论文关键词:正义价值效率价值社会效益和谐社会
一、法的正义价值的内涵
(一)正义价值的涵义
尽管人们对法的正义价值的涵义有不同的理解,但在最根本的落脚点上是一致的,即正义是一种应然之则,是法的最高精神和目标,它因涉及人际之间的交往而具有了攸关社会利益的内容。一方面,有了正义价值作指导,至少可以保证权利义务在形式上能够公正地分配;另一方面,法可以以震慑犯罪的形式保障正义价值的实现;再有,正义价值的客观存在使得法以补偿受害者的方式使失衡的正义天平重新回归平衡。由此可见,“法的神圣权威主要不是来自它的强制力,而是来自它本身所固有的最基本的价值观念——正义。法的强制性只有以正以上的理由为基础才可行。一个有法律的社会的正义价值的迷失必然导致法的价值的迷失和法治的失败。”
(二)正义价值在法价值体系中的地位
正如罗尔斯在《正义论》中对正义的论述那样,正义在法的价值体系中居于首要地位,尽管法还有自由、秩序、民主等价值,但他们都要从根本上服从于正义。换言之,法的正义价值较之于法的其他价值具有优先性。
二、法的效率价值的内涵
(一)效率价值的涵义
效率本是一个经济学领域的概念,指的是投入与产出之比。在被引入到法学领域之后,效率便成了法功利价值的基本要求。功利主义认为,“是否增进最大多数人的最大幸福是衡量一切行为和制度之正确与错误的标准,幸福是一切行为的共同目标,行为中导向幸福的趋向性就是功利。”
(二)效率与效益的关系
在很多教科书中,效率与效益被认为是两个完全相同的概念。但是我认为,效率与效益二者在内涵上还是有区别的:效率更多体现的是一种纯经济上的“私益”;而在效益的概念之中,“效”指效率,“益”更侧重的是“公益”,效益是效率与公益之和,即用个人经济效率之和减去在追求经济效率过程中所产生的外部负效率之后所得的一种净值。总而言之,我理解的效益代表了社会的公共利益,是一种“社会效益价值,它至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。”即效率与正义之和才是效益。
三、法的正义价值与效率价值的关系
“公平是一个古老的价值命题,而效率则是现代社会赋予法的新使命。”长时期以来,人们往往形成了一个思维定式,那就是只要一提及正义与效率的关系,就很自然地要分出一个先后、轻重。其实不然。我们的社会需要一个正义的外部环境,既能使所有社会成员的投入与收获大致成比例,这样才能维持正常的社会秩序;同样,我们也需要以最少的投入获得最大的产出,即效率最大化来创造社会财富。二者都是法的价值追求,谁都不能偏废。“正义与效率可谓法的双翼,法运行于社会的理想状态正是正义与效率的最佳平衡。”
二者的关系是辩证统一的:“效率是正义的基础,正义是效率的目标。”在坚持一方面优先的同时,只有使另一方维持在一个最低限度,才能达到一种社会效益最大化的平衡状态。
四、正义与效率价值的具体表现——以社会法为例
“法的价值是以法与人之间的客体与主体的关系为客观基础的。”也即是说,只有以法的形式把权利义务的分配状况确定下来,并且这种规定能够满足人的需要,才能算是实现了法的价值。“法律制度对社会效率与正义的实现具有重大的制约和影响作用。其重要性在于法律制度通过影响信息和资源的可获得性,通过塑造动力,以及通过建立社会交易的基本规则而实现社会进步。”要想理解抽象的法的价值恐怕还是要还原到具体的部门法的规定中去。下面我就浅陋地分析一下法的正义与效率价值是如何在社会法中得以体现的。
(一)实体方面
1.从基本理念上看。“经济关系反映为法原则”。法原则是对当事人关系的一种反映。在社会法中,当事人的关系表现为个人与社会的关系,个人往往表现为强势,社会表现为弱势,这样一来就要在立法中有所倾斜,以实现分配的正义,即实质上的正义。而民法由于提倡绝对的意思自治,其所宣称的平等只能是一种形式上的平等,即矫正的正义。
