确地完成体育的目标,也不能充分发挥体育的各种效能,需要我们认真研究并采取有效的方法予以治理。
综合起来说,我国体育社会问题的影响和危害主要表现在两个方面:第一、对体育的影响:妨碍体育的公平竞争,站污了体育的形象,_对运动员、教练员及人民群众身心产生危害,导致体育畸形发展。第二、对社会的危害:干扰人们的生活,严重时能扰乱社会正常运行秩序,甚至引起和激化社会矛盾。
二.体育社会问题的治理
1、治理体育社会问题的必要性。
2、治理体育社会问题的手段。
①行政手段。因为目前我国政府是利用行政力量来对体育实施宏观调控,那么治理体育社会问题就少不了要通过使用行政手段。采用行政手段治理体育社会问题,是通过制定体育的方针、政策、调拨体育经费、任免体育官员、审批体育社会团体、开展重大体育活动,以及通过对各种体育理论的选择和评价,组织研究体育的发展战略,编制体育的规划和计划来实现。
②法律手段。法律手段在治理体育社会问题中起着主导性和规定性的作用,如《中华人民共和国体育法》和各体育社团的群众团体法等。它具有明显的强制性、稳定性和不可违背性,如《中华人民共和国体育法》规定:“在体育竞赛中严禁使用禁用的药物和方法,禁用药物检测机构应当对禁用的药物和方法进行检查”,“在体育竞赛中使用禁用的药物和方法的,体育社会团体按照章程规定给予处罚;对国家工作人员中直接负责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分”。这是对解决“滥用违禁药物”问题的直接写照。在运用法律手段对体育社会问题进行治理的过程中,应注意两点:其一,具体针对某些问题的法律条文,随着这类具体问题的解决而自动失效,对于这些条文要予以扬弃。其二,对可预见性的新的体育社会问题,应通过立法的手段提前予以控制,以避免这类问题的进一步发展和恶化。
③纪律手段。纪律是国家机关或社会团体为自己的成员规定的行为准则,与法律不同的是,因各组织的性质、目标不同,不同的组织有不同的纪律,所以纪律有多样性的特点。纪律是法律的辅助手段,也具有强制性和不可违背性。纪律手段在治理行为性体育社会问题中起着重要作用。
⑤其他手段。包括道德、习俗、信仰等手段,它们主要是通过对人的思想、观念、认识等产生作用,然后再对治理体育社会问题产生影响。如“运动场暴力”问题,不仅影响正常的体育比赛,还对运动员和观众的生命安全造成威胁,通过对运动员进行“职业道德”教育后,可以适当地缓解或解决这一问题。这些手段虽然不像行政手段、法律手段来得强烈和直接,但在治理体育社会问题过程中,也能起到一定的作用。
3、治理体育社会问题的基本要求。
①应具有客观性。只有对实际问题进行正确、客观的认识,才能发现问题的症结,进而采取有效的治理措施。然而,我们的认识往往受到许多主观因素的影响,不能作到公正和客观,这要求我们对具体的体育社会问题作具体的分析,有效的治理必须建立在正确、客观的认识上。
②应具有针对性,或称选择性。在治理体育社会问题过程中,无论是采取哪一种治理方式或治理手段,都要针对具体的问题。或者说治理具体的问题时,采取的方式、手段应有选择性,不能胡子、眉毛一把抓,否则适得其反。
③应具有灵活性。在治理某一问题时,往往有多种方式或手段可供选择,在选择具体的方式和手段时,要依据问题的发展和变化,灵活地变换选择,才能有利于体育社会问题的解决和控制。
4、治理体育社会问题的两个基点。
治理体育社会问题的基点应该放在对现行体育体制和体育法制的改革和完善上。包括体育社会问题在内的任何社会问题的产生,几乎都与相应的社会制度和体制的失调有关,并且在导致社会问题的各种原因中,体制和法制的失调往往是根源性的。由于我国正处在社会的转型时期,这一时期社会变迁的广泛性和迅速性,使得某些体制和法制上的东西存在缺陷或混乱。如我国的足球管理体制,“中国足协”既是民间足球协会又充当足球运动行政管理机关,既是“甲级”联赛的组织者,又是管理者、经营者,还是执法者。这种体制,与我国球迷痛恨的“黑哨”、“假球”等问题的出现,有着莫大的关系。《体育法》只对体育比赛中的裁判权利义务作了一些规定,但没有对裁判的违纪违法行为作出相应的处罚。甚至在中国足坛“黑哨”现象曝光后,却一时找不到适当的法律条款来惩处。
根据以上事实,笔者认为为了有效的治理体育社会问题,应该合理地改革我国的某些体育体制,进一步完善体育法制。具体的说:在体育体制的改革方面,应确实分清行政、管理和经营的性质、权限和责任,不能因体制自身的混乱,而成为体育社会问题产生的“温床”;在体育法制方面,《体育法》中应该具有详细的对违反有关规定作出处罚、处理的条文,不能因自身的漏洞,而让某些体育社会问题的产生有空可钻。
三、正确认识当前存在的体育社会问题
1、应该充分地认识到体育社会问题存在两个方面的影响和危害,不能文过饰非,需要我们认真对待和治理。同时应客观认识到体育社会问题与其它社会问题相比,其对社会的影响力和冲击力要相对较小,在治理体育社会问题过程中,不要将之盲目扩大化。
2、要认识到体育社会问题并非一朝一夕形成的,治理这些问题需要一个过程,从理论研究到实际矛盾的解决,往往需要耗费一定的人力、物力、财力。有些体育社会问题的产生背景相当复杂,需要体育部门和其它部门进行综合治理。