法的作用就是为了制衡关系。当出现实质不平等的关系时,就要通过一种特殊的“不平等”手段来恢复正义,正像前文论述的那样,只要这种不平等的设定是为了达到结果平等的目的,那么这种手段就是正义的。
社会法保证结果公平,并不是抛弃效率,而是仍然赋予了当事人意思自治的空间,只不过这种空间不能扩张到社会的公共利益领域;这种公平只不过是在保障社会正义的前提下,实现社会整体效率的最大化,即正义有助于实现更大的效率,也正是这一点,体现了前文所谈到的正义与效率的辩证关系。
3.从主体资格确认标准上看。整个人类社会的发展经历了一个从身份—契约—身份的过程。从身份—契约的转变,使人摆脱了人身依附的属性,导致了私法的产生。私法确认主体资格的标准是“契约”。在私法中,当事人是“抽象人”,即不考虑个体资源禀赋、信息控制等具体情况,双方“平等”地享有权利、承担义务,每个人是自身利益的最佳判断者,因而被视作“强有力的智者”。但是这种平等只是形式上的平等,强势一方最大程度地实现了自己的自由、提升了自己的效率,但却在一定程度上虽损害了正义。因此,不同于私法,社会法并未抽脱出那些不平等的个性因素,而是看到了实质上的不平等,把人按照“具体人”对待,辅之于与其身份相适应的权利义务分配,即以“身份”的标准来确定权利义务关系,通过对“身份”的矫正来实现法的正义价值。
(二)程序方面
没有诉权保障的实体权利,不是真正意义上的权利。对社会法而言,它通过自身独特的调节机制对社会关系进行调整,其中很重要的一方面就体现在诉讼程序上。
由于社会法法律关系的特点决定了其责任追究程序应该是适用公益诉讼。公益诉讼的特点之一就是可以由一人代表群体提出,达到“一人,全体受益”的效果,最大程度地提升了诉讼效率。
除此之外,公益诉讼的人可以不是本案的直接利害关系人。由于世界的普遍联系性,每一个个体作为社会的成员,都有可能成为潜在的受害者。因此,主体不以直接利害关系人为限,这样的制度设计打破了民事诉讼的局限,体现了社会法以一种防患于未然的事前救济来保障社会公共利益的实现,最大程度地维护正义。
五、法的正义与效率价值在和谐社会中的意义
我党提出建设和谐社会的目标,显然是针对当前社会分配不公、贫富差距加大的社会现实提出的。在原先的计划经济体制下,个人依附于单位,单位依附于国家,形成的是一种自上而下的纵向行政隶属关系。个人没有自主选择权,个人利益完全被国家利益所吸收。随着计划经济向市场经济的过渡,个人逐渐从类似于封建社会人身依附性的那种对国家的依赖中解脱出来,个人被赋予了前所未有的广阔发展舞台,个人利益也得到了充分的重视和尊重。然而,对个人利益追逐的同时也使得贫富不均的社会矛盾愈发突出,社会的不公正已严重威胁到社会的基本秩序。因此,法作为反映社会现实的上层建筑,如何在构建和谐社会的大背景下,以一种崭新的价值理念指导社会发展的前进方向,也成为了法所肩负的神圣使命。“法律的正义不是经济领域中正义原则亦步亦趋的追随者。效率在经济领域中的优先地位并不能成为法律必须以其作为价值分配的基本原则的根据。法律当然不能完全沦为经济的奴隶。一旦法律完全依附于效率优先的逻辑,那么它的社会价值和功能便会大打折扣。”
关键词:工资法律制度;社会正义;分配正义;历史性
一、工资法律制度本身蕴涵社会正义的基本要求
工资法律制度自起产生之日便成为平衡劳动者与雇佣劳动者之间劳资矛盾的重要杠杆。本身也担负着维持社会正义的重要使命。马克思在《资本论》第一卷分析了工资的质,认为它是劳动力的价值或价格的转化形式。“构成劳动力价值的内容主要有3项:(1)维持劳动者本身所需的生活资料的价值。(2)维持劳动者家庭所需的生活资料的价值。(3)为使劳动力获得一定技能所需的教育和训练的费用。”可见工资的辐射范围已不再仅限于劳动者本身,而扩大到其家庭成员与整个社会发生联系。工资法律制度的本身合理性与正义性因而也会影响到整个社会制度的正义性。罗尔斯指出,正义是社会制度的首要价值;并进一步谈到,“某些法律和制度,不管它们如何有效率和条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”探究一个法律制度背后所蕴涵的法理的正义性,应从这个制度本身出发,看到这个制度有无使得各种社会生活利益的冲突要求间得到恰到的平衡状态,如果答案是肯定的,那么我们便可以说这种法律制度缓解了矛盾冲突,维系了矛盾双方的平衡,因而是正义的。
二、工资法律制度的设定逐次反映社会正义
工资法律制度是以设定权利和义务的方式来调节劳动者与雇佣者之间的关系,从而形成相应的法律关系,并将两者纳入到统一的法律秩序当中。劳动者付出劳动,雇佣者支付其对价,从而形成稳定的社会关系。在设定权利义务的过程中,要始终以公平和正义为指导,工资法律制度的正义与否就是看是否将权利和义务进行了合理的分配。这种正义的价值得以实现是由多个层次逐次完成的。
1.劳动者付出劳动应得到相应的工资作为回报或补偿。这是最基本的工资法律制度的要求。马克思曾指出:“劳动力的发挥即劳动,耗费人的一定的肌肉、神经、脑等等,这些消耗必须得到相应的补偿。”而作为人们朴素的社会经验也可以迎合最低层次的正义观念,付出劳动理应得到合理的补偿。
2.相同情况下,劳动者付出相同的劳动应得到相同的工资报酬,也是反对用工歧视的法理基础。陕西省妇联2011年公布了《女大学生招聘中性别歧视调查研究报告》。报告显示,受访女性就业率低于男性12个百分点,同时,约6成女性在求职时曾遭遇性别限制。而这种现象在我国屡见不鲜,并且今年来显现出的“容貌歧视”、“婚孕歧视”甚至“星座歧视”,都在各方面企图以与劳动实质关系无关的外在条件压低人工成本。无差别、无歧视的工资法律制度也是伦理上的巨大成功,这种成功也代表着正义的实现。
三、如何维系“劳动者的正义”与“雇佣者的正义”
若要设定一个法律制度来考虑如何平衡劳资双方之间的正义,便不得不要面对下面的问题:是更加侧重于维护“劳动者的正义”,还是侧重于维护“雇佣者的正义”。工资法律制度的出现使得二者得以平衡。公平的观念会影响所代表的立场的支持者的行为指向不同,并且影响着对自身行为所获得的期望不同。
图1
罗尔斯提出,“经济和社会的不平等,将通过最少受惠的社会群体的长远前景来判断。”劳动者与雇佣者之间的地位是不平等和利益上相矛盾的。雇佣者占有生产资料,劳动者无法打破这一垄断。如果强调“雇佣者的正义”,他们期许使手上有限的生产资料来获得最大的利益,使劳动者付出最大程度的劳动,并让自己付出尽可能少的工资,自身便可得到财富积累的最大化(如图1中B曲线);而如果强调“劳动者的正义”,则期许自己付出的劳动越多,所得到的工资越多(如图1中A曲线)。如果仅依据前者,则经济则无法长期繁荣的成长,因为在当代中国,劳动者不会出现限制人身自由的威胁和付出生命的代价去无偿的劳作的情况。工资的减少会使得劳动者的生产积极性产生巨大的减损。无人做工,则仅有生产资料,无法带动经济的发展。如果仅重视后者,则是一个无法实现的矛盾,没有生产资料,如何创造社会财富,又何谈工资的发放?而在工资法律制度的调整下达到平衡的O点时,二者得以平衡,使得双方的利益得到最大程度的满足,便可以促使经济持续的发展并达到双方都满意的“正义”。
四、应对工资法律制度的正义性做历史性的考量
参考文献:
[2]马克思.资本论(第一卷)[M].北京:人民出版社,2004:200.
[3]罗尔斯.正义论[M].何怀宏,等,译.北京:社会科学出版社,1988.
关键词:公证员;法律责任;法律主体;防范
1法律责任的概念
法律责任是指有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担。这一概念涵盖以下方面:第一,有责主体即法律责任的承担主体;第二,立法为有责主体设定之法律义务;第三,法律义务违反之事实;第四,违反义务事实须由专门国家机构依法确认并强制追责;第五,基于违反义务之事实而应由有责主体强制承受之法律负担。对于公证员而言,法律责任是指公证员因行使公证职权不当,给当事人或利害关系人的合法权益造成损害所应承担的法律后果。根据《公证法》规定,公证员的法律责任主要有刑事责任、民事责任和行政责任。
2公证员承担法律责任的形式
其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言“。并且值得注意的是,人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施,如果当事人事后不提讼,法院可能会陷入被动局面。即使是在诉讼阶段,人民法院也不一定能及时有效地采证。反之,不论当事人愿不愿意提讼,也不论当事人是否及时采取维护自己权益的措施,证据保全公证都能更有效更快捷地为当事人凝固有效的证据、保留提讼的权利或使侵权人自动改过。可见,证据保全公证成了维护当事人合法权益的重要途径。
(一)刑事法律责任。公证员的刑事法律责任是指公证员在办理公证或履行其他公证职责中,违反了刑法的规定,依法应当承担刑事处罚的法律责任。首先,《公证法》第42条,规定了公证员有下列行为之一,构成犯罪的依法追究刑事责任:私自出具公证书的;为不真实、不合法的事项出具公证书的;侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的;毁损、篡改公证文书或者公证档案的;泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;依照法律、行政法规的规定,应当给予处罚的其他行为。其次,从《刑法》的规定看,公证员涉及一般的犯罪主体构成没有什么争议,但涉及到特殊的犯罪主体问题,理论上有不同的认识,实践中也有争议。再次,从《刑法》的规定看,我国《刑法》并非没有规定公证员刑事法律责任,如刑法第229条规定:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
(二)民事法律责任。公证员的民事法律责任,是指公证员在公证活动中或其他与公证有关的活动中,违反公证法律、法规、规章,给当事人及利害关系人造成损失,依法应当承担民事法律责任。《公证法》第43条规定:“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”“当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的,可以向人民法院提起民事诉讼。”可见,公证机构及其公证员违反职务义务是要承担民事赔偿责任的,公证赔偿责任是一种替代责任,即由公证机构代替公证员承担民事赔偿责任。
(三)行政法律责任。公证员在执行职务中一旦违反义务,不管是否应当追究其他责任或追究其他形式的法律责任如何存在争议,都不影响其行政责任的承担。《公证法》为公证机构设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停业整顿四种,对公证员设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销执业证书五种。《公证法》中有关公证机构及公证员行政责任的设定,对规范公证行业和公证行为起到了积极的作用。
3公证员法律责任的防范对策
(二)保持公证的独立性。不论是事务所还是公证员,均应恪守独立公证准则,坚决摆脱各种关系困扰,按照真实、合法的原则办理公证业务。
(三)加强行业宣传。公证员行业应通过各种方式,加强对自身执业责任的宣传,使公证员和公证机构树立良好的职业道德。
(四)完善公证机构质量控制制度。建立客户风险等级评价和管理制度;建立充分了解和评价被公证单位制度;建立质量考核评价与奖惩制度;落实复核制度;严格公证员签名制度;建立技术支持与咨询制度等等。
(五)聘请熟悉公证员法律责任的律师担当法律顾问。无论是对处理公证过程中所遇到的棘手问题,还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项,寻求有经验律师的帮助都是公证员的明智之举。
(六)公证员应注重加强业务学习,提高办证能力,提高防范风险的意识。
4结语
不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害,此时,公证机构就存在一个是否承担责任,承担何种责任,承担多大责任的问题,即公证员法律责任问题。因此,本文聚焦于公证员责任中的民事责任,并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析,澄清我国目前对此问题的一些误区,并在此基础上提出了笔者自己对于公证员法律责任防范的对策。
参考文献
[1]范国祥.公证员的法律责任[J].中国公证.2007.08.24-26.
[2]刘作翔,龚向和.法律责任的概念分析[J].法学.1997.10.
[4]黄雅萍.浅析仲裁员之责任制度[J].仲裁研究,2005(9),35.
关键词:GATS服务贸易法律框架
一、服务贸易的概念
服务贸易是以服务为对象的,所以要想界定服务贸易,先要弄清楚什么是服务。马克思在《剩余价值论》中,明确提出了服务是一个经济学范畴,即:"对于提供服务的生产者而言,服务就是商品,具有一定的使用价值和交换价值"。[1]
我国学界对服务贸易的概念不存在统一通行的标准定义。有些学者认为国际服务贸易在概念上有广义和狭义之分,狭义的国际服务贸易是无形的,指发生于国家之间的直接的服务输出和输入活动。而广义的国际服务贸易既包括有形的劳动力的输出输入,也包括无形的服务提供者和使用者在没有实体接触的情况下的交易活动,如卫星传送和传播等。[2]
《服务贸易总协定》(GeneralAgreementonTradeinServices,以下简称GATS)第1条中对服务作了笼统的说明:"服务"包括任何部门的任何服务,但在行使政府权限时提供的服务除外。GATS第1条第2款中以服务的4种提供方式对服务贸易作了全面定义:(a)从一成员境内向任何其他成员境内提供服务;(b)在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务;(c)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务;(d)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然的存在提供服务。
二、GATS基本框架体系
服务贸易总协定的一揽子协议包括:GATS条款,8个部门协议附件,各缔约方市场准入承诺的减让表。其中GATS分为序言,六个部分共29个条款,其主要原则包括:
(一)最惠国原则
GATS第2条规定了最惠国待遇原则,其中第1款规定:"关于本协定涵盖的任何措施,每一成员对于任何其他成员的服务和服务提供者,应立即和无条件地给予不低于其给予任何其他国家同类服务和服务提供者的待遇。"
(二)透明度原则
根据GATS第3条的规定,各成员方应及时公布与服务贸易有关的国内法律、法规及签署的国际协定。除了不能公开的机密外,各成员方应及时将所有与服务贸易有关的国内法律、法规和行政命令、条例、习惯做法以及所签署的有关服务贸易的国际协定,最迟于生效前予以公布,并立即或至少每年将其对有关服务贸易具体承诺产生影响的新的规定或对原有规定的修改向服务贸易理事会通报。
(三)市场准入
根据GATS第16条第2款的规定,成员方如果已就某一特定服务部门作出了市场准入承诺,那么除其在承诺表中另有列明外,一般就不能维持或采取6种限制措施:第一,不得对服务提供者实施数量限制;第二,不得限制其交易总额或资产总价值;第三,不得限制服务交易的总量或产出量;第四,不得限制特定服务部门或服务提供者雇佣自然人的数量;第五,不得限制或要求外国服务提供者必须通过特定形式的法人实体或合营企业提供服务,即不得对外资企业组织形式进行限制;第六,对参股的外国资本设置最高股权比例或对个别或累计的外国资本投资总额予以限制。[3]
(四)国民待遇原则
国民待遇是GATS中很重要的非歧视性原则,与最惠国待遇、市场准入一起构成GATS法律框架的三大支柱。GATS规定了在承诺清单所列的服务贸易部门,并根据该清单所规定的条件,每个成员国在影响服务提供的所有措施方面,给予任何其他成员国的服务或服务提供者的待遇,不得低于其给予自己的相同服务或服务提供者的待遇。
三、GATS对我国服务贸易的影响
(一)对我国服务业产生冲击
我国服务业发展起步较晚,整体水平不高,服务业产值占GDP的比值不仅远远落后于经济发达国家,而且长期以来低于发展中国家的平均水平。同时,我国服务业不仅长期存在部门间发展不平衡的问题,而且服务部门在服务技术、管理水平和运作机制上与发达国家也存在较大差距,这使得我国服务业在国际竞争中处于不利地位。服务业是服务贸易的基础,服务业的滞后会制约我国服务贸易的发展。
(二)暴露了我国服务贸易法律存在的问题
1、服务贸易立法体系不完善
目前,我国调整服务贸易的法律主要是行业性法律,以及跨行业的调整企业组织和交易行为的法律,缺乏具有统领全面功能的服务贸易法。处于我国服务贸易法律框架最高层次的是《中国人民共和国对外贸易法》,但是该法仅在第四章用5个条文对国际服务贸易做了原则性的规定,分别涉及服务贸易市场准入、管理体制、一般例外、安全例外及目录管理五方面内容。这些条文过于简单,并不能有效解决我国实践中的具体问题。
2、服务贸易立法中存在很多空白
目前,我国某些服务部门尽管有专项规定,却没有其行业性法律,如电信服务和旅游服务部门,至今还没有《旅游法》、《电信法》等,这些行业的纠纷一直居高不下,也从一个侧面反映出其法律的空白与无力。服务业的分部门也有数百种,但是我国国务院对此的服务贸易法规却较少,不利于某些服务业的法律规制。此外,我国传统观念上对服务贸易的理解过于狭窄,一般理解为劳动力输出,而忽视了其他类型的服务贸易。致使我国现行的有关服务贸易的法律主要是规范服务贸易中的"商业存在"这一模式,而对GATS中规定的另外三种服务贸易的提供方式规定得很少。[4]
3、部分法律法规与GATS存在冲突
四、GATS框架下国家管理服务贸易法律政策的思考
(一)构建我国服务贸易法律框架
1、要完善服务贸易基本法。完善我国服务贸易基本法有两种途径:一是制定专项的服务贸易基本法,二是修改《对外贸易法》。从我国现实的情况来看,笔者赞同第一种方法。因为我国在04年已经对《对外贸易法》做过一次修改,但是服务贸易的内容并没有什么实质的改变,还是条文简单,可操作性不强。另外一方面,从GATS对服务的分类来看,服务贸易涉及的范围非常广,而且在很多方面与货物贸易、技术贸易存在差异,且对其规制的方法也不同,在《对外贸易法》中对其做出详尽规定并不现实,因此针对服务贸易制定专门的基本法律是必要的。我国要制定的服务贸易基本法在服务贸易法律体系中应具有"服务贸易宪法"的地位。
2、要加快部门基本法的制定,填补我国行业立法的空白,并力求与GATS保持一致。如上文所述,现在我国某些服务行业还有法律空缺,我国应该尽快加强对服务贸易四种服务提供形式的研究,并结合我国的服务业的实际情况,完成对各种类型的服务贸易的立法工作。在这个过程中,我们也应注重参照国际条约和国外的立法经验,按照我国承诺的开放部门,加速公布相配套的部门法规。
(二)GATS框架下我国管理服务贸易的政策
为了在服务贸易自由化的竞争中寻求自身发展,我国应该在GATS框架下,根据自身特点不断积极调整策略,以应对服务贸易自由化给我国带来的风险与挑战。笔者认为可以从以下几方面入手:
1、要坚持积极稳健的原则。服务贸易自由化是一把双刃剑,一方面,开放服务业带来的竞争可以为我国服务贸易的出口提供广阔的市场,也为我国通过全球分工发展自身服务业提供了契机;另一方面,开放意味着竞争,会使国内的服务业面临挑战和压力。因此,我国在服务贸易自由化的过程中,应该根据国情,采取稳健的态度,实现我国服务业有计划、有步骤、有秩序地开放。
2、要善于利用GATS保护本国利益。GATS所追求的目标并不是将服务贸易中的壁垒全部铲除,而是希望"在透明度和逐步自由化的条件下扩大服务贸易,并作为一种有利于促进所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家经济发展的手段"。因此,我国可以在GATS所允许的范围内,采取适当的保护措施,形成合理的服务贸易投资壁垒,维护国家的主权安全以及重要的社会经济利益,扶植我国的服务业不断向前发展。从现阶段来看,所有国家,包括发达国家在内,都不可能无条件开放国内的服务投资市场,各国适度保护国内服务市场是必要的。我国可以利用那些外刚内柔的规定做出有利于民族服务业发展的承诺和规定。[6]
3、要把握自身优势求发展。我国在发展服务贸易的时候,不仅要考虑我国的整体优势,也要考虑国内不同地方的区域优势来求发展。尽管相对于发达国家来说,发展中国家整体处于弱势,但我国在一些传统服务行业还存在广阔的发展前景。我国人口众多,所以劳动力资源也丰富,在劳动密集型国际服务贸易领域内,我国有显著的贸易利益。我国应该多根据自己的这一优势,大力推动多边贸易体制下自然人流动模式的市场开放进程。同时,我国地域辽阔,地区优势也不同,我国应该根据地区和服务行业差异,做出差异化发展策略,来促进我国服务贸易的整体发展。
注释:
[1]马克思、恩格斯著:《马克思恩格斯全集》(第26卷第l册),人民出版社1976年版,第149页。
[2]汪尧田、周汉明主编:《关税与贸易总协定总论》,中国对外经济贸易出版社1992年版,第175页。
[3]林燕平:《GATS协定中与竞争有关的规则与我国在服务贸易领域竞争法的完善》,载《法制与社会发展》2002年第4期。
[4]李本森编著:《WTO与国际服务贸易法律实务》,吉林人民出版社2001年版,第57-58页。
[5]祁红丽:《GATS与中国对外服务贸易法律框架构建》,中国
牛肉注水现象在全国各地时有发生,但立案查处较少,究其原因:一是现行法律法规不健全,无明确规定可依;二是调查取证难,如现场调查取证及牛肉水分限量标准之限制;三是具备水分限量检测双认证资质的权威鉴定机构少。重庆市农委2014年查处一起牛肉注水案,经复议诉讼两审终审重庆市农委胜诉。本文围绕该起牛肉注水案做重点剖析,以期为基层执法人员依法行政提供参考。
1案情概况
2014年5月8日,重庆市农委执法人员对该市又牛羊制品有限公司进行检查。经检查发现,当事人魏又租赁该公司场地,有向待宰牛注水的行为,现场有已宰杀并正在分割的牛1头、待宰牛17头。在调查取证过程中发现,至5月9日魏X私自安排工人共宰杀牛17头。执法人员随即对宰杀后的17头牛的肉及副产品和未宰杀的1头活牛进行证据登记保存。经鉴证,魏又涉案货值金额共计175960.5元。2014年11月8日,重庆市农委做出《行政处罚决定书》,认为魏又向待宰肉牛注水的行为,违法事实清楚,证据确凿,其违犯了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)第三条第一款:“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责,不得生产、销售不符合法定要求的产品。”和《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第二十八条第一款第(四)项“禁止生产经营掺假掺杂或者感官性状异常的食品”的规定。
由此,参照《特别规定》第三条第二款,并依据《食品安全法》第八十五条第一款第(四)项之规定,责令魏又改正违法行为,作出对魏又涉案未宰杀的1头牛和已宰杀的17头牛的肉及副产品予以没收,对魏又并处涉案货值金额7倍,共计1231723.5元罚款的行政处罚。
魏又不服该行政处罚,随即提起行政诉讼。该案经两审,一审法院判决认定《行政处罚决定书》认定事实清楚,程序合法,但依据《食品安全法》对魏又在屠宰环节向待宰牛注水的行为作出行政处罚属适用法律不当,判决重庆市农委撤销行政处罚决定并判决其在60日内重新作出行政行为。重庆市农委不服一审判决而上诉,二审法院判决驳回上诉,维持原判。
论文摘要:随着我国电信产业市场准入制度的改革和电信运营主体的多元化,传统通过独家垄断、交叉补贴维持的普遍服务模式已不符市场化的运作,新的制度设计不可避免。本文深入分析了政府规制普遍服务的基本动因,并为我国普遍服务的制度设计提出了若干建议。
一、普追服务的催生与演进
(一)普遍服务的产生与形成
(二)美国《1934年电信法》与普遍服务概念的发展
(三)美国《1996年电信法》对普遍服务的规制
在1996年电信法中,不仅普遍服务的概念得到了明确,而且其内涵较以前也有了明显的扩展。在一般意义上讲,普遍服务应该考虑以下几个方面(1)是教育、公共健康与公共安全必需的;(2)经过用户的市场选择,被大多数居民用户所选用;(3)己经在公共电信网络上实现;(4)与公众的利益、便利与需要是一致的。从特殊需要看,普遍服务还应该包括一些满足学校、图书馆和公共医疗机构特殊需要的服务。
电信法对联邦通信委员会建立普遍服务政策的基本原则进行了规定,它要求(1)高质量的服务应该在一个公正、合理和可承受的价格水平上提供;(2)在全国所有的地区都应该能够接入先进的电信服务和信息服务;(3)全国所有的消费者,包括低收入消费者和居住在农村、海岛和高成本地区的消费者,都应该可以享受到城市消费者所享受到的长途服务、先进的电信服务和信息服务,而且价格不能相差太大。(4)所有的电信运营商都应该平等与非歧视的基础上对维护和发展普遍服务作贡献。等等。
二、政府规制普遗服务的基本动因
(一)电信产品的公共产品属性
(二)电信市场竞争的推动
(三)资费政策的变化
从我国当前的情况来看,为了确保“普遍服务”原则的实现,采取由电信服务的消费者承担所需投入的做法,不同形式的“交叉补贴”被规制者认为是必然的、别无选择的。发达地区对不发达地区的费用补贴、城市对农村的费用补贴、长途电信对本地电信的费用补贴、国际电信对国内电信的费用补贴,等等。国家通过资费政策规定由一部分消费者承担另一部分消费者的电信资费支出。
当前,我国电信市场正在逐步引入竞争,企业内部的交叉补贴机制与竞争机制之间还存在矛盾之处:第一,引入竞争后,如果仍实行交叉补贴,可能会导致无效率的市场准入。因为在价格超过成本的服务领域,即使效率低于原有运营商的潜在进入者,通过将价格设定在略低于原有运营商的水平,其进入也是可能的,这无疑将导致供给体系的低效率化;第二,市场开放后,新进入者从追求利润最大化的原则出发,往往不愿经营亏损的业务,而只从事带来高额利润的业务,而竞争的结果必然导致高利润业务的利润受到挤压,使原有企业再无力利用高利润业务弥补亏损性业务,这将使普遍服务的目标难以实现。正如波斯纳(RieharPosner)所指出的,竞争削弱了使用垄断部门作为“税收”和“补贴”工具的能力。第三,我国对外贸易经济合作部于2000年12月公布了中国加入W丁O的协定书及有一关法律文件,
其中包括开放我国电信服务业的承诺,根据电信开放承诺文件的规定,中国在电信领域预防反竞争行为,采取适当措施防止运营商实施反竞争行为,反竞争行为特别包括实施交叉补贴的反竞争行为,对于我国保留的交叉补贴项目,也应当以一种透明的、非歧视性和竞争性的中性方式履行。
三、完善我国普遍服务的制度建设
(一)确定普遍服务的内容、范围
(二)建立普遍服务基金
普遍服务的目的是为了使本国公民都能够享受到基本的电信服务。它通过补贴的方式,向低收入家庭、高成本地区、农村医疗机构以及学校与公共图书馆提供电信服务。为此,每个国家政府都尽力筹集普遍服务基金,大致通过以下几种方式: